مجله حقوقي ( دفترخدمات بين الملل ) شماره۲۹
(صفحه۳)
فهرست اصلي
فهرست:

  * قانون حاكم بر نسل جديد قراردادهاي نفتي : چرخش در روند داوري احمدالقشيري ـ طارق رياض
شرح و ترجمه : دكتر محسن محبي

-------------------------------------------------------------


  * قانون حاكم بر نسل جديد قراردادهاي نفتي : چرخش در روند داوري احمدالقشيري ـ طارق رياض
شرح و ترجمه : دكتر محسن محبي


اشاره مترجم
اين مقاله در سال ۱۹۸۶ ( ۱۳۶۵ ) پس از راي داوري صادره در دعواي دولت كويت عليه شركت اميناويل ( سال ۱۹۸۲ ) نوشته شده است . اين راي از بعض جهات ( مانند ماهيت قراردادهاي نفتي و ارزش شرط ثبات و نيز ميزان غرامت ) راي معروف پروفسور دوپوئي در پرونده تاپكو ( ۱۹۷۷ ) را تعديل نموده است . راي تاپكو مبتني بر تئوري « غيرمحلي كردن » قراردادهاي موسوم به « توسعه اقتصادي » است كه به موجب آن اين نوع قراردادها تابع قانون داخلي دولت طرف قرارداد نيستند ، بلكه قانون حاكم بر آنها حقوق بينالملل است و دولت درصورت نقض يا فسخ قرارداد ، مسووليت دارد ، ولو اينكه نقض يا فسخ قرارداد يا حتي سلب مالكيت از حقوق و اموال قراردادي طرف خارجي مبتني بر قانون باشد . اين تئوري مورد انتقادات زيادي در سطوح دكترين قرار گرفت و كشورهاي جهان سوم و سرمايهپذير را نسبت به روند داوريهاي نفتي نگران ساخت . راي پرونده اميناويل به قلم پروفسور پل رويتر رئيس هيات داوري مربوط كه در سال ۱۹۸۲ صادر شده و نيز راي پرونده آموكو به قلم شادروان ويرالي رئيس شعبه سوم ديوان داوري ايران ـ امريكا صادر شد ( ۱۹۸۶ ) ، تحول تازهاي در رويه داوري مربوط به قراردادهاي نفتي ايجاد كردند و تئوري خارجكردن قرارداد از حكومت قانون داخلي و نيز بينالمللي كردن قرارداد را كنار نهادند . اين مقاله تحليلي است بر روندي كه غيرمحلي كردن و بينالمللي كردن قراردادهاي توسعه اقتصادي ناميده ميشود و از راي صادره در پرونده شيخ ابوظبي ( ۱۹۵۰ ) آغاز شده و به راي پرونده امين اويل ختم ميگردد و اينك به « دوباره محلي كردن » قرارداد رسيده است . مترجم هنگام ترجمه مقاله القشيري و رياض ، متن آن را اساس كار قرار داده و در پارهاي موارد كه لازم دانسته حواشي و توضيحاتي را بر آن افزوده است .
نويسندگان مقاله دكتر احمد القشيري استاد حقوق اقتصادي بينالمللي دانشگاه عينالشمس قاهره ، عضو كانون وكلاي قاهره و شريك ارشد دارالوكاله « القشيري و راشد » در قاهره است و دكتر طارق رياض ، فوقليسانس و دكتراي حقوق از هاروارد ، عضو كانون وكلاي قاهره و نيويورك و مدرس حقوق بينالملل خصوصي در دانشگاه قاهره ميباشد . مشخصات اين مقاله چنين است :
Ahmed S . El – Khosheri and Tarek F . Riad , The Law Governing a New Generation of Petroleum Agreements : Changes in the Arbitration Process , ICSID Review , Vol . ۱ , No . ۲ , Fall ۱۹۸۶ , pp . ۲۵۷ - ۲۸۸ .
بعد از انتشار اين مقاله ، « جان پالسون » نايب رئيس دادگاه داوري لندن مقالهاي به سال ۱۹۸۷ نوشت كه در همان مجله ايكسيد منتشر شد و ضمن آن سعي كرد نقش كشورهاي جهان سوم در داوريهاي بينالمللي را توضيح دهد و اعتماد آنها به داوري بينالمللي را برگرداند .

۱
مقدمه
رويه دعاوي نفتي ناشي از قراردادهايي كه در طول دهه ۱۹۷۰ منعقد گرديده يا اگر قبل از آن منعقد شده ، اصلاحاتي در آنها شده بود تا با روند غالب و متداول در قراردادهاي جديدتر در صنعت نفت هماهنگ شوند ، در اين ايام با تحول بسيار جالبي روبرو شده است كه ثمره آن تحول در قانون حاكم در نسل جديد قراردادهاي نفتي است . الگوي مورد استفاده در قراردادهاي نفتي در دهه ۱۹۷۰ و قبل از آن ، قراردادهاي حقالامتياز را كه قبلاً متداول بود ، به كلي دگرگون نموده يا جايگزين رژيم حقالامتياز شده است .
وجه شاخص روندي كه براساس اين تحول درحال شكلگيري است ، عبارت است از جابجايي قدرت چانهزني طرفين قراردادهاي نفتي ( دولت و شركت خارجي ) به نحوي كه قراردادهاي حقالامتياز كه تا قبل از ۱۹۷۳ متداول بود و به موجب آن شركت خارجي در برابر كليه موانع و محدوديتها از تضمين كامل برخوردار بود ، به كلي متروك شده است . در قراردادهاي امتياز ، دارنده امتياز حق داشت در طول مدت قرارداد كه گاه ۶۰ سال يا بيشتر بود ، هر اقدامي را كه مناسب و مقتضي ميداند در منطقه تحت امتياز انجام دهد . مبناي اين حق ، وجود « شرط ثبات » * * در قرارداد بود كه به موجب آن طرف دولتي قرارداد از همان ابتداي اعطاي امتياز ، بهصورت « طرفِ مرده » و ناموجود فرض ميشد كه تنها حق يا نگرانياش اين بود كه منافع حقالامتياز را طبق قرارداد دريافت نمايد . به عبارت ديگر ، در صورت تغيير اوضاع و احوال و پيش آمدن شرايط جديد ، دولت نميتوانست هيچگونه حق يا منافع جديدي را مطرح و مطالبه نمايد ، مگر اينكه دارنده امتياز ـ سرمايهگذار خارجي ـ با آن موافقت نمايد . اما قراردادهاي جديدي كه پس از ۱۹۷۳ متداول شده ، از ماهيت پويا و متحرك برخوردارند به نحوي كه منافع كشور ميزبان ( سرمايهپذير ) را تامين ميكنند و با اوضاع و احوال جديدي كه بعد از قرارداد حادث ميشود ، نيز قابل تطبيق و هماهنگي ميباشند .
بخشي از ماهيت ايستاي قراردادهاي امتياز ناشي از شروط مندرج در خود قرارداد بوده است . درج شرط تثبيت در اين قراردادها يا مفاد شرط مربوط به قانون حاكم كه بدون اشاره به قانون داخلي كشور ميزبان تنظيم ميشده و گاه موازين يا اصول كلي مانند « عدالت » يا « حسن نيت » يا « عدالت طبيعي » يا « اصول كلي مورد عمل در مراجع بينالمللي » و امثال آنها را به عنوان قانون حاكم قيد ميكردند ، و نيز فقدان نظام قانوني روشن در مورد بهرهبرداري از منابع طبيعي ( نفت ) در كشورهاي صاحب نفت ، از جمله عوامل ناتواني اين قراردادها براي تطبيق با اوضاع و احوال جديد بوده است .
نتيجه مستقيم استحالهاي كه در طول دهه ۱۹۷۰ در ساختار حقوقي قراردادهاي نفتي رخ داده اين است كه تكنيكهاي حقوقي كه قبلاً براي اثبات « بينالمللي شدن » * قانون حاكم يا « غيرمحلي شدن » * * * * يا « فرامليشدن » * * * * * * آن مورد استفاده بود ، امروز ديگر كهنه شده است . اين مفهوم « بينالمللي شدن » قرارداد كه زائيده راي تاپكو است ، ۱ ديگر پاسخگوي اوضاع و احوال جديد نيست و در شرايط جديد اساساً قابل تسرّي و استفاده نميباشد . اصل راهنما كه امروزه ، بيش از هر زمان ديگري ، مورد تاكيد جامعه بينالمللي ميباشد و در قطعنامههاي مجمع عمومي سازمان ملل نيز منعكس شده اين است كه صنعت نفت جزئي از اقتصاد ملي كشور است . ۲ به اين ترتيب ، هر ناظر هوشمندي كه به شيوهاي هدفمند به مسائل مينگرد از اين نكته غافل نيست كه در نظام حقوق داخلي كشورهاي سرمايهپذير در جهان سوم جنبشي فراگير و روشن بوجود آمده كه هدف آن « دوباره محليكردن » قراردادهاي نفتي است . به موازات اين جنبش ، شركتهاي نفتي خارجي ـ چه با رضايت و چه با اكراه ـ اكنون دريافتهاند كه در برابر فشارهاي طرف دولتي براي تعديل قرارداد به موجب قانون داخلي ، ادعاي عقيم شدن قرارداد ، فسخ قرارداد و امثال آنها ، ناگزيرند به قوانين داخلي كشور ميزبان استناد جويند . بيگمان ، راي داوري صادره در پرونده اميناويل ( مارس ۱۹۸۲ ) موضوع دعواي دولت كويت عليه شركت اميناويل ، ۳ نخستين گام آگاهانهاي است كه در مسير اين جنبش برداشته شده است و در آينده نيز مسلماً بازتابها و پيامدهاي بيشتري درپي خواهد داشت .

اما نكته اساسي اين است كه آيا اين روند « دوباره محلي كردن » قراردادهاي نفتي و توصيف تازهاي كه از آنها به عمل آمده و به موجب آن گفته ميشود كه اين قراردادها از ماهيتي پويا برخوردارند ، ميتواند بين ضرورت پويايي قرارداد و تطبيق آن با اوضاع و احوال جديد از يكسو ، و ثبات قراردادي از سوي ديگر تلفيق و سازگاري برقرار كند ؟ به عبارت دقيقتر ، سوال اين است كه آيا در پرتو اين تحولات ، داوران ميتوانند بدون مراجعه به تكنيكها و مباني كه در راي تاپكو براي تامين تعادل قراردادي به آنها استناد شده ، اين تعادل را برقرار و رعايت كنند ، و حمايتهاي مكفي و راهحلهاي مناسب براي حفظ حقوق سرمايهگذار خصوصي خارجي فراهم كنند ، به نحوي كه حقوق و انتظارات مشروع او ، در عين رعايت حقوق و اختيارات فوق قراردادي دولت ، هم به عنوان طرف قرارداد و هم به عنوان يك نهاد عموميِ حافظ منافع عامه ، نيز حفظ و تامين شود ؟ بدون اينكه خواسته باشيم پيشاپيش پاسخ اين سوال را داده باشيم ، در همين ابتداي بحث يادآوري ميكنيم كه ضوابط حقوق بينالملل خصوصي ، مفهوم « نظم عمومي » را كه در سطح جهاني نيز مورد قبول است ، براي پاسخ به پرسش مذكور پيش مينهد . مفهوم نظم عمومي به مرجع رسيدگيكننده اجازه ميدهد در مواردي كه نتيجه حاصل از قانون حاكم با شرايط برقراري حداقل نظم عمومي در تعارض باشد و مانع از آن شود ، قانون حاكم را كنار نهد و نظم عمومي را رعايت كند . درمورد تشخيص مباني نظم عمومي ، مطالعات تطبيقي رهنمودهاي ارزشمندي را براي دستيابي به آنچه ميتوان آن را « اصول كلي حقوقي ناظر به نوع خاصي از قراردادها » ( قراردادهاي نفتي ) ناميد ، به دست ميدهد . بخش آخر اين مقاله حاوي نكاتي درباره همين موضوع است . اين اصول كلي ، داوران را به اندازه كافي مجهز مينمايد كه بتوانند تعادل قراردادي را به شيوهاي موثر و درعينحال منطبق با اصول كلي شناخته شده حقوق بينالملل خصوصي برقرار و حفظ كنند ؛ بدون اينكه لازم باشد به يك سلسله استدلالات و مفاهيم مبهم كه هم از لحاظ نظري محل نزاع ميباشند و هم در عمل از پشتيباني و حمايت كافي برخوردار نيستند ( مانند آنچه در مورد بينالملليكردن قراردادها در راي تاپكو آمده ) توسل جويند .
مفهوم نظم عمومي ، كشدار و قابل تفسير است . دو نكته را نبايد فراموش كرد : اولاً ، گرچه يكي از عناصر تشكيلدهنده نظم عمومي در داخل كشور ، نظام حقوقي و قانوني آن است ، اما مهمترين مولفه نظم عمومي ، عدالت است كه مبناي اصلي و معيار كنترل نظام حقوقي داخلي نيز هست . ثانياً ، امروزه از نظم عمومي بينالمللي نيز سخن ميرود كه مولفههاي اصلي آن بطور سنتي صلح و امنيت بينالمللي و نيز نظام اقتصادي بينالمللي است ، اما امروزه بايد عنصر حقوق بشر بويژه حق تعيين سرنوشت ملتها را نيز به آن افزود . به عبارت ديگر ، نظم عمومي بينالمللي ، جمع جبري نظم عمومي داخلي همه كشورها نيست ، بلكه بايد در ذيل نظام بينالمللي تعريف و تفسير شود كه امروزه عنصر اصلي آن حقوق بشر و بويژه حقوق بشر بينالمللي است . با اينهمه ، نبايد در تفسير نظم عمومي بينالمللي آنقدر راه مبالغه پيمود كه مفهوم حاكميت داخلي رنگ ببازد . سازگاري بين اين دو مفهوم ـ نظم عمومي بينالمللي و حاكميت داخلي ـ از مقولات مهم حقوق بينالملل نوين در روزگار ما است كه مورد بحثهاي زيادي قرار گرفته است .
باري ، معيار نظم عمومي كه در راي اميناويل آمده ، هم معيار كنترلكننده حقوق داخلي ( قانون حاكم ) است و هم عنصر تلفيق آن با موازين بينالمللي ( اصول كلي حقوقي ) است كه ثمره عملي آن حفظ موازنه قراردادي و رعايت انتظارات مشروع طرفين است .



۲
توصيف مجدد ماهيت قراردادهاي نفتي
امروزه براي متخصصين حقوق بينالملل خصوصي اين مطلب كاملاً روشن شده كه مكانيسمهاي تعارض قوانين از ابتدا براي حكومت بر روابط حقوق خصوصي كه در آن سوي قلمرو حقوق داخلي بوجود ميآيد ، تدوين شده است و لزوماً نسبت به روابط مبتني بر حقوق عمومي قابل اعمال نيست . ۴ قراردادهايي كه بين دولت يا دستگاهها و ادارات عمومي و دولتي كه عهدهدارِ اعمال حاكميتاند از يكسو ، و اشخاص خصوصي خارجي از سوي ديگر ، منعقد ميشوند ، به قول پروفسور باتيفول۵ نه در شمار « قراردادهاي خصوصي بينالمللي » اند و نه ازجمله « قراردادهاي كاملاً بينالمللي » محسوب ميشوند ، بلكه گروه سومي از قراردادها را تشكيل ميدهند كه ويژگيهاي خاص خود را دارند . قراردادهاي نفتي متعلق به همين گروه سوم است كه از دو ويژگي مهم برخوردارند :
۱ ـ قرارداد نفتي ، نه يك قرارداد حقوق خصوصي بينالمللي است و نه قرارداد حقوق عمومي بينالمللي در معناي خاص اين واژگان ، است .
۲ ـ قرارداد نفتي اساساً با معاملات تجاري بين اشخاص خصوصي و موسسات دولتي كه اَعمال تصدي انجام ميدهند ( مانند صادرات و واردات ) متفاوت است . برخلاف معاملات تجاري كه موضوع آنها خريد و فروش كالاي آماده است ، در قراردادهاي نفتي ، شركت خارجي متعهد ميشود با آوردن سرمايه و تكنولوژي به منظور استخراج و توسعه يكي از بخشهاي حياتي اقتصاد كشور كه هنوز به طوركافي توسعه نيافته ، در اقتصاد ملي آن كشور مشاركت نمايد .
نكته اصلي كه در وراي مباحث مربوط به ماهيت قراردادهاي نفتي و توصيف آن وجود دارد اين است كه آيا آن قسمت از حقوق و وظايفي كه دولت براي تامين رفاه اقتصادي و اجتماعي مردم برعهده دارد و آن را از طريق قدرت اجرايي و تقنيني خود انجام ميدهد و اساساً قابل داد و ستد و معامله نيست ؛ داخل در روابط حقوقي بين شركت خارجي و طرف دولتي قرارداد ، هست يا نه ؟ به موازات اين مطلب ، اين سوال اساسي هم مطرح ميشود كه آيا حقوق و تعهدات سرمايهگذار خارجي كه مشخصاً در قرارداد ذكر و مقرر شده ، ثابت و قطعي است ، يا ممكن است تحت تاثير اقدامات يكطرفه دولت قرار گيرد ؟ به عبارت ديگر آيا طرف دولتي قرارداد حق دارد حقوق و تعهدات طرف خارجي را كه در قرارداد تعريف و تعيين شده ، به استناد حق حاكميت و قانونگذاري خود تغيير دهد ؟ بنابراين ، مساله عبارت است از ترسيم مرز بين حقوق و اختيارات قراردادي دولت با حق قانونگذاري او .

الف ـ حقوق تطبيقي
مطالعات تطبيقي به روشني نشان ميدهد كه در همه نظامهاي حقوقي ، دولت از حق قانونگذاري برخوردار است . اين اصل در حقوق بينالملل نيز مورد قبول و تاييد قرارگرفته است ، و اگر اختلاف نظري در اين مورد وجود داشته باشد ، مربوط به قلمرو اين حق ذاتي دولت است كه ممكن است در حقوق داخلي كشورها ، برحسب پارهاي عوامل مختلف فرق كند . ۶
در اغلب سيستمهاي حقوقي جديد ، از جمله در سيستم حقوق عرفي ، در قراردادهاي جديدي كه دولت براي كشف و استخراج منابع طبيعي با شركتهاي خارجي منعقد ميكند ، طرف دولتي از پارهاي حقوق و اختيارات ذاتي برخوردار است . جداي از حق دولت در وضع مقررات كه مبتني بر روابط قراردادي دولت با شركتهاي خارجي است ، آشكار است كه دولت داراي حق قانونگذاري است كه مبتني بر قانون اساسي است و خصوصاً شامل حق وضع مقررات انتظامي و مقررات مالياتي ميشود . ۷
الگوي فرانسوي كه قراردادهاي نفتي را از موضع حقوق عمومي توصيف مينمايد ، در بسياري از كشورها ، حتي كشورهايي كه هيچگاه مستعمره فرانسه نبودند ، نيز مورد اقتباس و قبول قرار گرفته است . وجود سنتها و موازين حقوق اسلامي و عربي در كشورهاي عربي ، باعث شد كه توصيف فرانسوي قراردادهاي توسعه اقتصادي و نفتي در بيست و دو كشور عضو « جامعه عرب » و حتي در كشورهاي اسلامي غير عرب در آسيا و افريقا به آساني پذيرفته شود . با استقلال كشورهاي عربي پس از جنگ جهاني دوم ، الگوي مصري قراردادهاي نفتي كه مبتني بر سنن و موازين حقوق فرانسه بود ، در عراق ، سوريه ، ليبي ، كويت ، قطر ، الجزاير ، سودان ، يمن و نيز امارات متحد عربي وارد شد و رسماً مورد قبول قرار گرفت . در ديگر كشورهاي جهان عرب نيز همان الگوي قراردادهاي توسعه اقتصادي ، رايج شد زيرا در بين حقوقدانان ، قضات و وكلاي دادگستري آن كشورها نيز همانند همتايان مصريشان كه در كشورهاي همسايه و دوست مشغول كار بودند ، مفاهيم حقوقي مشابهي رايج بود و همگي در يك مكتب فكري ـ حقوقي تربيت شده بودند و بستر فكري واحدي داشتند و از نظام ارزشي و ميراث مشتركي برخوردار بودند . صرفنظر از دلايل تاريخي و فرا فرهنگي موثر در قضيه ، واقعيت مطلب اين است كه در سراسر جهان عرب ( از جمله در عربستان سعودي ) همان موازين و اصول حقوق عمومي و حقوق اداري فرانسه كه شاكله الگوي مصري قراردادهاي توسعه اقتصادي را ميسازد ، به يكي از عناصر ذاتي سيستم حقوقي كشورهاي عربي تبديل شده است . ۸
نتيجه آنكه ، در كشورهاي عربي بين دو گروه قرارداد تفكيك قائل ميشوند : اول ، قراردادهاي حقوق خصوصي كه منحصراً تابع قواعد و اصول حقوق مدني و حقوق تجارت هستند و دوم ، قراردادهاي حقوق عمومي كه اصطلاحاً « قرارداد اداري » * نيز خوانده ميشوند كه از پارهاي جهات تابع آن دسته از اصول و قواعد حقوق عمومي است كه با نيازها و اقتضائات ناشي از ماهيت و موضوع خاص اين قراردادها متناسب است . در همين زمينه ، در قانون مدني مصر مصوب سال ۱۹۴۹ كه تا حدود زيادي عيناً در ساير كشورهاي عربي مورد اقتباس قرار گرفته ، صريحاً صحبت از قراردادهايي شده كه لازم است به شيوه خاصي با آنها رفتار شود . ۹ انديشه بنيادي و مبناي اصلي در مورد اين قراردادها آن است كه دستگاههاي دولتي و عمومي طرف قرارداد همواره از اين حق ذاتي و غيرقابل انكار برخوردارند كه براي پيگي ـ ري و تحقق مناف ـ ع عامه ، مق ـ رراتي را كه جنب ـ ه فرا قراردادي دارند ، وضع و اعمال نمايند . استفاده از اين حق ويژه دولت كه مبناي حقوق عمومي دارد ، منحصر به « قراردادهاي امتياز ناظر به امور عامالمنفعه » * كه در قانون مدني مصر ذكر شده ، نيست۱۰ بلكه قلمرو آن فراتر ميرود و شامل كليه قراردادهايي كه دستگاههاي دولتي در مقام حفظ و اعمال منافع عامه منعقد ميكنند ، نيز ميشود . ۱۱
توضيح و تفسير رژيم حقوقي خاص حاكم بر قراردادهاي عمومي كه مشخصاً در قانون مورد تصديق واقع شده ، برعهده مراجع قضايي است كه رسيدگي به موضوع به آنها محول شده ، خواه « شوراي دولتي » باشد كه در فرانسه و مصر وجود دارد ، يا « مرجع حقوق اداري » * * * * كه در ساير كشورهاي عربي تاسيس شده است . با بررسي دعاوي مربوط و نيز مقالات راجع به توصيف ماهيت قراردادهاي توسعه منابع طبيعي مطابق مدلي كه در مصر وجود دارد و در ساير كشورهاي عربي نيز اجرا ميشود ، اين نكته آشكار ميگردد كه اين قراردادها مسلماً از جمله قراردادهاي عمومي * * * * * * به شمار ميآيند . ۱۲
از نظر تاريخي ، در حقوق اسلامي سنتي مفهوم قراردادهاي اقطاع صريحاً پذيرفته شده است به اين معني كه اولاً ، در حقوق اسلامي قراردادهاي عمومي موسوم به « اَقطاع » وجود داشته و معتبر ميباشند ، ثانياً ، كليه اسناد قراردادي كه درباره تجهيزات مربوط به كشف مخازن و معادن منعقد ميشود در حكم قرارداد اَقطاع است ، و ثالثاً ، جايگاه حقوقي اَقطاع ، از ساير قراردادها متفاوت است . ۱۳
توصيف قراردادهاي توسعه اقتصادي براساس حقوق عمومي ، در بسياري از كشورهاي عربي كه از الگوي مصري كه از سال ۱۹۲۳ به بعد متداول بوده ، استفاده كردهاند ، مبناي قانون اساسي يافته است . به اين معني كه اين كشورها در قانون اساسي خود اصلي را درج كردهاند كه به موجب آن منابع طبيعي كشور جزء اموال عمومي است و دولت موظف است از آنها در راه تامين منافع عامه به درستي بهرهبرداري كند . ۱۴ اين اصل ، رسماً مورد تاييد كشورهاي توليدكننده نفت ( اوپك ) قرار گرفته و مضمون آن در اعلاميه معروف سال ۱۹۶۸ درباره سياست نفتي كشورهاي عضو گنجانده شده است . ۱۵ به دنبال همين اعلاميه بود كه از همان زمان به بعد در روابط كشور ميزبان و شركتهاي نفتي خارجي ، تغييرات اساسي رخ داده و هنوز هم ادامه دارد .
در پرتو بررسيهاي تطبيقي معلوم ميشود كه قراردادهاي نفتي جديد همانند ساير قراردادهاي توسعه اقتصادي كه موضوع آنها بهرهبرداري از منابع طبيعي است ، داراي ويژگيهاي مشترك و مهمي است كه خود ، زمينهساز و خاستگاه پارهاي اصول كلي و عمومي است ، مانند اصل اهميت و توجه دولت در مورد بهرهبرداري ( صحيح ) از منابع طبيعي ، حق دولت براي قانونگذاري و وضع مقررات ، مفهوم قرارداد عمومي ، و بالاخره اصل غيرقابل معامله بودن حقوق و اختيارات دولت در اين زمينهها . اين اصول را مختصراً توضيح ميدهيم .

۱ ـ اهتمام و توجه دولت درمورد بهرهبرداري از منابع طبيعي
ميتوان گفت كه امروزه به عنوان يك اصل كلي ، مساله بهرهبرداري از منابع طبيعي از جمله نفت ، در سراسر جهان مورد توجه و اهتمام بخش عمومي و دولت است . دولتها ، صرفنظر از مباني نظري نظام اقتصاديشان ، درمورد منابع طبيعي كشور اهميت اساسي قائلاند . به همين لحاظ بهرهبرداري از منابع طبيعي معمولاً با مباشرت يا مداخله خود دولت به يكي از اين شيوهها انجام ميشود : يا خود دولت داراي حق عمومي انحصاري براي اكتشاف و بهرهبرداري معادن مانند نفت ، ميباشد ( مثلاً مالكيت ذخاير معدن توسط دولت ، يا مشروط بودن بهرهبرداري و اكتشاف آن به اجازه دولت ) ؛ يا در مواردي كه حق بهرهبرداري از معدن ناشي از مالكيت آن است كه متعلق به اشخاص خصوصي است و نه دولت ، دولت حق قانونگذاري و نظارت وسيع در مورد نحوه استفاده از حق بهرهبرداري را دارد ( مانند وضع مقررات دولتي درباره مخزن معدن و توليد از آن ) . ۱۶

۲ ـ حق قانونگذاري دولت
منشا و مبناي حق قانونگذاري دولت معمولاً به يكي از دو طريق زير توجيه ميشود : يا ناشي از خود قرارداد است كه حاوي مواد و شروط استاندارد در مورد حق دولت براي وضع مقررات نيز هست ؛ و يا ناشي از اختيارات ذاتي و كلي دولت براي قانونگذاري است مانند حق وضع مقررات انتظامي يا مالياتي . بنابراين حق دولت درمورد قانونگذاري و وضع مقررات نسبت به قراردادهاي بهرهبرداري از منابع طبيعي ، داراي منشا و ماهيتي دوگانه است : بخشي از آن دروني است و برخاسته از روابط قراردادي خاص بين شركت خارجي و طرف دولتي است و بخشي از آن جنبه بيروني دارد ، يعني ريشه در خارج از قرارداد دارد و مبتني بر قانون اساسي است . اين حق وضع مقررات ، در هر دو حالت مظهر و نمودي است از وظيفه دولت در پيگيري و رعايت منافع عمومي . ۱۷ مطالعه تطبيقي نظامهاي حقوقي بزرگ به خوبي نشان ميدهد كه حق دولت كه ميتواند يكطرفه و بدون موافقت طرف مقابل ، مبناي محاسبه حقالامتياز يا ماليات را تعيين نمايد ، بطور وسيعي مورد قبول قرار گرفته است و در حقوق داخلي معاصر بسياري از كشورها ، حق تعيين ميزان حقالامتياز يا ماليات و امثال آنها به صرف تشخيص و صلاحديد مراجع دولتي واگذار شده است . اينكه دولت حق دارد برمبناي ملاحظاتي غير از قيمتهاي بازار ، در اين زمينهها تصميمگيري نمايد در قوانين داخلي بسياري از كشورها مفهومي كاملاً آشنا و متداول است . ۱۸
در ايران ، مطابق اصل ۴۴ قانون اساسي صنايع بزرگ ، صنايع مادر ، معادن بزرگ و ساير مواردي كه در آن اصل ذكر شده به صورت مالكيت عمومي و در اختيار دولت است .

۳ ـ مفهوم قراردادهاي عمومي ( دولتي )
هرچند شروط حقوقي خاصي كه در هر قرارداد عمومي اعمال ميشود ، حسب مورد متفاوت است اما روشن است كه ساختار اصلي آنها تابع مفهوم كلي قراردادهاي ( حقوق ) عمومي يا دولتي ( public contracts ) است و متاثر از آنها ميباشد . ۱۹ قراردادهاي دولتي از دو ويژگي اصلي برخوردارند : اولاً طرف خصوصي قرارداد در احداث و اجراي يك واحد بزرگ عمومي و مشخص ، از يكسو به طور غيرمستقيم به يك عضو يا شريك اجرايي دولت تبديل ميشود . ثانياً و از سوي ديگر ، مشمول و موضوع پارهاي شرايط اجباري ميشود كه به موجب آنها طرف دولتي قرارداد از حقوق ويژه و امتيازات خاصي برخوردار است . بنابراين ، عنوان عام قراردادهاي دولتي نهتنها مفهوم فرانسوي « قرارداد اداري » را دربر ميگيرد ، بلكه مفهوم قراردادهاي مشابه در حقوق امريكا و انگليس را نيز در خود دارد . مفهوم « حق و امتياز ويژه دولت » * * در قرردادهاي دولتي ، همانطور كه تورپين ميگويد ، « مشخصاً راجع است به اينكه دولت حق دارد به صورت يكجانبه پارهاي اقدامات و تصميمات را نسبت به قرارداد اتخاذ و اعمال نمايد » . ۲۰

۴ ـ اصل غيرقابل معامله بودن حقوق دولت
از مطالعات تطبيقي و نيز از آنچه در بالا گفتيم ، اين « اصل كلي » به دست ميآيد كه در مواردي كه دولت با اشخاص خصوصي قراردادي منعقد ميكند ، حقوق قانونگذاري و اختيار وضع مقررات را براي خود حفظ ميكند و اين حقوق قابل معامله و واگذاري نيست . بنابراين ، ميتوان گفت اين يك اصل كلي است كه حق دولت براي انعقاد قرارداد ، محدود و مشروط است به اينكه دولت نميتواند حقوق و وظايف حكومتي را به موجب قرارداد ساقط يا از آن صرفنظر كند . ۲۱
همانطوركه اشاره شد ، اصل ۴۴ و اصل ۴۵ قانون اساسي ايران اصول و موازيني را درباره بخشهاي مختلف نظام اقتصادي كشور و نيز ثروتهاي عمومي ( مانند معادن ) پيشبيني كرده و حسب مورد آنها را به صورت مالكيت عمومي و در اختيار دولت ، يا در اختيار حكومت اسلامي دانسته است . در ذيل هر دو اصل مذكور مقرر شده تفصيل ضوابط و نيز ترتيب استفاده از آنها را قانون معين ميكند .

ب ـ حقوق بينالملل
از نظر حقوق بينالملل ، توصيف قراردادهاي توسعه اقتصادي برمبناي حقوق عمومي ، در قطعنامههاي سازمان ملل۲۲ و نيز اعلاميههاي بينالمللي مانند « اعلاميه سياستگذاري نفتي اوپك » ۲۳ كه در واقع انعكاس ماهيت حقوق عمومي قراردادهاي بهرهبرداري از منابع نفتي بود و باعث دگرگوني عميقي در اين زمينه شد ، مورد حمايت قرار گرفته است .
گرچه مفاد قطعنامههاي مجمع عمومي سازمان ملل و ساير اعلاميههاي بينالمللي از نظر حقوقي از جمله قواعد الزامآور حقوق بينالملل به شمار نميرود ، اما به هرحال در اين قطعنامهها از موضع كشورهاي جهان سوم مبني بر اينكه منابع طبيعي و بويژه منابع نفتي آنها بخش مهمي از ثروت ملي كشورها را تشكيل ميدهد ، حمايت شده است . بنابراين ، بهرهبرداري و استفاده از اين منابع از جمله وظايف دولتها است كه بايد در جهت تامين منافع ملي و عمومي صورت گيرد . از اينرو ، وقتي يك شركت خصوصي به موجب قراردادي كه با دولت منعقد مينمايد در بهرهبرداري از اين منابع مشاركت ميكند ، در واقع به معناي همكاري و مشاركت با دولت ميزبان در توسعه منابع طبيعي آن كشور است .

ج ـ آراء داوري بينالمللي و فراملي
بعض مراجع حقوق بينالملل ، با استعانت از آراء داوري بينالمللي و فراملي توصيف قراردادهاي توسعه اقتصادي برمبناي حقوق عمومي را تاييد كردهاند . چون ديوانهاي داوري فراملي براي توصيف قرارداد از قانون كشور مقر ( lex fori ) تبعيت نميكنند ، لذا شيوه تطبيقي كه توسط نويسندگاني مانند « رابل » و پيروان او۲۴ مطرح شده ، نزد آنها معقولترين و صحيحترين روش براي توصيف قرارداد به شمار ميرود . هيات داوري در پرونده آرامكو ، ۲۵ راه را براي آنچه ميتوان « توصيف قرارداد به شيوه فراملي » ناميد هموار ساخت ، و براي اينكه عناصر ثابت يك نهاد حقوقي را با تجزيه و تحليل آن معلوم كند ، نه تنها به شيوههاي حقوق تطبيقي و اصول كلي حقوقي مراجعه كرد ، بلكه به رويه قضايي نيز توسل جست . ۲۶ در واقع ، سه مرحلهاي كه براي توصيف قرارداد در راي آرامكو مطرح شده ، همان سه مرحلهاي است كه در شيوه تطبيقي مورد نظر « رابل » پيشنهاد شده است ، و بايد به صورت متوالي يكي در پي ديگري طي شود . به اين معني كه ديوان داوري مربوط بايد در مرحله نخست ، به كمك شيوههاي حقوق تطبيقي اطلاعات پايه را از نظامهاي مختلف حقوق داخلي كه نمايانگر فرهنگهاي حقوقي بزرگ جهاني باشند ، هرچه بيشتر جمعآوري نمايد . در مرحله دوم ، با بررسي و مطالعه اين دادهها اصول كلي مشترك آن نظامها را استخراج ميكند ، و بالاخره در مرحله سوم ، ديوان داوري با تجزيه و تحليل علمي روابط حقوقي مشخص در پرتو تكنيكهاي فني حقوقي كه اصول كلي مربوط را تشكيل ميدهد ، توصيف واقعي و مناسب قرارداد را به دست ميدهد .
در پرونده آرامكو ، هيات داوري با روش تطبيقي خاصي كه براي توصيف قرارداد موضوع اختلاف به كار گرفت ، راه ديگري را دنبال كرد ، به اين معني كه براي تعيين ماهيت حقوق عمومي يا حقوق خصوصي قرارداد امتياز ، نظام حقوق عربستان سعودي را مناسب و صالح دانست ، اما با اين استدلال كه عربستان فاقد نظام حقوق اداري قابل مقايسه با فرانسه ميباشد ، ۲۷ توصيف قراراد به عنوان يك قرارداد حقوق عمومي ( دولتي ) را رد كرد . برعكس ، در پرونده بي ـ پي۲۸ داور منفرد ( گونار لاگرگرن ) توصيف قرارداد براساس حقوق داخلي را به همان ترتيب كه در نظريه حقوقي مشاور بي ـ پي در توضيح قوانين ليبي آمده بود و گفته بود « طبق قوانين ليبي ، قرارداد امتياز در شمار قراردادهاي اداري است » كافي دانست . ۲۹
در پرونده ليامكو ، ۳۰ داور منفرد ( دكتر صبحي محمصاني ) بحث خود را با بيان اينكه « قراردادهايي از آن نوع كه در اين داوري مطرح است ، قراردادهاي نيمه دولتي ( عمومي ) ميباشند » آغاز كرد ، ۳۱ و سپس با توضيح ويژگيهاي قراردادهاي مذكور ـ مانند اينكه طرفين اين نوع قراردادها اشخاص خصوصي معمولي نيستند ، هدف از قرارداد ، بهرهبرداري درازمدت از منابع طبيعي است ، و حاوي شروط خاصي است مانند شرط مربوط به برخورداري دولت از حقوق و امتيازات ويژه ـ چنين نتيجهگيري نمود كه « گرچه قرارداد امتياز از ماهيت دوگانه حقوق عمومي و حقوق خصوصي برخوردار است ، اما به هرحال ماهيت توافقي و قراردادي آن كه مبتني بر تراضي طرفين است ، ويژگي غالب آن است » . ۳۲ لازم به يادآوري است كه ماهيت توافقي بودن اين قراردادها مورد اختلاف و نزاع نيست ، و اينكه دكتر محمصاني بر اين نكته انگشت گذاشته ، به پاسخ اين سوال كه بالاخره قرارداد امتياز در شمار قراردادهاي حقوق عمومي هست يا نه ، كمكي نميكند . با اين همه ، از مفاد راي صادره در پرونده ليامكو كه اصول و موازين حقوق خصوصي را نسبت به قرارداد اعمال كرده ، چنين برميآيد كه از نظر وي ماهيت حقوق خصوصي روابط قراردادي طرفين نسبت به جنبههاي حقوق عمومي آن غلبه دارد .
و بالاخره ، در پرونده « تاپكو » داور منفرد ( پروفسور دوپوئي ) به مسير اصلي بحث نزديكتر شده ، زيرا دستكم به اين مساله پرداخته كه « آيا مفهوم « قرارداد اداري » در حقوق فرانسه ، يك اصل كلي حقوقي است كه به حد كفايت ، بطور گسترده و مسلّم در سيستمهاي حقوقي مهم جهان پذيرفته شده ، يا نه » . ۳۳ دوپوئي به اين پرسش جواب منفي داده است ، كه البته جوابي است پرسشانگيز و پرگفتگو ، زيرا اگر به نامگذاري و به ظاهر لفظ « قرارداد اداري » حساسيت نشان ندهيم ، و بجاي آن به ماهيت و محتواي حاصل از بررسي تطبيقي نظام حقوقي در كشورهاي مختلف توجه كنيم ، معلوم ميشود كه مفهوم قراردادهاي عمومي ، يك مفهوم حقوقي مستقل است كه در سطح جهاني پذيرفته شده است . ۳۴
ايراد جديتر و مهمتر دوپوئي به ماهيت حقوق عمومي قراردادهاي امتياز ليبي به اين واقعيت برميگشت كه قرارداد تحت رسيدگي او حاوي « شرط ثبات » بود كه به عقيده دوپوئي وجود اين شرط فينفسه به معناي فقدان هرگونه « شرط فراتر از قانون عادي » * * در قرارداد است كه وجود آن براي اينكه روابط حقوقي طرفين را به سطح « قرارداد اداري » ارتقاء دهد و به آن ماهيت حقوق عمومي القاء كند ، لازم است . ۳۵ به عبارت ديگر ، به نظر شادروان پروفسور دوپوئي وجود « شرط ثبات » در قرارداد ، مانند آنچه در ماده ۱۶ ( ۲ ) قراردادهاي امتياز ليبي آمده بود ، اساساً ماهيت حقوقي آن را عوض كرده است ، و با توجه به اينكه طبق « شرط ثبات » ليبي حق نداشت به استناد حق خاص دولت ، شروط قرارداد را به صورت يكطرفه تغيير دهد ، ديگر نميتوان آن را از جمله قراردادهاي حقوق عمومي دانست . ۳۶ البته اين استدلال دوپوئي قبلاً از جانب نويسندگان و اساتيد بزرگ حقوق فرانسه مورد بحث قرار گرفته و رد شده بود . بويژه ، در يك گردهمايي به سال ۱۹۵۸ كه موضوع آن تضمين حقوق و امنيت سرمايهگذاري در حوزه معادن و نفت بود ، پروفسور « دولابادِر » به همين موضوع پرداخت و چنين پاسخ داد :
« به نظر من ، براي توضيح مفهوم تجاوز از قانون عادي ، يك استاد فرانسوي براي دانشجويانش ، نميتواند نمونهاي بهتر از شروط قراردادي موسوم به شرط ثبات كه طبق آن دولت موافقت ميكند كه قوانين جديد را كه احياناً موثر در اجراي قرارداد است ، نسبت به طرف ( خارجي ) مقابل اجرا نكند ، بيابد . البته ، همانطوركه در قانون فرانسه هم پيشبيني شده ، دولت ميتواند به طرف قراردادياش در مورد آنچه كه ما « رژيم قانونگذاري درازمدت » ميناميم و قانون هم آن را به همين نام ميخواند ، تضمينها و اطمينانهاي لازم را بدهد . و ايرادي ندارد ، اما اينكه چنين شرطي را تجاوز از قانون عادي ندانيم ، قبول آن براي من ، به راستي دشوار است » . ۳۷

در توجيه صحت و اعتبار حقوقي « شرط ثبات » از نظر مباني حقوق عمومي گفته ميشود كه طرف دولتي قرارداد حق دارد به عنوان دولت چنين شرطي را در قرارداد بپذيرد و خود را به آن ملتزم سازد . بدينقرار ، درج شرط ثبات به عنوان يك شرط الزامآور قراردادي ، به اين معني است كه دولت طرف قرارداد در مقام اِعمال حاكميت و در محدوده اختيارات خود موافقت ميكند پارهاي مصونيتهاي تقنيني را به طرف خصوصي قرارداد اعطاء و به نفع او برقرار نمايد . تجربه عملي نيز صحت نظر پروفسور « دولابادِر » و همفكران او در مورد شرط ثبات را نشان داده است ، زيرا اختيار دولت در موافقت با اينكه قانون حاكم بر قرارداد ، به قوانين جاري در زمان انعقاد قرارداد محدود و تثبيت شود ( شرط ثبات ) ، در عين حال كه يك حق خاص و امتياز ويژه است كه فقط دولت از آن برخوردار است ، محدوديتهايي نيز دارد و مطلق نيست .
از لحاظ دكترين نيز ، نويسندگان و صاحبنظران حقوقي كه با توصيف ماهيت قراردادهاي توسعه اقتصادي براساس شيوه حقوق تطبيقي آشنا هستند ، اغلب با توصيف اين قراردادها به عنوان قراردادهاي حقوق عمومي و دولتي موافقاند . مطالعات حقوقي هم نشان ميدهد كه از نظر حقوق قراردادها در كشورهاي مختلف نيز قراردادهاي توسعه اقتصادي در شمار قراردادهاي دولتي يا عمومي محسوب ميشوند . به عقيده صاحبنظران ، افول مفهوم كلاسيك قرارداد ، مدتها است كه راه را براي تحول در اين مفهوم گشوده تا بتواند با تحولات و تغييرات مهمي كه رخ داده ، همسو و هماهنگ شود . ۳۸ شادروان پروفسور « ولفگانگ فريدمن » از نخستين نويسندگان حقوق بينالملل بود كه دريافت الگوي قرن نوزدهمي قراردادهاي خصوصي كه بسته و ايستا بود ، جاي خود را به الگوي جديدي سپرده كه برطبق آن گونههاي پويا ، متحول و عمومي قرارداد بطور مشهود به رويه غالب تبديل ميشود . « فريدمن » با بيان مطلب زير ، راه را براي درك بهتر اين واقعيت حقوقي جديد هموار ساخته است :
« امروزه ، مشكل ميتوان حوزهاي از حقوق خصوصي را به درستي دريافت كه از آميزش عميق و اغلب موثر با حقوق عمومي بركنار مانده باشد ... در حقوق عرفي ( كامنلا ) گونهاي از قراردادهاي دولتي بوجود آمده كه گرچه از حيث نظري نوعي قرارداد خصوصي است ، اما مشخصاً يك سلسله اصول حقوق عمومي از آنها به دست ميآيد كه بسيار شبيه همان اصول قراردادهاي دولتي در مفهوم حقوق فرانسه ميباشند » . ۳۹

اهميت توصيف قراردادهاي توسعه اقتصادي به عنوان قراردادهاي دولتي و در معناي حقوق عمومي هنگامي بيشتر روشن ميشود كه بخواهيم تاثير آن را بر تعيين اصول و قواعد حقوقي حاكم بر قراردادهاي دولتي بررسي كنيم . البته تاكيد ميكنيم كه اصول و قواعدي كه متناسب با اقتضائات ناشي از جنبههاي حقوق عمومي اين قراردادها به عنوان صبغه غالب آنها ، طراحي و تدوين شده ، به هيچوجه به اين معني نيست كه اصول و قواعد ناظر به قراردادهاي خصوصي بايد كنار گذاشته شود . در حقيقت ، به موجب سيستمهاي گوناگون حقوق داخلي ، قانون قرارداد ـ كه همان قانون حاكم بر روابط معمولي قراردادي بين اشخاص خصوصي است ـ يك چارچوب و بستر كلي را ميسازد كه اصول و قواعد ذيربط حقوق عمومي نيز به عنوان يك نوع قانون خاص كه صرفاً در حوزه محدودي اعمال ميشوند ، به آن چارچوب افزوده ميشود و وارد آن ميگردد .
مهمترين بخش از قواعد حقوق عمومي كه وارد رژيم قانوني حاكم بر قراردادهاي نفتي ميشود ، قواعد و مقررات مربوط به حقوق ويژه دولت است كه در واقع جلوه حاكميت دولت است ، مانند اعمال حاكميت بر ثروتها و منابع ملي ( نفت و امثال آن ) ، حق قانونگذاري ، وظيفه دولت در حفظ منافع ملي و رعايت غبطه كشور و در عين حال حفظ تعادل قراردادي و احترام به اصل وفاي به عهد و اجراي قرارداد . ايجاد موازنه و سازگاري ميان اين دو كار ـ اعمال حاكميت دولت و در عين رعايت حقوق و منافع قراردادي طرف خارجي ـ بايد در چارچوب قانون حاكم بر قرارداد صورت گيرد . موضوع اغلب دعاوي نفتي كه شركتهاي خارجي عليه كشورهاي طرف قرارداد مطرح كردهاند و به علت نقض قرارداد توسط دولت غرامت مطالبه نمودهاند حول همين محورها است كه در بخش بعدي اين مقاله مورد بحث قرار گرفته است .


۳
نشانههاي بازگشت به قانون داخلي كشور ميزبان
شواهد گوناگوني وجود دارد كه نشان ميدهد تلاشهايي كه ديرزماني براي توجيه كنارگذاشتن قانون داخلي كشور ميزبان سرمايهگذاري به عمل ميآمد ، فروكاسته و ديگر مطلوب نيست . در بين اين شواهد ، سه نشانه ، اساسيتر و مهمتر است : اولين نشانه ، روند رو به فزونيِ نمونهاي از شرط انتخاب قانون حاكم است كه به موجب آن بالصراحه قوانين داخلي كشور محل اجراي قرارداد يعني كشور ميزبان به عنوان قانون حاكم تعيين ميشود . نشانه دوم عبارت است از روند قبول صلاحيت اجباري نظام حق ـ وقي كشور ميزبان ( مانند مقررات مربوط به نظم عمومي كه جنبه آم ـ ره دارد ) نسبت به بعض جنبههاي قرارداد ، ولو اينكه قانون آن كشور به عنوان قانون حاكم بر قرارداد انتخاب نشده باشد . و بالاخره دليل سوم ، عبارت است از ترك شيوه موسوم به « گزينش منفي » ( negative choice ) كه قبلاً رايج بود و سعي ميشد با توسل به آن حكومت قوانين داخلي كشور ميزبان نسبت به قرارداد نفي شود با اين استدلال كه وقتي در قرارداد بالصراحه ذكر نشده قانون داخلي طرف دولتي حاكم بر آن خواهد بود ، بايد مفروض دانست كه قصد ضمني طرفين اين بوده كه قراردادشان تابع قانون داخلي نباشد ( گزينش منفي ) .
محتوا و مضمون هريك از اين سه نشانه را كه حاكي از پذيرش مجدد قانون داخلي به عنوان قانون حاكم بر قراردادهاي نفتي است ، ذيلاً بررسي ميكنيم .



الف ـ انتخاب قانون داخلي كشور ميزبان به عنوان قانون حاكم بر قرارداد
براي اجتناب از هرگونه سوءتفاهم ، لازم است ابتدا چند نكته مقدماتي را روشن كنيم .
نكته اول ، بطوركلي طرفين هر قرارداد آزادند هر قانوني را كه خود مناسب ميدانند ، به عنوان قانون حاكم بر قرارداد انتخاب و در قرارداد ذكر كنند . در عينحال ، طرفين ميتوانند توافقها و تراضيهاي خود در مورد موضوعات ماهوي مختلف را نيز به صورت شرط ، در قرارداد بياورند . موضوع آن انتخاب مرحله نخست همانا توافق بر قان ـ ون ماه ـ وي حاكم بر ق ـ رارداد است ، به اين معني كه طرفين در بالاترين سطح حق ـ وق بينالملل خصوصي اراده آزاد خود را اعمال ميكنند كه اصطلاحاً « حاكميت اراده درجه اول » ناميده ميشود ( first degree party autonomy ) اما موضوع و محت ـ واي انتخ ـ اب ط ـ رفين در م ـ ورد پ ـ ارهاي شروط ماه ـ وي ق ـ راردادي كه تواف ـ قها و راهحلهاي مرضيالط ـ رفين را در مرحل ـ ه ثانوي بعد از قانون ق ـ رارداد نشان ميدهد ، اصطلاحاً « حاكميت اراده درجه دوم » ( second degree party autonomy ) خوانده ميشود .
اين تفكيك بنيادي در مورد اِعمال اصل حاكميت اراده و سطوح آن ، مادام كه طرفين براساس حاكميت اراده از درجه دوم ، شروط ماهوي قراردادي را صريحاً تعيين و بطوركامل در قرارداد ذكر كرده باشند ، مشكل عملي در پي نخواهد داشت ، ( مانند درج شرط مربوط به فورس ماژور ، عسر و حرج ، يا موارد فسخ قرارداد ) . دشواري هنگامي رخ مينمايد كه طرفين بجاي اينكه محتواي توافق خود را به صورت شروط مشخص در قرارداد بگنجانند ، صرفاً به ارجاع به پارهاي مقررات و منابع حقوقي بيرون از قرارداد اكتفا كنند و مثلاً بجاي اينكه توافقهاي خود در مورد فورس ماژور را بطوركامل و به صورت بخشي از قرارداد ذكر نمايند ، طي ماده كوتاهي به مجموعهاي از مقررات ذيربط در خارج از قرارداد ، ارجاع كنند و به همين اندازه اكتفا نمايند كه در صورت وقوع فورس ماژور مطابق مفهوم فورس ماژور ، آن چنان كه در حقوق بينالملل عمومي پذيرفته شده عمل خواهد شد . در اين صورت ، طرفين درباره فورس ماژور يك شرط ماهوي در قرارداد خود آوردهاند اما به مقررات حقوق بينالملل در اين زمينه به عنوان يك منبع خارج در قرارداد ارجاع دادهاند . در نتيجه ، صرفنظر از اينكه قانون ماهوي حاكم بر قرارداد چه باشد ، قواعد و اصول حقوق بينالملل درباره فورس ماژور نيز از طريق همين ارجاع كه در واقع محصول توافق طرفين است ، وارد قرارداد ميشود و بخشي از شروط قراردادي را تشكيل ميدهد .
باري ، تفكيك بين سطوح اِعمال حاكميت اراده ( درجه اول و درجه دوم ) صرفاً جنبه آكادميك ( نظري ) ندارد ، بلكه آثار عملي مهمي را به دنبال ميآورد . بطوركلي ، در مواردي كه طرفين قانون خاصي را به عنوان قانون حاكم بر قرارداد انتخاب و در قرارداد شرط كرده باشند مسلماً همان قانون به عنوان يك نظام حقوقي عيني و مشخص ، بر روابط قراردادي ايشان حكومت ميكند و قرارداد را از جميع جهات در حوزه شمول خود ميگيرد . لكن در مواردي كه طرفين يك نظام حقوقي بيروني را كلاً يا جزئاً از طريق ارجاع انتخاب ميكنند ، محتواي آن صرفاً به عنوان شرط قراردادي مورد توافق ، قابل اعمال و اجرا خواهد بود . ۴۰
اهميت اين تفكيك هنگامي بيشتر مشخص ميشود كه به ياد آوريم اصولاً انتخاب صريح قانون حاكم بر قرارداد و درج آن در قرارداد ، به معناي كنار نهادن هر قانون ديگري ، از جمله مقررات آمره آن است كه در غياب چنين انتخابي ، قانون مناسب و حاكم بر قرارداد ميبود . لكن ، درصورتيكه صرف ارجاع به يك منبع حقوقي بيرون از قرارداد به عنوان يكي از شروط قرارداد ، مانع از اعمال و اجراي مقررات آمره قانون حاكم كه قرارداد تابع آن است ، نميشود .
اثر عملي مهم ديگري كه بر تفكيك بين اِعمال حاكميت اراده از درجه اول و درجه دوم به دنبال دارد ، هنگامي است كه قانون منتخب طرفين در فاصله زماني بين انعقاد قرارداد و اجراي آن تغيير كند و اصلاح شود . چنانچه طرفين قانون خاصي را بالصراحه و مستقيماً به عنوان قانون حاكم انتخاب و در قرارداد ذكر كرده باشند ، طبعاً اصلاحات و تغييرات بعدي آن قانون نيز شامل قرارداد ميشود . اما در صورتيكه منابع و مقررات بيرون از قرارداد صرفاً از طريق ارجاع مورد توافق قرار گرفته باشد ، معمولاً چنين تلقي ميشود كه قصد طرفين فقط ناظر به محتواي آن منبع حقوقي به همان صورت كه در تاريخ انعقاد قرارداد وجود داشته ، بوده و در نتيجه تغييرات بعدي آن شامل قرارداد نخواهد شد . ۴۱
نكته دوم ، اصولاً طرفين ملزم نيستند در مقام انتخاب قانون حاكم ، قانون داخلي يك كشور خاص يا تركيبي از قوانين داخلي كشورها را انتخاب كنند بلكه ، حداقل از لحاظ نظري ، آزادند كه حقوق بينالملل عمومي را نيز به عنوان نظام حقوقي حاكم بر قرارداد ، تعيين نمايند . ۴۲ اما در عرصه عمل ، مشكل ميتوان تصديق كرد كه اصول و قواعد حقوق بينالملل بتواند به تنهايي كليه جهات و جنبههاي قرارداد را دربرگيرد و تنظيم نمايد ، زيرا هنوز يك نظام حقوقي خود ـ بسنده بنام « حقوق بينالمللي عمومي قراردادها » بوجود نيامده است . ۴۳ به علاوه ، حقوق بينالملل ناظر به روابط بين تابعان يا موضوعهاي حقوق بينالملل يعني دولتها و سازمانهاي بينالمللي است و ربطي به اشخاص خصوصي و شركتهاي تجاري ندارد . بنابراين ، حقوق بينالملل ـ كه در معناي سنتي آن « حقوق ملل » يا « حقوق بين دولتها » نيز ناميده ميشد ـ فقط ميتواند بخشي از قانون حاكم بر قرارداد باشد ، به اين معني كه همچون چتري قانون داخلي را كه ابتدائاً و در وضع اوليه قانون مناسب قرارداد است ، تحت نظارت و كنترل خود گيرد و بر آن سايه افكند .
نكته سوم ، در مقطع فعلي از روند تحولات حقوقي ادعاي اينكه يك نظام حقوقي ثالث وجود دارد كه نه حقوق داخلي است و نه حقوق بينالملل ، بلكه در منطقه آزاد بين حقوق بينالملل و حقوق داخلي شناور است ، و يك نظام خود ـ سامان فراگير و منسجم را به درستي رقم ميزند و طرفين ميتوانند آن را به عنوان قانون حاكم بر قرارداد خود برگزينند و بكار گيرند ؛ ادعاي درست و به جايي نيست . ۴۴
استقصاي نمونههاي قراردادهاي نفتي موجود نشان ميدهد كه فقط يك نمونه وجود دارد كه در آن ضمن شرط قانون حاكم بر قرارداد ، به بعض عناصر و منابع حقوقي فوق داخلي ( غيرداخلي ـ غيربينالمللي ) اشاره و ارجاع شده است ، و آن ماده ۲۸ قراردادهاي امتياز ليبي است كه چنين ميگويد :
« اين قرارداد امتياز بر طبق اصول حقوق ليبي چنان كه با اصول حقوق بينالملل مشترك باشد ، و در صورت فقدان چنين اصول مشتركي ، مطابق اصول كلي حقوقي ، و از آن جمله اصول كلي حقوقي كه ديوانهاي بينالمللي اعمال كردهاند ، اجرا و تفسير خواهد شد » . ۴۵

ساير نمونههاي شرط قانون حاكم در قراردادهاي نفتي كه در دسترس است ، صرفاً جنبه تاريخي دارند ، زيرا متن آنها بعدها تغيير كرده و با شروطي جايگزين شده كه در آنها هيچ اشارهاي به « اصول مشترك » يا « اصول كلي حقوقي » و امثال آنها نشده است . ۴۶ در عينحال جالب است بدانيم برخلاف استدلالي كه در راي پرونده « تاپكو » آمده ، تفسير و اجراي درست شرط قانون حاكم در قراردادهاي حقالامتياز ليبي ، عيناً به همان نتيجهاي منجر ميشود كه قانون داخلي دولت طرف قرارداد به عنوان قانون حاكم بر ق ـ رارداد انتخ ـ اب شده باشد . بحث و تفصيل اين نكت ـ ه را به بع ـ د وا ميگذاريم ۴۷ و در اينجا تفسير خود را از ماده ( ۷ ) ۲۸ قرارداد ليبي بيان ميكنيم .
نخست ، به نظر ميرسد مقصود طرفين از عبارت اصول حقوق داخلي ليبي كه با اصول حقوق بينالملل مشترك باشد ، اشاره به قواعد مشترك در هر دو نظام حقوقي است به منظور تعيين و استخراج آن دسته از اصول انتزاعي حقوقي كه بر پايه آن قواعد به دست ميآيد . دوم ، معناي اشاره به اصول حق ـ وق بينالملل عم ـ ومي در ماده ياد شده ، استثنا كردن قانون كشور ميزبان ( ليبي ) به عنوان قانوني كه در وضع اوليه و ابتدائاً حاكم بر قرارداد بوده است ، نميباشد ، بلكه صرفاً مبنايي براي سنجش به دست ميدهد كه بر طبق آن اجراي قانون داخلي ليبي تا جايي دوام ميآورد و معتبر است كه مبتني بر همان اصولي باشد كه با اصول حقوق بينالملل عمومي ـ خواه عرفي يا عهدنامهاي ـ مشترك است . به ديگر سخن ، هدف و كاركرد قواعد حقوق بينالملل عمومي در سياق ماده مذكور ، به دست دادن يك ضابطه كنترل ، در معناي نوعي نظم عمومي قراردادي است كه سيستم حقوق داخلي كشور ميزبان ( ليبي ) بايد در پرتو آن ارزيابي و بررسي شود تا بتواند وصف « قانون حاكم بر قرارداد » را به دست آورد . سوم ، در صورتيكه با به كارگيري اين ضابطه ( تست ) معلوم شود كه اصول ذيربط در حقوق داخلي كشور ميزبان در يك موضوع بخصوص با اصول حقوق بينالملل هماهنگ و همخوان نيست ، آنگاه همان اصل حقوقي ناهماهنگ ، تاجايي كه لازم باشد ، با يك نظام حقوقي فرعي كه متضمن اصول كلي حقوقي متداول در نظامهاي حقوقي بزرگ جهان است ، جايگزين ميشود .
تفسيري كه از ماده مذكور بيان كرديم با آنچه در ماده ( ۱ ) ۴۲ كنوانسيون حل و فصل اختلاف ناشي از سرمايهگذاري ( ايكسيد ) آمده است ، هماهنگ و همسو است . ۴۸ در هر دو مورد ، قانون حاكم در وهله نخست و عليالظاهر ( prima facie ) عبارت است از قوانين داخلي كشور ميزبان ، ۴۹ اما اگر معلوم شود كه حقوق داخلي آن كشور مبتني بر اصولي است كه با اصول متناظر آن در حقوق بينالملل هماهنگ و همسو نيست ، آنگاه ميتوان قانون داخلي مذكور را كنار گذاشت . * *
در قراردادهاي نفتي جديد نه تنها بينالملليكردنِ حتي بخشهايي از قرارداد حذف شده ، بلكه فراتر از آن ، به صورت اثباتي و صريح در قرارداد ذكر ميشود كه قوانين داخلي طرف دولتي ، قانون حاكم بر قرارداد است . در قراردادهاي توسعه نيز طبق همين رويه جديد ، طرفين قرارداد هرچه بيشتر به اين روند پيوستهاند و با ذكر صريح قانون داخلي كشور ميزبان به عنوان قانون حاكم ، در واقع بر ضابطه عيني و متداول رجوع به قانون داخلي به عنوان قانون حاكم بر قرارداد ( داخلي كردن قانون حاكم ) مهر تاييد زدهاند . اين روند فزاينده را ميتوان در عكسالعملي ديد كه دولتها به نام حاكميت ملي در برابر تلاشهايي كه نويسندگان غربي براي خارج كردن قرارداد از قلمرو حقوق داخلي به كار ميگيرند تا تمام يا بخشي از قرارداد را از صلاحيت كشور ميزبان خارج نمايند ، از خود نشان ميدهند .
در مقالهاي كه به سال ۱۹۸۵ منتشر شده ، ۵۰ سي و يك مورد از قراردادهاي توسعه اقتصادي شمارش شده كه پس از پايان دوره استعمار و اعلام استقلال كشورهاي ميزبان در افريقا ، آسياي جنوب شرقي ، امريكاي لاتين و استراليا منعقد شده است . در اين قراردادها ، مادهاي درج شده كه كمابيش شبيه ماده ( ۱ ) ۳۲ قرارداد منعقده بين اندونزي و « پي . تي . آنگيچمالي » است :
« اين قرارداد ، اجراي آن و عمليات آن تابع قانون جمهوري اندونزي است و بر طبق اين قانون تفسير و تبيين خواهد شد ، مگر صريحاً طور ديگري در قرارداد مقرر شده باشد » . ۵۱

درج شروط صريح و روشني از اين قبيل كه به موجب آن طرفين توافق ميكنند قوانين طرف دولتي قرارداد ، حاكم بر قرارداد باشد ، اينك به رويه غالب در قراردادهاي نفتي كشورهاي عضو اوپك بويژه پس از تحولات مهمي كه در دهه ۱۹۷۰ در صنعت نفت رخ داده ، تبديل شده است . قراردادهايي كه از آن تاريخ به بعد منعقد شده ، از جمله قراردادهاي مشاركت و انواع قراردادهايي كه پس از گرفتن ( مصادره ) قراردادهاي امتياز سابق منعقد شدهاند ، بطور يكسان متضمن شرط صريح انتخاب قانون داخلي كشور ميزبان به عنوان قانون حاكم ميباشند . ۵۲
در بعض كشورها ، قوانيني وجود دارد كه حكومت قانون داخلي را در قراردادهاي توسعه الزامي كرده است مانند قانون نفت ايران مصوب ۱۹۷۴ ( ۱۳۵۳ ) كه طبق جمله ذيل ماده ۲۳ آن « اعتبار و تفسير و اجراي قراردادها تابع قانون ايران خواهد بود » . ۵۳ اين قانون ، در واقع شكل مدون همان رويهاي است كه از سال ۱۹۶۹ به بعد بوجود آمده و هدف از آن تثبيت رويه مذكور و جلوگيري از عدول از آن است . در قراردادهاي نفتي كه ايران در دهه ۱۹۷۰ با شركتهاي ژاپني ، امريكايي ، ايتاليايي ، انگليسي ، آلماني ، فرانسوي و يا كانادايي منعقد كرده ، گاه مقرر شده كه « اين قرارداد مطابق قوانين ايران اجرا و تفسير ميشود و در مواردي كه قرارداد ساكت باشد ، مفاد قانون نفت ايران اجرا خواهد شد » و گاه قيد شده « اين قرارداد تابع قوانين ايران است و بر وفق آن قوانين تفسير خواهد شد » . ۵۵
تنها قراردادي كه ايران در اين دوره زماني منعقد نموده و فاقد شرط صريح حكومت قانون داخلي ايران و برگرداندن قرارداد به حوزه حقوق داخلي است ، قرارداد كنسرسيوم سال ۱۹۷۳ است كه بحثهاي زيادي را نيز دامن زده است . ماده ۲۹ اين قرارداد كه در واقع جانشين ماده ۴۶ معروف قرارداد كنسرسيوم قبلي ( ۱۹۵۴ ) است ، ۵۷ متضمن شرط قانون حاكم كاملاً متفاوتي است . متن اين ماده ۲۹ چنين است :
« اين قرارداد بر وفق قوانين ايران تفسير خواهد شد . حقوق و تعهدات طرفين مطابق مقررات اين قرارداد و تابع آن خواهد بود . هرگونه تغيير اين قرارداد يا خاتمه دادن به آن پيش از انقضاء منوط به توافق طرفين است » . ۵۸

چنانكه پيدا است ، برعكس ساير قراردادهايي كه ايران منعقد كرده ، ماده ۲۹ قرارداد كنسرسيوم ( ۱۹۷۳ ) در مورد فروش نفت ، بين قانون حاكم بر تفسير قرارداد كه قانون ايران است ، و قانون ماهوي حاكم بر اجراي قرارداد كه اشارهاي به قانون ايران نكرده ، تفكيك قائل شده است . بعد از پيروزي انقلاب در ايران ( ۱۹۷۹ ) همين تفكيك منجر به بروز اختلافاتي بين شركتهاي عضو كنسرسيوم و ايران شد و موضوع نزد مراجع داوري ذيربط مطرح گرديده است .
پس از پيروزي انقلاب در ايران ، شركت ملي نفت ايران قرارداد كنسرسيوم را به استناد « ماده واحده در مورد كان لم يكنكردن قراردادهاي نفتي » مصوب ۱۳۵۸ شوراي انقلاب كان لم يكن اعلام كرد و يازده شركت امريكايي عضو كنسرسيوم براي دريافت غرامت ناشي از فسخ به ديوان داوري ايران و امريكا رجوع كردند . در پرونده كنسرسيوم ، خواهانهاي امريكايي استدلال ميكردند كه ماده ۲۹ قرارداد فقط يكي از منابع قواعد لازمالاجرا كه حاكم بر روابط طرفين است را مشخص كرده ( يعني خود قرارداد ) و مقرر نموده كه فقط تفسير قرارداد تابع قانون ايران است و همين قيد ، به اين معني است كه طرفين نخواستهاند ساير جنبههاي قرارداد مشمول قانون ايران باشد ( انتخاب منفي قانون حاكم ) و در نتيجه قانون ماهوي حاكم بر قرارداد ، قانون ايران نيست بلكه اصول كلي حقوقي و حقوق بينالملل است . خواهانهاي امريكايي براي اثبات اين نظر ميگفتند اولاً قرارداد كنسرسيوم از نوع قراردادهاي دراز مدت است و ثانياً هدف از آن مشاركت شركتهاي خارجي در توسعه منابع نفتي ايران بوده و از نوع قراردادهاي توسعه اقتصادي است و ثالثاً متضمن شرط داوري بينالمللي است . به نظر ايشان ، عمل ايران به منزله سلب مالكيت است و بايد غرامت پرداخت كند و به علاوه قرارداد تابع اصول كلي حقوقي مانند اصل وفاي به عهد است و فسخ قرارداد توسط ايران باعث مسووليت ايران ميباشد .
ديوان داوري ايران ـ ايالات متحده به رياست شادروان ويرالي ، براي تصميمگيري درباره قانون حاكم بر دعوي ، موضوع را به دو بخش تفكيك نمود : يكي قانون حاكم بر مساله سلب مالكيت ، دوم مساله نقض قرارداد كنسرسيوم توسط ايران . در مورد مشروعيت يا عدم مشروعيت سلب مالكيت از شركتهاي عضو كنسرسيوم ، ديوان داوري به حقوق بينالملل مراجعه كرد و گفت مليكردن حق دولتها است كه حقوق بينالملل آن را به رسميت شناخته است . اما اينكه آيا مشروع بوده يا نه ، به نظر ديوان چون در تاريخ كانلم يكنكردن قرارداد توسط ايران قرارداد به صورت سند مرده درآمده بود و طرفين توافق كرده بودند كه آن را احياء نكنند و مورد بررسي و مذاكره مجدد قرار دهند ، بنابراين اساساً سلب مالكيت و مليكردن موضوعاً منتفي بوده است .
درباره قانون حاكم بر نقض قرارداد ، ديوان داوري ابتدا بررسي كرد كه آيا در عالم واقع نقض و فسخ رخ داده يا نه و اظهار كرد كه براي اين منظور بايد قانون حاكم معلوم شود . سپس به خود قرارداد مراجعه نمود و گفت تنها مادهاي كه درباره اين موضوع در قرارداد وجود دارد ، ماده ۲۹ آن است كه مبهم ميباشد و نشان نميدهد كه قانون حاكم كدام است و جمله اول آن در مورد حكومت قانون ايران ، محدود به تفسير قرارداد است . سپس در جستجوي قانون حاكم بر موضوع ، ديوان داوري نظر داد كه با توجه به خصلت بينالمللي قرارداد و نيز با توجه به پيچيدگي حقوق و تعهدات طرفين و بويژه با توجه به ساير عناصر و مفاد قرارداد ، مناسب نميداند آن را تابع قانون ايران بداند بلكه مشمول اصول كلي حقوقي ميباشد .
به علاوه ، به نظر ديوان اصل وفاي به عهد كه خواهانها مدعي بودند به تنهايي يك سيستم حقوقي كامل ايجاد ميكند ، نميتواند به عنوان قانون حاكم تلقي شود بلكه لازم است به يك نظام حقوق داخلي متصل باشد كه در اين مورد ماده ۲۹ قرارداد رهنمودي به دست ميدهد . به هرحال ، ديوان قانون حاكم بر مساله نقض قرارداد را اصول كلي حقوقي دانست .
اختلافات كنسرسيوم و ايران سرانجام به موجب توافق طرفين و در خارج از ديوان داوري حل و فصل شد . * *

ب ـ نقش مقررات آمره كشور ميزبان به عنوان قانون حاكم
قبل از اينكه منظور از « مقررات نظم عمومي » و اعمال مستقيم آنها بر قرارداد را توضيح دهيم ، بايد چند نكته مقدماتي را يادآوري كنيم .
نخست ، هنگاميكه ديوانهاي داوري با قراردادهاي خصوصي كه صبغه حقوق عمومي آنها غالب است ، مواجه ميشوند ناگزيرند براي تلفيق اين دو جنبه ، راه ميانهاي بيابند . يك رهيافت آن است كه مرجع داوري به قوانين داخلي كشور طرف قرارداد ( كشور ميزبان ) ، از جمله قواعد كلي قراردادهاي خصوصي كه قانون عمومي خاصي آنها را نسخ نكرده است ، رجوع نمايند . نقطه مقابل اين رهيافت آن است كه اجرا و اِعمال آن دسته از قوانين داخلي كشور طرف قرارداد را كه طرف خارجي را در موقعيتي نابرابر قرار ميدهد ، كنار گذارند .
دوم ، بعض نويسندگان غربي به درستي در صدد برآمدهاند كه ريسكهاي غيرتجاري طرف خصوصي خارجي قرارداد را كاهش دهند و بين منافع طرفين موازنهاي برقرار نمايند ، اما گاه در اين كار راه افراط و مبالغه پيموده و نظراتي ارائه كردهاند كه از لحاظ حقوقي درست و موجه نيست و در عمل نقض غرض بوده است . به عنوان يك نمونه خاص از اين نظرات افراطي ، ميتوان به كوششهاي بعضي حقوقدانان غربي اشاره كرد كه سعي ميكردند توجيه نمايند كه اساساً نيازي به مراجعه به قواعد حل تعارض قوانين و روند انتخاب قانون حاكم نيست ، زيرا به قول ايشان داوران نبايد فراتر از اين بروند كه بنام اصل حاكميت مطلق اراده ، كه يك اصل جهاني است و خارج از شمول حقوق داخلي ميباشد ، مستقيماً « قانون قرارداد » ( lex contractus ) را به عنوان تنها قانون حاكم بر روابط طرفين اعمال كنند . ۵۹
سوم ، گرچه اين آموزه ( دكترين ) افول كرد اما مانع از اين نشد كه نسل جديدي از حقوقدانان از طريق ديگري در مقام سست كردن روند انتخاب قانون حاكم برآيند . به عقيده ايشان يك سيستم حقوقي غيرداخلي و برتر وجود دارد كه با قرارداد پيوند مستقيم دارد و آن « نظام حقوقي پايه » ( basic legal order ) است كه قرارداد قدرت الزامآور خود را از آن ميگيرد . ۶۰ مقصود از طرح اين « نظام حقوقي پايه » آن است كه حوزه موضوعاتي را كه مشمول قانوني است كه براساس قواعد تعارض قوانين به دست ميآيد ، بطور قابل توجه محدود كند كه نتيجه آن قرارداد بدون قانون است . دو دهه قبل ، اگر كسي ادعا ميكرد كه قرارداد ميتواند بدون قانون باشد شگفتانگيز بود ، اما امروزه وقتي همين سخن در پوشش نظريه جديدي بنام « نظام حقوقي پايه » بيان ميشود تا جذابيت و اعتباري كسب نمايد ، چه بسا كمتر قابل اعتراض به نظر رِسد . اين نويسندگان جديد در مقام توضيح همان تئوري « قرارداد بدون قانون » ، ادعا ميكنند كه قبل از اينكه نوبت به انتخاب قانون حاكم كه در مرحله ثاني به اجرا درميآيد برسد ، يك « نظام حقوقي پايه » وجود دارد كه در مرحله نخست اجرا ميشود . اين تئوري جديد اساساً مبتني بر اين حكم كلي است كه قبل از تعيين قانون مناسب قرارداد ، بايد « نظام حقوقي پايه » را كه قراردادهاي دولتي ريشه در آن دارند ، تعيين كنيم . هدف از اين « نظام حقوقي پايه » نيز آن است كه معلوم كند مبناي اختيار دولت براي اينكه خود را طبق قرارداد محدود سازد ، كدام نظام حقوقي است زيرا آنچنان كه طرفداران اين نظريه استدلال ميكنند اين مساله را نميتوان به قواعد حل تعارض بويژه به اصل حاكميت اراده ( در انتخاب قانون ) سپرد . بنابراين ، حتي در مواردي كه طرفين ، قانون حاكم بر قرارداد را با توافق انتخاب كردهاند ، باز هم اين ضرورت وجود دارد كه براساس موازين عيني ( objective ) « نظام حقوقي پايه » را كه ماهيت الزامآور قرارداد ناشي از آن است ، تعيين كنيم . حتي گفته ميشود كه ماهيت الزامآور بودن خود شرط انتخاب قانون حاكم نيز ريشه در همين « نظام حقوقي پايه » دارد . ۶۱
چهارم ، امروزه و در اين مرحله از تحول حقوقي ، وجود پارهاي اصول كلي حقوق بينالملل خصوصي مسلم است و مورد اختلاف نيست . در واقع اين اصول كلي در سال ۱۹۲۹ كه ديوان دائمي بينالمللي دادگستري ( PCIJ ) در پرونده وامهاي صربستان اظهارنظر ميكرد نيز وجود داشت . ديوان در آن پرونده۶۲ گفته بود :
« هر قراردادي كه قرارداد بين دولتها به عنوان تابعان حقوق بينالملل محسوب نشود ، مشمول قانون داخلي يك كشور خاص خواهد بود ، اما اينكه قانون كدام كشور ، موضوع اصلي يكي از رشتههاي حقوقي است كه در حال حاضر معمولاً حقوق بينالملل خصوصي يا دكترين تعارض قوانين ناميده ميشود » . ۶۳

ديوان در ادامه تحليل خود از فرايند انتخاب قانون حاكم ( هم از جهت الزامآور بودن قرارداد و هم از حيث قانون حاكم بر آن ) ميگويد :
« قواعد حقوق بينالملل خصوصي ممكن است در حقوق بسياري از كشورها يكسان و مشترك باشد و حتي ممكن است به موجب عهدنامه يا عرف بينالمللي ايجاد شود كه اگر عرفي باشد ، متضمن ماهيت حقوق بينالملل واقعي نيز هست » . ۶۴

مطالعات حقوق تطبيقي در طول نيم قرن اخير هم نشان داده كه پارهاي از قواعد تعارض قوانين وجود دارد كه نه تنها در قانون داخلي كشورهاي مختلف ، مشترك است بلكه در سيستمهاي حقوقي بزرگ دنيا نيز يكسان است . شكلگيري بعضي از اصول حقوق بينالملل خصوصي چنان در عمق انديشه حقوقي ريشه دارد كه نظامهاي حقوق داخلي ، آنها را يكي از منابعي ميدانند كه دادگاههاي داخلي ميتوانند در مقام تكميل قواعد حل تعارض به آنها مراجعه و استناد كنند . ۶۵
بدينقرار ، هم در دكترين و هم در رويه قضايي جديد به اصول كلي تعارض قوانين اشاره ميشود كه ميتواند به عنوان يك منبع حقوقي مناسب براي تعيين قانون حاكم بر روابط قراردادي ، اعم از قراردادهاي خصوصي يا قراردادهاي عمومي و دولتي مورد استفاده قرار گيرد . آراء داوري زيادي در مورد هر دو نوع قرارداد خصوصي و عمومي در تاييد اين مطلب وجود دارد كه « صرف شناسايي و تاييد بعضي قواعد خاص تعارض قوانين در سطح عمومي يا جهاني ، فينفسه كافي است تا اجرا و اعمال چنين قواعدي را در داوريهاي بينالمللي موجه سازد » . ۶۶
پنجم ، با اينهمه ، اين پرسش هنوز پاسخ ميطلبد كه اين اصول كلي حقوق بينالملل خصوصي كدام است ؟ آيا محدود است به اصل آزادي اراده در انتخاب قانون حاكم در حوزه روابط قراردادي ، يا اصول كلي ديگري هم وجود دارد ؟ مانند اصل تعيين قانون حاكم براساس داخلي كردن قرارداد ( localization ) برحسب موازين عيني ( objective ) و با رجوع به مركز ثقل روابط قراردادي ، يا قواعد آمره حقوق عمومي ، يا اصل استناد به نظم عمومي به منظور كنارگذاشتن هر راهحلي كه برخلاف اصول بنيادي غالب در قراردادهاي توسعه اقتصادي باشد .
برگرديم به موضوع اصلي بحث . باتوجه به نكات مقدماتي كه در بالا گفتيم ترديدي باقي نميماند كه برطبق يك اصلكلي حقوق بينالملل خصوصي كه در سطح جهاني نيز شناخته شده ، مرجع داوري موظف است براي يافتن قانون حاكم بر قرارداد ، در مرحله نخست به همان قانوني مراجع ـ ه كند كه طرفين برگزيدهاند و به عنوان قانون حاكم در قرارداد شرط كردهاند . اما وجود اين اصل كلي مانع از اين نيست كه به اصول كلي ديگر كه به همين اندازه مهماند نيز مراجعه و استناد شود . اين اصول ، هم ناظر به روابط قراردادي است و هم موضوعات غيرقراردادي . در بين آنها بايد به طور خاص به اصلي اشاره كنيم كه طبق آن مقررات آمره كشور مح ـ ل اجراي ق ـ رارداد ، ضرورتاً بايد اعمال و اج ـ را شود . وج ـ ود مق ـ ررات و قوانين آمره نظم عمومي كه داراي ويژگي اجراي ف ـ وري ميباشند ( règles d ’ application immédiate ) و ماهيت اقتصادي يا سياسي دارند ( lois de police ) بخوبي شناخته شده است . ۶۷ قانون حاكم بر قرارداد هرچه باشد ، اين قبيل مقررات نظم عمومي ناگزير اثر مهمي بر حقوق و تعهدات طرفين دارد ، و اعمال يا عدم اعمال آنها تابع تصميم و خواست طرفين نيست . در واقع همان منافع عمومي كه وضع چنين مقررات آمرهاي را ضروري ساخته ، اقتضا ميكند كه روابط قراردادي طرفين را كنترل نمايد و به همين لحاظ نميتوان اجراي مقررات نظم عمومي را به تصميم و اراده كساني واگذار كرد كه خود موضوع و مخاطب كنترل هستند . ۶۸ به عبارت ديگر ، اجراي مقررات نظم عمومي كه بنام منافع عمومي بر حقوق و تعهدات قراردادي طرفين اثر مينهد ، خارج از قلمرو قانون منتخب ايشان است . بطور كلي ، مقررات آمره مربوط به نظم عمومي معمولاً برخاسته از نظام حقوق داخلي است و در مقام اِعمال حق حاكميت است كه موضوعيت مييابند ، معذلك چه بسا مبتني بر آن دسته از مقررات حقوق بينالملل عمومي كه ماهيت آمره ( jus cogens ) دارند و حتي دولتها هم نميتوانند آنها را كنار بگذارند ، نيز باشند .
بدون اينكه خواسته باشيم شرح و بسط زيادي درباره مقررات آمره نظم عمومي كه عليالاصول ماهيت حقوق عمومي دارند و موكول به شرط انتخاب قانون حاكم نيست ، داده باشيم ، كافي است اشاره كنيم كه نمونه كلاسيك اين مقررات كه در عمل هم بيشتر با آن برخورد ميكنيم ، مليكردن و ساير شكلهاي گرفتن مال توسط دولت است كه باعث فسخ قرارداد مربوط ميشود . نمونه ديگر آن ، اقدامات دولت در مقابله با آلودگي و مقررات محيطزيست است كه ممكن است بر موازنه قرارداد در حال اجرا اثر بگذارد ، يا وضع مقررات مالياتي به صورت مستقيم يا غيرمستقيم ( مثلاً از طريق تغيير يكجانبه قيمتهاي مصوب كه ماليات قرارداد براساس آنها محاسبه شده ) به نحوي كه بار مالي جديدي را بر طرف خارجي قرارداد تحميل نمايد ؛ يا مثلاً وضع مقررات صادرات و واردات يا مقررات ارزي كه نظام تعادل قراردادي را كه در زمان انعقاد ايجاد شده ، به كلي دگرگون ميسازد . بيگمان ، اين قبيل اقدامات دولتي و موارد مشابه آنها ، از مقوله مقررات و قوانين حقوق عمومي و آمره است كه بخوبي شناخته شده است . قابليت اعمال و اجراي اين نوع مقررات ، فراتر از حوزه اصل آزادي اراده طرفين در انتخاب قانون حاكم ، و به عنوان يكي از اصول كلي حقوق بينالملل خصوصي است .
همانطور كه در بخش پاياني اين مقاله توضيح خواهيم داد ، راي صادره در پرونده « امين اويل » در بين ساير دستاوردهاي مثبتي كه داشته ، يكي هم اين است كه سعي نكرده اصل كلي اعمال مقررات آمره را صرفاً به بهانه اينكه برخلاف فلسفه ليبرالي آزادي تجارت است يا ممكن است مشكلاتي را براي طرف خارجي قرارداد به دنبال آورد ، كنار بگذارد . راي پرونده « امين اويل » در تحليلي سازنده و واقعبينانه به پيامدهاي حقوقي اجراي اين اصول كلي پرداخته و آنها را مورد بحث قرار داده است و پس از عطف توجه كامل به مقررات حقوق عمومي ذيربط ، به اين نكته نيز پرداخته كه در صورتيكه اجراي قواعد حقوق عمومي ـ كه لزوماً بايد رعايت و اجرا شود ـ متضمن نقض حقوق و منافعي باشد كه شركت خارجي تحت قانون حاكم تحصيل نموده و انتظارات مشروع و مشترك طرفين را نيز نقض كند ، داوري كه ميخواهد بيطرفانه رسيدگي نمايد ، چه راهحلهايي پيشرو دارد و چگونه ميتوان اين پيامدها را به طور موثر جبران كند .

ج ـ انتخاب منفي قانون حاكم به منزله عدم اجراي قانون داخلي كشور ميزبان
مساله انتخاب تلويحي يا ضمني قانون حاكم اين پرسش كلي را مطرح ميسازد كه آيا داور ميتواند عليرغم اينكه قانون حاكم در قرارداد بالصراحه ذكر نشده ، با اشاره به انتخاب ضمني طرفين ، قصد واقعي ـ و نه فرضي ـ ايشان را در مورد قانون حاكم احراز كند ؛ يا با استناد به « انتخاب ضمني » درواقع بيشتر ميخواهد تشخيص و تصميم خود در مورد تعيين قانون حاكم را موجه و قابل قبول سازد ؟ در مورد قراردادهاي درازمدت توسعه اقتصادي منعقده بين دولت و شركتهاي خارجي ـ كه در سراسر دنيا فعاليت دارند و از مشورت وكلاي مجرب و برجسته برخوردارند ـ بسيار دور از ذهن است كه گفته شود طرف دولتي و شركت خارجي به انتخاب ضمني قانون حاكم قانع و راضي بودهاند ؛ خصوصاً اگر چنين انتخابي به خارجكردن كل قرارداد از حوزه شمول قانون داخلي يا به بينالمللي شدن قرارداد منجر شود و قانون مناسب قرارداد ، نهايتاً قانوني شود كه تمام يا قسمتي از آن غير از نظام حقوق داخلي كشور ميزبان است .
بسياري از داوران غربي كه به عنوان داور منفرد عمل ميكردهاند ، برخلاف لوازم عقلي حاصل از منطق سادهاي كه در اين سخن نهفته ، و در يك چارچوب تاريخي متفاوت با آنچه در روزگار ما وجود دارد ، بسي دور رفتهاند و براي اينكه قوانين داخلي كشور ميزبان را به اين بهانه كه به اندازه كافي پيشرفته نيست يا مناسب نيست ، كنارگذارند در راي خود گفتهاند طرفين قانون حاكم را به شيوه انتخاب منفي و به طور ضمني برگزيدهاند و قصد ضمني ايشان آن بوده كه قانون كشور ميزبان حاكم بر قرارداد نباشد . اين روند با راي داوري كه لرد « اسكويث باي شاپستون » ( Asquith Bishopstone ) به سال ۱۹۵۱ در پرونده نفتي شيخ ابوظبي صادر نمود ، آغاز شد . وي ، با زباني تند و تيز حكومت قوانين ابوظبي بر قرارداد را رد كرد زيرا به عقيده او :
« منطقاً نميتوان گفت چنين قانوني در ابوظبي وجود دارد . زيرا شيخ يك سيستم دادگستري خودخواسته و دلبخواهانه را با استمداد از آيات قرآن اجرا ميكند ، و خيال خام است كه گفته شود در اين منطقه بسيار بَدَوي اساساً هيچ مجموعهاي از اصول حقوقي جا افتاده و ثابت وجود داشته باشد كه بتوان به كمك آنها قراردادهاي تجاري مدرن را تفسير نمود » . ۷۰

« سِرآلفرد باك نيل » ( Sir Alfred Bucknill ) كه به عنوان داور منفرد در پرونده قطر۷۱ در سال ۱۹۵۳ راي داده همين سخن را البته با زباني ملايمتر و استدلالي منقّحتر ، تكرار كرده و با فرض گرفتن اينكه « قصد هيچيك از طرفين قرارداد اين نبوده كه حقوق اسلام اعمال شود » نتيجه گرفته كه با يك « انتخاب منفي » قانون حاكم سر و كار دارد . ۷۲
اما مهمترين نمونه از اين رويكرد را بايد در راي مورخ ۱۶ ژوئن ۱۹۵۸ قاضي « پيركاوين » ( Pierre Cavin ) داور منفرد در پرونده سافير يافت كه عمدتاً با تاكيد بر همين مفهوم « انتخاب ضمني » سعي كرده يافتههاي خود در مورد قانون حاكم بر قرارداد منعقده بين شركت ملي نفت ايران و شركت كانادايي سافير را مستدل سازد . ۷۳ وي در اين راي هيچگونه دليل و شاهدي در مورد مفاد قصد واقعي طرفين به موجب انتخاب ضمني قانون حاكم ـ كه به نظر او اصول كلي حقوقي بوده ـ ارائه و اقامه نكرده ، بلكه صرفاً با تفسير آنچه به نظر او ميتوانسته موضع معقول يك شركت چند مليتي باشد كه عليالقاعده در جريان مذاكره با يك كشور جهان سوم كه در جستجوي سرمايهگذاري و تكنولوژي بوده است ، ميبايست حداكثر خواستههاي خود را از جمله در مورد قانون حاكم مطرح كرده باشد ، نتيجه گرفته كه قصد واقعي طرفين كه بطور ضمني اعلام شده ، آن بوده كه قرارداد تابع اصولكلي متداول نزد ملل متمدن حقوقي باشد . ۷۴
افزون بر اين ، « كاوين » با اشاره به اينكه صرف توافق به داوري به جاي محاكم داخلي متضمن اين معني است كه طرفين خواستهاند از هرگونه حكومت قانون داخلي بر قرارداد اجتناب كنند ( انتخاب منفي قانون حاكم ) ، قانون ايران را كنار نهاد و به اصول كلي حقوقي رجوع كرد و آيين دادرسي كانتون « واد » سويس را حاكم دانست . همانطور كه « جورج دالوم » به درستي گفته « نميتوان گفت كه صرف رجوع به داوري ، لزوماً پيامدهاي قطعي بر مساله قانون حاكم دارد » . ۷۵ اين حقوقدان فاضل همچنين ميگويد كه از نگاه يك ناظر بيطرف مشكل بتوان از صرف ارجاعاتي كه در شرط قانون حاكم ، به « حسن نيت » يا « حسن نظر » شده ، بيش از اين فهميد كه منظور طرفين صرفاً اشاره به « اصول كلي معامله عادلانه » يا تكرار يكي از « اصول مقدماتي حقوق قراردادها » بوده است . ۷۶
در قرارداد سافير با شركت ملي نفت ايران قيد فورس ماژور وجود داشت ، اما در مورد تعيين مفهوم فورس ماژور در حقوق بينالملل داور منفرد ، هم از حيث دامنه اين قاعده خاص كه آن را بيش از حد گسترده گرفته و هم از حيث تفسير نادرستي كه از ذكر يك مطلب خاص در ماده مربوط به انتخاب قانون حاكم در قرارداد ارائه كرده ؛ از لحاظ موازين حقوق بينالملل خصوصي مرتكب اشتباه نيز شده است . ۷۷ بالاخره ، در مورد اينكه داور مذكور گفته است قرارداد سافير را بايد در پرتو مفاد قراردادهاي جديدي كه ايران در آن زمان [در زمان صدور راي به سال ۱۹۶۷] منعقد ميكرده ، تفسير نمود ولو اينكه مفاد قراردادهاي جديد با آنچه در قرارداد سافير آمده متفاوت بوده باشد ، حداقل چيزي كه ميشود گفت همان سخن پروفسور دالوم است كه ميگويد داور ، با اين شيوه تفسير قرارداد جانب احتياط را يكسره كنار نهاده و راستي « به واديِ خطيرخيزي گام نهاده است » . ۷۸
بعد از صدور راي داوري در پرونده سافير ، شركت ملي نفت ايران به داگاه شهرستان تهران مراجعه و درخواست ابطال آن را نمود . توضيح اينكه در قرارداد منعقده بين شركت سافيركانادا و شركت ملي نفت ايران در سال ۱۳۳۷ پيشبيني شده بود كه در صورت بروز هرگونه اختلاف ابتدا به يك كميته سازش مركب از نمايندگان طرفين مراجعه خواهد شد و در صورتيكه اختلاف حل نشد يا اصلاً كميته مذكور تشكيل نگرديد ، به داوري مراجعه ميشود . در مورد داوري نيز مقرر شده بود كه هريك از طرفين داور منتخب خود را منصوب ميكند و دو نفر داور طرفين در مورد داور سوم ( رئيس هيات داوري ) توافق مينمايند و چنانچه نتوانند توافق كنند يا هريك از طرفين داور خود را ظرف مهلت ۲ ماه معرفي نكند ، طرف ديگر ميتواند به رئيس دادگاه فدرال سويس رجوع نمايد . از طرفي شركت سافيركانادا ، حقوق و تعهدات خود را به يك شركت فرعي به نام سافيراينترنشنال واگذار كرده بود كه همين شركت اخير به داوري مراجعه نمود .
موضوع دعوي ناشي از ضمانتنامهاي بود كه سافيركانادايي به موجب مكاتبات فيمابين در اختيار شركت ملي نفت ايران قرار داده بود و مدعي بود كه بايد آزاد شود . شركت ملي نفت ايران چند مطلب اساسي را در پاسخ به درخواست داوري سافيراينترنشنال مطرح ميكرد . اولاً موضوع داوري معلوم و منجز نيست . ثانياً طرف قرارداد اصلي و در نتيجه طرف داوري ، شركت سافيركانادايي بوده و نه سافيراينترنشنال . ثالثاً ضمانتنامه مورد بحث ربطي به قرارداد اصلي ندارد و در نتيجه درباره اختلافات ناشي از آن ، الزام به داوري وجود ندارد . رابعاً شركت نفت ۲ نفر عضو كميته سازش را منصوب كرده و هنوز نوبت مراجعه به داوري نرسيده است . شركت سافيركانادا در پاسخ به مهمترين ايراد شركت نفت ، اعلام كرد كه شركت سافير بينالمللي شعبه او است و ايراد و اعتراضي به درخواست داوري توسط سافير بينالمللي ندارد و در مورد ساير ايرادات نيز استدلالات قبلي خود در دادخواست را تكرار نمود . با اينكه شركت نفت احتياطاً شخصي را به عنوان داور خود معرفي نمود ، اما سافير به رئيس دادگاه فدرال سويس رجوع كرد و درخواست نصب داور منفرد ( به علت عدم معرفي داور توسط شركت نفت ) نمود كه او هم آقاي « پيركاوين » را به عنوان داور منفرد منصوب كرد . جالب است كه سافير اعلام كرد به شرطي داور منصوب شركت نفت را ميپذيرد كه آقاي كاوين رئيس هيات داوري باشد . اين انتصاب و شروع داوري آقاي كاوين مورد اعتراض شركت ملي نفت ايران قرار گرفت و اعلام كرد خود را ملزم به آن نميداند و در جريان داوري شركت نميكند . معذلك كاوين به رسيدگي ادامه داد و با اين استدلال كه به موجب يك تصميم قضايي منصوب شده به اعتراضات شركت نفت بر اينكه از داوري كنارهگيري كند ، توجه نكرد و بالاخره در تاريخ ۱۵ مارس ۱۹۶۲ تصميم گرفت كه رسيدگي تابع مقررات دادرسي كانتون « واد » ( محل داوري ) است و در مورد قانون حاكم نيز همانطوركه اشاره شد اعلام كرد كه اصول كلي حقوقي ملل متمدن جهان را حاكم بر قرارداد ميداند .
راي دادگاه شهرستان تهران كه تاريخ ۱۰ آذر ۱۳۴۲ را دارد به دنبال اعتراض شركت ملي نفت به راي داوري مذكور و درخواست ابطال آن صادر شده و به استناد ماده ۶۶۵ قانون آيين دادرسي مدني سابق ( مواردي كه راي داوري باطل و غيرقابل اجرا است ) آن را باطل نمود . خلاصه استدلال دادگاه در اين خصوص چنين است :
ـ طرف واقعي قرارداد اصلي و شرط داوري مندرج در آن ، شركت سافيركانادا بوده نه سافير بينالمللي و آن دو ، شخصيت حقوقي متمايز و مستقلي دارند .
ـ اينكه كاوين گفته است نصب او به عنوان داور منفرد مبتني بر تصميم قضايي رئيس دادگاه فدرال سويس بوده و نميتواند به آن اعتراض كند يا آن را ناديده گيرد ، درست نيست زيرا ذكر اين مطلب در قرارداد كه در صورت عدم توافق طرفين ، رئيس دادگاه فدرال سويس داور را منصوب كند به منزله تسليم به نظام قضايي سويس و صلاحيت محاكم آن كشور نيست ، بلكه به اين معني است كه مقام نصبكننده در واقع از جانب طرفين قرارداد داور را تعيين ميكند ، نه به
بالا
فهرست اصلي

 *English
Lawyer Search <  
Francias* 

 *كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
 *مصوبات
 *مجمع عمومي
 * شوراي اجرائي
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *مركز
 *فارس
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي
 *بوشهر
 *زنجان
 *لرستان
 *کرمان


امور وكلا و كارآموزان  *فهرست اسامي
 *مصوبات كانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا

طرح‌ها و لوايح وكالت
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *مجله حقوقي
 *نشريه داخلي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *لوايح و اوراق
 *مراجع رسيدگي
 *پرسش و پاسخ

سايتهاي‌اطلاع‌رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي