Iranian Bar Associations

مجله حقوقي ( دفترخدمات حقوقي ) شماره۳۰ سال ۱۳۸۳
(صفحه۷)
فهرست اصلي
فهرست:

* راههاي پايان دادن جنگ در حقوق اسلام

-------------------------------------------------------------

* راههاي پايان دادن جنگ در حقوق اسلام

دكتر شعبان حق پرست *

چكيده
دين اسلام ، منادي صلح است و جنگ در اين مكتب به هدف دفاع از حقوق فردي ، ملي و انساني تشريع شده است . از نگاه فقه سياسي ، قرارداد ذمّه ، امان ، هدنه ، صلح و تحكيم ، راههاي پايان جنگ محسوب ميشوند .
ذمّه ، قراردادي است كه دولت اسلامي با اهل كتاب منعقد ميكند . اين قرارداد در هر عصري محكوم به صحت است حتي اگر حكام جور آن را منعقد كرده باشند . دولت اسلامي پس از امضاي اين قرارداد ، متعهد ميشود تا در برابر هر متجاوزي از آنان دفاع كند .
با قرارداد امان ، جان و مال وعرض كفّار حربي از هرگونه تعرّضي مصون ميشود . دامنه امان به زمان جنگ محدود نميشود بلكه ممكن است به اهداف ديگري مانند اقامت و توطّن موقّت در ممالك اسلامي ، سير و سياحت و غيره منعقد شود .
هدنه كه مترادف آتشبس ، متاركه و ترك مخاصمه است ، شايعترين راه پايان دادن جنگ در عصر كنوني محسوب ميشود . با هدنه گرچه جنگ به طور موقّت پايان مييابد ولي حالت جنگ همچنان باقي خواهد ماند .
عقد صلح ، جداي از هدنه ، امان ، ذمّه و تحكيم است . گرچه ويژگي صلح ، دائمي بودن آن است اما موقّت يا دائمي بودن صلح در فقه سياسي ، محل بحث و گفتگو است .
در تحكيم ، مخاصمات با ارجاع به شخص ثالث پايان مييابد .

مقدمه
راههاي پايان دادن به جنگ در فقه سياسي اسلام عبارتند از قرارداد ذمّه ، امان ، هدنه ، تحكيم . اما از صلح به عنوان يك قرارداد مستقل ، سخني به ميان نيامده است .
۱ ـ ذمّه قراردادي است كه دولت اسلامي با اهل كتاب منعقد مي‏كند و پس از آن به كفار ذمّي يا اهل ذمّه نامبردار مي‏شوند . كفار كتابي ، با پذيرش ذمّه ، تحت حاكميت دولت اسلامي قرار مي‏گيرند و محل اقامت آنها ، جزء دار الاسلام خواهد شد . اين قرارداد تنها اختصاص به زمان جنگ ندارد ، بلكه قبل و بعد از آن نيز امكان انعقادش وجود دارد .
دولت اسلامي پس از عقد ذمه ، متعهّد مي‏شود تا در برابر هر متجاوزي از اهل ذمه دفاع كند . در غيراين صورت حق اخذ جزيه از آنان را ندارد . ذمّيان در صورت نقض اين قرارداد ، مصداق كفّار حربي قرار مي‏گيرند .
قرارداد ذمّه ، قراردادي است دائمي و لازم . دولت اسلامي بعد از انعقاد آن حق فسخ ندارد .
۲ ـ امان نيز يكي ديگر از راههاي پايان جنگ است . امان بر دو قسم است : خاص و عام . آنچه در حقوق بينالملل بررسي مي‏شود ، امان عام است . يعني آنجا كه حاكم اسلامي به دولت حربي امان مي‏دهد . امان ، به اهداف ديگري مانند تجارت ، سياحت ، تحقيق در تعاليم اسلام و مانند آن نيز واقع مي‏شود .
قرارداد امان هم در حقوق بينالملل عمومي و هم خصوصي مي‏تواند موضوع بحث و گفتگو باشد .
۳ ـ هدنه كه مترادف آتش بس ، متاركه و ترك مخاصمه است ، شايع‏ترين راههاي پايان جنگ در عصر كنوني است . در تاريخ اسلام نيز نمونههايي از آن به چشم مي‏خورد .
هدنه ، موقت است و جنگ را به مدت محدودي معلق ميكند . مهمترين شرط صحت هدنه ، فراهم بودن مصلحت براي اسلام و مسلمين است وگرنه جايز نيست . تشخيص مصلحت با حاكم اسلامي است .
۴ ـ صلح نيز يكي ديگر از راههاي خاتمه دادن به جنگ است . در فقه شيعه و اهل سنّت ، از صلح به عنوان يك عقد مستقل سخني به ميان نيامده بلكه اين لفظ ، به جاي امان ، مهادنه و ذمّه بهكار رفته است . اگر صلح را يك عقد مستقل بدانيم ، ويژگي مهمّ آن ، دائمي بودنش خواهد بود . امروزه از صلح ، كمتر سخن به ميان مي‏آيد . چرا كه دولتهاي متخاصم ، به اين سادگي تن به شرايط دشوار آن نمي‏دهند . به همين خاطر ، طرفهاي درگير ترجيح مي‏دهند با قرارداد آتش بس ، متاركه و ترك مخاصمه ، جنگ را معلق كنند .
صلح ، عقدي است مستقل از هدنه ، امان ، ذمّه و تحكيم . بر اساس تشخيص حاكم اسلامي ، دولت اسلامي ميتواند با دولت حربي ، چنين قراردادي را امضاء كند .
۵ ـ تحكيم نيز قراردادي است براي فصل خصومت و فيصله منازعه با ارجاع به شخص ثالث . در عصر پيامبر اكرم ( ص ) و حضرت علي ( ع ) دو نمونه بارز از تحكيم براي پايان جنگ به چشم ميخورد .
هدف از اين نوشتار بررسي اجمالي اين قراردادهاست و سعي شده تا آراء فقهاي شيعه در كنار نظرات فقهاي اهل سنّت مورد مداقّه قرار گيرند و سپس با مقررات حقوق بينالملل مقايسه شده و نتايج لازم گرفته شود .

۱ ـ قرارداد ذمّه‏
۱ ـ ۱ ـ تعريف قرارداد ذمّه‏
قراردادي كه دولت اسلامي با اهل كتاب منعقد مي‏كند و بر اساس آن اهل كتاب همچنان بر ديانت خود باقي ميمانند ولي درعينحال به يك سلسله شرايط كه از جمله آنها پرداخت جزيه و التزام عملي به احكام اسلام است ملتزم ميشوند . در مقابل ، حكومت اسلامي آنها را تحت حمايت خود قرار داده ، وظيفه دفاع از آنها را به عهده ميگيرد . اهل كتابي كه ملتزم به شرايط ذمّه شوند ، به ذمّي يا اهل ذمّه نامبردار ميگردند .
ذمّه در لغت به معناي عهد و امان ( ۱ ) است و از آنجا كه اهل ذمّه ، هم پيمان با مسلمين مي‏شوند و به امان آنها در ميآيند ، به اين جهت به اهل ذمّه ( ۲ ) نامبردار گشته‏اند .

۲ ـ ۱ ـ آيا عقد ذمّه را مي‏توان معاهده به حساب آورد ؟
بند ۱ ماده ۲ كنوانسيون وين ، معاهده را چنين تعريف كرده است : « از نظر عهدنامه حاضر : الف ـ « معاهده » عبارت است از يك توافق بينالمللي كه بين كشورها به صورت كتبي منعقد شده و مشمول حقوق بينالملل باشد ، صرف نظر از عنوان خاص آن و اعم از اينكه در سندي واحد يا در دو يا چند سند مرتبط به هم منعكس شده باشد » . ( ۳ )
معاهده بين تابعان حقوق بينالملل ( و نه اشخاص خصوصي ) منعقد مي‏شود . اعضا و تابعان حقوق بينالملل عبارتند از دولتها و سازمانهاي بينالمللي . بر اين اساس معاهده تنها بين‏ دولتها و سازمانهاي بينالمللي منعقد مي‏شود . گاه بين دو دولت يا چند دولت با يكديگر و زماني يك دولت با سازمان بينالمللي و يا دو يا چند سازمان بينالمللي با يكديگر . بنابراين معاهداتي كه طرفين متعاهد يا يكي از آنها دولت و يا سازمان بينالمللي نباشد ، معاهده بينالمللي محسوب نمي‏گردد .
حال با توجّه به اين مقدّمه ، در قرارداد ذمّه به نكاتي بر مي‏خوريم كه بر اساس آن ، با ترديد مي‏توان عنوان معاهده را بر عقد ذمه نهاد . با بررسيهايي كه در كتب فقهي به عمل آمد ، طرف قرارداد ذمّه گاه از استقلال سياسي برخوردار بوده و عنوان دولت و كشور بر آن بار مي‏شود و زماني به صورت يك گروه و دسته‏اي كه از هيچگونه استقلال سياسي برخوردار نبوده ، تن به اين قرارداد مي‏دهند و گاهي فرد فرد آنها هستند كه بايد پاي قرارداد ذمّه را امضاء كنند ، چنانكه اولاد صغار آنان بعد از رسيدن به حد بلوغ ، بايد تكليف خود را روشن نموده و نهايتاً قرارداد جديدي را با دولت اسلامي به امضاء برسانند .
شايد به همين علت بوده كه ابن تيميّه به هنگام بحث از عق ـ د ذمّه ، آن را در كتاب سِير و جهاد مطرح نكرده بلكه اين عقد را به دنبال عقد بيع ،
نكاح و هبه آورده است .
فقهاي شيعه معتقدند اولاد اهل ذمّه تا زماني كه به حد بلوغ نرسيده‏اند به ابوين خود ملحق مي‏شوند ، اما بعد از رسيدن به مرحله بلوغ بايد تعيين تكليف نموده و در صورت پذيرش شرايط ذمّه ، عقد جديدي را با دولت اسلامي به امضاء برسانند . چنانكه حضرت امام خميني ( ره ) در اين باره مي‏نويسد :
« هر فرزندي كه ( از اهل ذمّه ) به حد بلوغ ميرسد مكلف است كه يا اسلام را بپذيرد و يا جزيه دهد ، و اگر از هر دو امتناع كرد ، حربي مي‏گردد . افرادي كه در ميان اهل ذمّه به مرحله بلوغ مي‏رسند ، حتماً بايد با آنها عقد ذمّه منعقد شود و عقدي كه پدرانشان منعقد كرده‏اند ، كفايت از آنان نمي‏كند » . ( ۷ ) با اين توضيح به نظر مي‏رسد كه قرارداد ذمّه در اينگونه موارد از يك طرف بين حكومت اسلامي و از طرف ديگر با شخص ذمّي منعقد مي‏شود ، زيرا كافي نيست كه قرارداد با اولياي اهل كتاب منعقد شود ، بلكه هر فرد ذمّي خود طرف قرارداد است . ( ۸ )
بنابراين بايد بگوييم قرارداد ذمّهاي را كه حكومت اسلامي با دولت اهل كتاب منعقد مي‏كند ، قهراً معاهده محسوب مي‏شود چرا كه طرفين قرارداد ، كسي جز دولت اسلامي و دولت اهل كتاب نمي‏باشد . اما نسبت به فرزندان اهل ذمّه ، عنوان معاهده صدق نمي‏كند ، بلكه قراردادي است شبيه « تابعيت » در جهان امروز . مثلاً ماده ۹۸۵ قانون مدني جمهوري اسلامي ايران مي‏گويد : « تحصيل تابعيت ايراني پدر به هيچ وجه درباره اولاد او كه در تاريخ تقاضانامه به سن هيجده سال تمام رسيده‏اند ، موثر نمي‏باشد » .

۳ ـ ۱ ـ مدت عقد ذمّه‏
اهل كتاب با تسليم در برابر حكومت اسلامي و تن دادن به شرايط ذمّه ، تحت حاكميت دولت اسلامي قرار مي‏گيرند و سرزميني كه در آن ساكنند جزء دار الاسلام خواهد شد .
بسياري از فقها ، صراحتاً بر اين نكته تاكيد كرده‏اند كه عقد ذمّه ، عقدي دائمي است ( ۹ ) و بعضي كه اشاره‏اي بدان نكرده‏اند گويا معتقد بودند طبيعت و مقتضاي اين قرارداد ، دائمي بودن آن ميباشد . عده‏اي چون حنفيه و شافعيه و زيديه ، ابدي بودن قرارداد ذمّه را شرط صحت آن دانستهاند و در مقام استدلال گفتهاند : عقد ذمّه ، جايگزين و بدل پذيرش اسلام است و معنا ندارد قبول اسلام ، موقت باشد ، در نتيجه كسي كه متدين به دين اسلام مي‏شود و شهادتين را بر زبان جاري مي‏كند ، مقتضاي شهادت او و عهدي كه با خداي خود ميبندد ، دوام و ابدي بودن آن است ، پس پذيرش ذمّه ـ به عنوان جايگزين پذيرش اسلام ـ نيز مثل پذيرش اسلام ، دائمي خواهد بود ، و همانگونه كه محترم بودن جان و مال و عرض مسلمان و التزام به احكام اسلامي دائمي است ، در قرارداد ذمّه نيز چنين است . ( ۱۰ )

۴ ـ ۱ ـ زمان انعقاد قرارداد ذمّه‏
آيا قرارداد ذمّه تنها بعد از جنگ متصور است ؟ يا قبل از آن نيز مي‏تواند به مرحله وقوع برسد ؟ روشن است كه يكي از راههاي پايان جنگ در فرهنگ اسلام ، انعقاد قرارداد ذمّه با اهل كتاب است . در اين راستا گرچه پيشنهاد دهنده مسلمانان هستند ، ولي آنچه كه مهم است نقش تعيينكننده خواست و اراده طرف مقابل در پذيرش اين قرارداد و تن دادن به شرايط آن مي‏باشد ، چنانكه در قرآن كريم ، آمده است : « قاتلوا الذين لا يومنون باللّه و لا باليوم الآخر و لا يحرّمون ما حرّم اللّه و رسوله و لا يدينون دين الحقّ حتي يعطوا الجزيه عن يد و هم صاغرون » . با كساني كه از اهل كتاب كه نه ايمان به خدا و نه به روز جزا دارند و نه آنچه را خدا و رسولش تحريم كرده ، حرام مي‏شمرند ، و نه آيين حق را مي‏پذيرند ، پيكار كنيد تا زماني كه جزيه را به دست خود با خضوع و تسليم بپردازند .
به نظر مي‏رسد قرارداد ذمّه صرفاً به بعد از جنگ منحصر نمي‏باشد ، بلكه هم در ابتدا و هم در بحبوحه جنگ نيز امكان انعقاد آن وجود دارد . چنانكه در سيره عملي پيامبر اكرم ( ص ) شواهدي بر اين مطلب وجود دارد . رسول خدا ( ص ) پس از تشكيل حكومت اسلامي ، ضمن امضاي پيمانهاي مختلف با شهروندان مدينه ، هيچ سخني از جزيه به ميان نياورد ، بلكه تا قبل از نزول آيه بالا پيمانهاي آن حضرت با يهود بني قريظه ، بني قينقاع و بني نضير و همچنين عهدنامه مدينه به صورت قرارداد صلح و عدم تعرّض بوده است نه پيمان ذمّه . ( ۱۲ )
از سال ۶ هجري كه پيامبر ( ص ) نامه‏هاي متعددي را به سران كفر آن زمان فرستادند ، بحث جزيه در راستاي دعوت به اسلام مطرح شد . البته همه اين موارد در حد پيشنهاد بوده است .
اما اولين كساني كه به پيامبر ( ص ) جزيه پرداخت كردند ، اهالي نجران ( ۱۳ ) بودند . اين قرارداد در سال ۹ هجري و به نقلي در سال ۱۰ هجري ، ( ۱۴ ) پس از دعوت پيامبر ( ص ) و پيشنهاد پرداخت‏ جزيه به آنان و جريان مباهله بين نمايندگان نجران و شخص پيامبر ( ص ) به امضاء رسيد و بر اساس آن ، امنيت منطقه نجران از طرف پيامبر ( ص ) تضمين شد . ( ۱۵ ) روشن است كه اين پيمان قبل‏ از آنكه جنگي به وقوع بپيوندد ، منعقد شد . البته در زمان خلفاي راشدين از جمله عمر و عصر بني اميه و بني عبّاس ، در ضمن جنگهاي مختلف آنان با ايران و روم ، قراردادهاي متعددي تحت عنوان ذمّه در تاريخ به ثبت رسيده است و تقريباً بسياري از آنها ، در ضمن جنگ و يا بعد از جنگ بوده است . ( ۱۶ )
با اين توضيحات در ‏مييابيم كه قرارداد ذمّه در راستاي دعوت به اسلام بوده است . و اهل كتاب ميان سه امر مخير بودند : پذيرش اسلام ، تن دادن به ذمّه ، جنگ . در صورت امتناع از پذيرش اسلام ، مي‏توانستند قرارداد ذمّه را بپذيرند و در امان مسلمين به زندگي خود ادامه دهند .
به هر حال انعقاد اين قرارداد ، منحصر به بعد از جنگ نيست ، بلكه در راستاي دعوت به اسلام ، ممكن است جنگي به وقوع نپيوندد و اهل كتاب ، با طوع و رغبت ، ملتزم به شرايط ذمّه شوند . ملاك اصلي درخواست و اراده آنهاست و در هر صورت ، مي‏توانند هر زمان كه بخواهند در ذمّه مسلمين قرار بگيرند ، حال چه قبل از جنگ و يا در بحبوحه آن و يا بعد از جنگ .

۵ ـ ۱ ـ عاقد قرارداد ذمّه‏
تقريباً همه فقهاي شيعه و اهل سنّت بر اين عقيده‏اند كه عاقد ذمّه از طرف مسلمين ، امام و يا نايب اوست . ( ۱۷ ) مرحوم علامه بر اين مطلب نفي خلاف كرده است . ( ۱۸ ) در ميان فقهاي عامّه تنها حنفيه بر اين باورند كه بر غيرامام نيز جايز است با غيرمسلمان قرارداد ذمّه منعقد كند . ( ۱۹ )
دليلي كه بر اين مطلب ارائه شده ، دائمي بودن اين قرارداد است ، و پرواضح است ، قراردادي كه مسلمين با اهل كتاب به صورت دائم منعقد كنند ، از اهميت بسيار بزرگي برخوردار خواهد بود . در مساله‏اي به اين اهميت ، تنها حاكم اسلامي و يا شخصي كه منصوب از جانب اوست ، بايد نظر دهند و نبايد به آحاد امّت اسلامي واگذار شود . به عبارت ديگر قرارداد ذمّه از جمله امور مربوط به حكومت و در شان حاكم و در حوزه كاري او قرار دارد . بنابر اين تنها امام و يا نماينده او مي‏توانند طرف چنين عقدي قرار بگيرند . ( ۲۰ )
بدين ترتيب از ديدگاه شيعه ، قرارداد ذمّه در هر عصري محكوم به صحت است و آثار صحت بر آن مترتّب مي‏شود چه در زمان حضور معصوم ( ع ) و چه در عصر غيبت ، از جانب نايب خاص امام ( ع ) باشد يا از طرف نايب عام او در عصر غيبت . نيز در عصر غيبت اگر فقيه عادلي در راس حكومت نباشد ، بلكه حكام جور بر مسند خلافت نشسته باشند ، باز هم قرارداد ذمه‏اي كه با اهل كتاب منعقد كرده‏اند ، محكوم به صحت خواهد بود و گرفتن جزيه صحيح است و اهل ذمه با انعقاد اين قرارداد ، از حربي بودن خارج خواهند شد . ( ۲۱ )
طبق ماده ۶ و ۷ كنوانسيون ۱۹۶۹ وين ، تنها روساي كشورها و يا نمايندگان رسمي آنها اهليت انعقاد معاهده را دارند . در بند ۲ ماده ۷ اين كنوانسيون آمده است : اشخاص زير با توجه به نوع اشتغالي كه دارند ، بيآنكه لازم باشد اختيارات تام خود را عرضه بدارند ، نماينده دولتهاي خود به شمار ميآيند :
الف ) روساي كشورها ، روساي دولتها و وزراي امور خارجه ، براي انجام تمامي اعمالي كه با انعقاد معاهده مرتبط است ؛
ب ) روساي نمايندگيهاي ديپلماتيك ، براي پذيرش متن معاهده ، ميان دولت فرستنده و دولت ميزبان ؛
ج ) نمايندگاني كه دولتها به كنفرانسي بينالمللي يا سازماني بينالمللي يا يكي از ارگانهاي آن فرستادهاند ، براي پذيرش متن معاهده در آن كنفرانس ، آن سازمان يا آن ارگان . ( ۲۲ )
آنچه در ماده ۷ كنوانسيون وين آمده ، منافاتي با بيان فقهاي شيعه ندارد چراكه همه اين طبقات مي‏توانند به عنوان نماينده حاكم ، انجام وظيفه كنند .

۶ ـ ۱ ـ قرارداد ذمّه و فرق آن با تسليم بدون قيد و شرط
عبارت « تسليم بي قيد و شرط » را نخستين بار ، روزولت ، پس از كنفرانس دارالبيضاء در كنفرانس مطبوعاتياش در۲۴ ژانويه ۱۹۴۳ بهكار برد و بعداً مرسوم شد و در اسناد مربوط به متفقين بهكار رفت . ( ۲۳ )
اين اصطلاح براي اولين بار در اسناد مختلفي كه پس از جنگ جهاني دوم ميان متفقين به امضاء رسيد به كار برده شد ( اعلاميه مسكو مورخ ۳۰ اكتبر ۱۹۴۳ ، اعلاميه قاهره مورخ اول دسامبر ۱۹۴۳ ، اعلاميه يالتا مورخ ۱۱ فوريه ۱۹۴۵ ) . تسليم بدون قيد و شرط ، عهدنامه‏اي است كه به موجب آن ، يك نيروي نظامي در ميدان نبرد يا در يك مكان مستحكم ، قلعه يا پادگان خود را تسليم دشمن ميكند ( ماده ۳۵ مقررات لاهه ) و نتيجتاً مخاصمات متوقّف ميشود .
تسليم بدون قيد و شرط هرچند ظاهراً شكل معاهده بينالمللي دارد كه فرماندهان نظامي يا عوامل نظامي طرفين متخاصم امضاء مي‏كنند ، اما در واقع عملي يك جانبه ( ۲۴ ) است‏ كه منجر به پذيرش متخاصم شكست خورده در جنگ به مجموعه شرايطي مي‏شود كه فاتح در جنگ به او تحميل مي‏كند .
نظريه تسليم بدون قيد و شرط را به بهترين وجه وينستون چرچيل ، نخست وزير اسبق انگلستان در مجلس عوام در تاريخ ۲۲ فوريه ۱۹۴۴ راجع به آلمان بيان كرد : تسليم بدون قيد و شرط به اين معني است كه دست كشورهاي فاتح در خاتمه مخاصمات كاملاً باز است و در قبال آلمان و متحدانش ، هيچگونه تعهد حقوقي ندارند و تنها تعهداتي كه در اين رابطه به عهده دارند ، تعهدات اخلاقي در برابر تمدن بشري است . ( ۲۵ )
ممكن است بعضي با استناد به قانون جزيه كه پرداخت آن از جانب اهل ذمه به حكومت اسلامي نشانه ذلّت و خواري آنان مي‏باشد و اينكه در قرارداد ذمّه ، تنها دولت اسلامي است كه با املاي شرايط مختلف بر اهل ذمّه آنها را به تسليم وا مي‏دارد ، بخواهند اين قرارداد را به آنچه كه امروزه تحت عنوان « تسليم بدون قيد و شرط » نامبردار است ، تشبيه كنند .
ولي بايد بدانيم گرچه در بعضي از فروض ، دولت اسلامي پيشنهاد دهنده جزيه به اهل كتاب مي‏باشد ، منتها خواست و اراده طرف مقابل ، شرط صحت اين قرارداد است . تا زماني كه اهل كتاب ، قصد و رضايت خود را مبني بر قبول پيمان ذمّه اعلام ننمايند ، حكومت اسلامي به انعقاد اين قرارداد ، دست نمي‏يازد . ديگر آنكه در اين قرارداد ، گرچه اهل كتاب ملزم به يك سلسله شرايط مانند پرداخت جزيه مي‏شوند ، ولي در مقابل ، حكومت اسلامي با آنكه در موضع برتر قراردارد ، تعهداتي را متقبّل مي‏شود كه مهمترين آنها ، حفظ امنيت جاني ، مالي و عرضي اهل ذمّه و دفاع در مقابل هرگونه تجاوزي نسبت به آنان است . بنابر اين در قرارداد ذمّه ، هم رضايت ـ كه يكي از اركان هر عقدي است ـ وجود دارد و هم آنكه طرف مقابل در صورتي تن به شرايط ذمه مي‏دهد كه حكومت اسلامي متقابلاً به تعهدات خود پاي بند باشد . ولي در تسليم بدون قيد و شرط ، هيچ يك از دو مورد فوق وجود ندارد .
مرحوم شيخ طوسي مي‏گويد : اگر اهل ذمّه در منطقه‏اي دور از دارالاسلام اقامت داشته باشند و اهل حرب به آنان تجاوز كنند ، اما دولت اسلامي به دفاع از آنان نپردازد و يك سال از اين ماجرا بگذرد ، اهل ذمّه متعهد به پرداخت جزيه نخواهند بود ، زيرا حكومت اسلامي در ازاي دفاع از آنان از هرگونه تجاوزي ، مستحق اخذ جزيه خواهد بود . ( ۲۶ ) پس جزيه ، بدلِ حمايت دولت اسلامي‏ از آنان است . ( ۲۷ ) و از جمله دلايل روشني كه اين فلسفه را تاييد مي‏كند ، عهدنامه‏هايي است كه در تاريخ حكومتهاي اسلامي به ثبت رسيده است . هنگامي كه ابو عبيده جرّاح از لشكركشي روميان به سر حدات شمالي بلاد اسلام با خبر گشت ، به تمام واليان خود در مناطق مرزي كه از مردم ( اهلذمّه ) جزيه مي‏گرفتند ، نوشت : به آنان بگوييد از آنجا كه ما توان مقابله با ارتش روم را نداريم و نمي‏توانيم از شما دفاع نماييم ، اموالتان را ( جزيهاي كه از شما اخذ كرده بوديم ) به شما بر مي‏گردانيم . ( ۲۸ )
صلاح الدين ايوبي به هنگام عقب نشيني از شام ، جزيه‏اي را كه از مسيحيان آن منطقه اخذ كرده بود ، به آنان بازگرداند . ( ۲۹ ) در عهدنامه‏اي كه خالد بن وليد با مسيحيان اطرات ( فرات ) در ماه صفر دوازدهم هجري منعقد كرده بود آمده است : اين نامه‏اي است از خالد بن وليد به صلوبا ( بزرگ مسيحيان ) و جمعيتش ، من با شما پيمان مي‏بندم بر جزيه و دفاع و در برابر آن ، شما در حمايت ما قرار داريد و مادام كه ما از شما حمايت مي‏كنيم ، حق گرفتن جزيه داريم و الاّ حقّي نخواهيم داشت . ( ۳۰ )
به علاوه در مقام مقايسه بين يك شهروند مسلمان و يك فرد ذمّي كه هر دو در دار الاسلام زندگي مي‏كنند و از خدمات لازم برخوردارند ، در مي‏يابيم كه از نظر تعهدات مالي ، مسلمان باري سنگين‏تر از يك ذمّي را به دوش مي‏كشد ، چرا كه او علاوه بر پرداخت مالياتِ اموال منقول و غيرمنقول خود ، زكات ، خمس ، كفارات و مانند آن را نيز به دولت اسلامي مي‏پردازد . اما اهل ذمّه تنها به پرداخت ناچيز جزيه بسنده مي‏كنند . ( ۳۱ )
جالب توجه است كه بعضي از فقهاي شيعه مانند شيخ طوسي ( ۳۲ ) و محقق حلّي ( ۳۳ ) حتي تصريح كرده‏اند در صورت اخذ جزيه ( به صورت سرانه ( ، نبايد از آنان خراج ( ماليات ارضي ) گرفته شود ، يعني بايد به يكي از اين دو بسنده شود . ( ۳۴ )
از نظر فقهاي شيعه ، كم و كيف جزيه به عهده حاكم اسلامي است ، ( ۳۵ ) و در شرايطي كه مصالح اسلام و جامعه اسلامي ، روابط حسنه و نزديكي بيشتري را با گروههاي يهودي و يا مسيحي و يا زردشتي ايجاب نمايد و الزام آنان بر اداي جزيه باعث گرايش آنان به سوي دشمنان اسلام و جامعه اسلامي گردد و يا معاف نمودن آنان از جزيه ، موجب ازدياد علاقه آنان به اسلام و قبول تابعيت اصلي و پيوستن به صفوف مسلمانان باشد ، امام و پيشواي صلاحيتدار در مواردي كه ضرورت شرايط فوق را احساس مي‏كند مي‏تواند گروههاي مزبور را گو اينكه در متن قرارداد ذمه به پرداخت جزيه متعهد شده باشند از جزيه معاف دارد . نيز در مواقعي كه مسلمانان به كمك نظامي ذمّيان نيازمند مي‏باشند ، ممكن است طي يك پيمان مشترك دفاعي از پرداخت جزيه ، معاف شوند . ( ۳۶ )

۷ ـ ۱ ـ تعهدات دولت اسلامي نسبت به اهل ذمّه
روشن است كه با پذيرش قرارداد ذمه و انعقاد آن بين دولت اسلامي و اهل ذمّه ، وظايفي نسبت به يكديگر بر عهده طرفين مي‏آيد . در صفحات قبل به بخشي از آنكه در رابطه با اهل ذمّه بود اشاره كرديم ، اما حكومت اسلامي نيز متقابلاً بايد تعهداتي را بپذيرد . از آن جمله ، تامين و حفظ امنيت جاني ، مالي و عرضي آنها است . در روايتي از معصوم ( ع ) نقل شده : « من قذف ذمّيا حدّ له يوم القيامه بسياط من النار » . ( ۳۷ ) هركس ذمّي را تهمت ( زنا يا لواط ) بزند در روز قيامت با تازيانه‏اي از آتش عقاب مي‏شود . نيز فرمود : « من قتل قتيلاً من اهل الذّمه لا يرح رائحه الجنه » . هركس‏ اهل ذمه‏اي را به قتل برساند ، بوي بهشت به مشام او نمي‏رسد .
علي ( ع ) از اينكه مي‏بيند سفيان بن عوف غامدي ـ يكي از فرماندهان معاويه ـ به شهر انبار هجوم مي‏آورد و با ربودن گردنبند و خلخال از يك زن معاهَد ، به او ظلم و ستم مي‏كند ، طي يك خطبه مي‏فرمايد : « فلو انّ امراً مسلماً مات من بعد هذا اسفاً ما كان به ملوماً بل كان به عندي جديراً » . ( ۳۹ ) اگر مسلماني اين خبر را بشنود و از شدّت ناراحتي جان دهد ، شايسته سرزنش نيست ، بلكه در چشم من چنين مرگي بسي بسزاست .
بدين ترتيب ، كسي نمي‏تواند به بهانه اقليت مذهبي بودن اهل ذمّه ، متعرّض آنان شود . اهل ذمّه با اينكه مسلمان نيستند ، ولي محقون الدّم ( محترم الدّم ) * هستند ، لذا اگر مسلماني عمداً يكي از آنان را به قتل برساند ، بايد به اولياي دم ديه بپردازد و اگر عادت بدين كار پيدا كند ، قاتل بعد از آنكه اولياي دم ما به التفاوت ديه را به اولياي قاتل مي‏پردازند ، قصاص مي‏شود . ( ۴۰ )
نواميس اهل ذمّه نيز مصون از هرگونه تعرّضي خواهند شد ، و اين مهم به عهده حكومت اسلامي و امت اسلامي است . نيز ميتوانند مراسم مذهبي خود را آزادانه در عبادتگاههاي خود بجاي آورند . علاوه بر اين تا زماني كه به اظهار منكراتي مانند شرب خمر و خوردن گوشت خوك نپرداختند و در خفا مرتكب آن شوند ، دولت اسلامي متعرّض آنها نمي‏شود . ( ۴۱ )
مهمترين تعهدي كه حاكم اسلامي ميپذيرد ، دفاع از آنها در مقابل هر متجاوزي چه مسلمان و چه غيرمسلمان است . حتي اگر عده‏اي از اهل ذمّه در مقابل عده ديگر دست به تجاوز زنند ، حكومت اسلامي بايد به دفع اين غائله ، اقدام كند . يكي از فرقهاي عقد ذمّه و هدنه در همين مطلب است ، زيرا در هدنه ، حاكم اسلامي متعهد مي‏شود ، اگر احياناً مسلمانان و يا اهل ذمّه به مهادنين تجاوز كنند ، به دفاع از آنها بپردازند ، بدين معني كه اگر اهل حرب بر آنها هجوم برند و يا عده‏اي از مهادنين در مقابل عده‏اي ديگر چنين اقدامي كنند بر حكومت اسلامي ، دفع اين تهاجم واجب نخواهد بود . ( ۴۲ )
فلسفه اين برخورد دوگانه را مرحوم شيخ طوسي ، چنين بيان كرده است : از آنجا كه در قرارداد ذمّه ، ذميان احكام اسلام را ميپذيرند ، لذا حكم مسلمانان را پيدا مي‏كنند ، اما هدنه ، عقد امان است و متضمن اجراي احكام اسلامي بر مهادنين نمي‏باشد ، بنابر اين عقد هدنه اقتضا مي‏كند كه مهادنين از جهت خود اين عقد ، تنها از تعرّض مسلمين و اهل ذمّه در امان باشند نه غير آنان . ( ۴۳ )

۲ ـ قرارداد اَمان
۱ ـ ۲ ـ معناي لغوي امان
اَم ـ ان ، * در لغت به معن ـ اي اطمينان خاطر پيدا كردن و از بي ـ ن رفتن
خوف و ترس است . اين كلمه در باب استفعال به معناي طلب اَمان آمده است و استئمان ، طلب امان كردن را گويند چه از طرف مسلمان باشد يا كافر . چنانكه گفته مي‏شود : « استامنه : اي طلب منه الامان » . بنابر اين مستامِن ( به كسر ميم ) به كسي ميگويند كه خواستار امان شود و مستامَن ( به فتح ميم ) ، شخصي است كه در امان قرار گرفته باشد . به هر ترتيب ، استعمال مستامن ( به كسر و فتح ميم ) درباره كسي كه امان گرفته جايز است . ( ۴۴ )
با توجه به معناي لغوي امان ، مي‏توان براي ذمّي و معاهد ( مهادن ) نيز لفظ مستامن را بهكار برد ، چراكه ذمّي با رعايت شرايط ذمه و معاهد با التزام به مقررات مهادنه ، از اطمينان و آرامش برخوردار ميشود و از هرگونه تعرّضي از جانب مسلمين ، ايمن مي‏گردد . شايد با توجه به معناي لغوي امان بوده است ، كه فقها ، مستامن را با معاهد به يك معنا گرفته‏اند ، ( ۴۵ ) و موادعه را عقد امان‏ ناميده ( ۴۶ ) و هدنه و جزيه را از اقسام امان دانسته‏اند . ( ۴۷ )

۲ ـ ۲ ـ معناي اصطلاحي امان
امان در فقه به معناي قراردادي است بين دولت اسلامي و كفّار حربي ، به هدف ورود و يا اقامت موقّت آنان به دار الاسلام . به موجب اين قرارداد ، كفار حربي ، در حمايت حكومت اسلامي قرار مي‏گيرند و از هرگونه تعرّضي نسبت به جان و مال و عِرض آنها از جانب مسلمانان و اهل ذمّه ، مصونيت مي‏يابند .
چنانكه در صفحات آينده خواهد آمد ، ممكن است اين پيمان بين حاكم اسلامي ( و يا نمايندهاش ) با جمعي از اهل حرب و يا با يك نفر از آنان ، و يا بين يكي از آحاد مسلمين و فردي از كفّار حربي منعقد گردد ، ولي آنچه كه مورد نظر ماست همان تعريف اول است ، چرا كه در حقوق معاهدات ، طرفين قرارداد بايد از تابعان حقوق بينالملل يعني دولتها و سازمانهاي بينالمللي باشند .
براي امان تعاريف ديگري بيان شده كه ما تنها به دو مورد از آنها اشاره مي‏كنيم :
الف ـ امان به هر سخن و يا به هر چيزي كه در حكم سخن باشد ( مانند نوشته و يا اشاره ) و بر سلامت جاني و مالي كافر به خاطر پاسخ به تقاضاي امان از جانب او دلالت كند ، گفته ميشود . ( ۴۸ )
مرحوم صاحب جواهر دو اشكال بر اين تعريف وارد مي‏كنند ، اول آنكه ممكن است امان بر يكي از جان و يا مال ( امان جاني يا امان مالي ) داده شود و يا حتي بر موردي غير از اين دو باشد . دوم آنكه در امان لازم نيست كافر حربي ، پيشنهاد دهنده باشد ، بلكه به صورت تعهّد ابتدايي از جانب مسلماني ، بدون تقاضاي قبلي تحقق مي‏يابد . ( ۴۹ )
ب ـ عقدي است كه مفادش ، ترك قتل و جنگ با كفار حربي است . ( ۵۰ )

۳ ـ ۲ ـ آيا امان را مي‏توان معاهده نام نهاد ؟
چنانكه در مباحث قبلي اشاره شد ، يكي از قيود در تعريف معاهده اين بود كه طرفين آن ، دولت‏ها و يا سازمانهاي بينالمللي باشند ، بدين ترتيب ، با دقت در اقسام مختلف امان ، در مي‏يابيم كه بعضي از شقوق آن ، قابل تطبيق با عنوان معاهده در حقوق بينالملل نميباشد ، زيرا در عقد امان ، گاه دولت اسلامي به دولت حربي ( به نمايندگي از ملتش ) امان مي‏دهد ، گاه حاكم اسلامي به دسته و جماعتي كه از صفت حاكميت برخوردار نبوده و يا به يك شخص از آحاد كفار حربي امان مي‏دهد ، و زماني يكي از آحاد مسلمين به فردي از كفار حربي و يا به تعدادي كه كمتر از ۱۰ نفر باشند امان مي‏دهد . روشن است كه تنها قسم اول ، قابل تطبيق با عنوان معاهده است و دو قسم بعدي همانند قراردادهاي خصوصي تلقي ميشوند . از اين رو بعضي از نويسندگان حقوق بينالملل ، در معاهده بودن امان خدشه وارد كرده‏اند . ( ۵۱ ) ولي با توضيحي كه داده شد ، معلوم گرديد كه مراد آنها كدام يك از اقسام امان است . بنابراين در صورت فراهم شدن شرايط ، گاه دولت اسلامي ، طبق قراردادي ، به دولت حربي كه نماينده مردم خود مي‏باشد ، امان مي‏دهد . در اين صورت شكّي در معاهده بودن آن وجود نخواهد داشت .

۴ ـ ۲ ـ آيا تقاضاي حربي در عقد امان شرط است ؟
مرحوم صاحب جواهر ، تقاضاي قبلي حربي را شرط نمي‏داند ، ( ۵۲ ) ولي بعضي مانند شهيد ثاني‏ و علامه حلي قيد « اجابهً لسواله » را آورده‏اند كه نشان مي‏دهد ، تقاضاي قبلي را شرط مي‏دانند . ( ۵۳ ) ولي به نظر مي‏رسد ، در صورتي مي‏توانيم تقاضاي قبلي را شرط ندانيم كه اگر به طور تعهد ابتدايي از جانب مسلماني پيشنهاد شود ، طرف مقابل آن را قبول كند ، و گرنه درصورت رد ، امان منعقد نمي‏شود . ( ۵۵ )
در قانون ورود و اقامت اتباع خارجه در ايران ، مصوّب ۱۹ ارديبهشت ماه ۱۳۱۰ ، به مساله درخواست قبلي توجه شده است . چنانكه در ماده ۱ آن آمده است :
« بر حسب اين قانون ، ورود بيگانه به ايران بسته به آن است كه وي درخواست خود را براي تحصيل اجازه ورود به ايران همراه مدارك لازم به ماموران دولت ايران كه عهده‏دار بررسي و موافقت با اينگونه درخواستها مي‏باشند ، تسليم كند و آنان با اين درخواست وي موافقت كنند » ، ( ۵۶ ) و در اصل ۱۵۵ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران نيز تقاضاي قبلي براي پناهندگي سياسي مطرح شده است . چنانكه آمده است : « دولت جمهوري اسلامي ايران مي‏تواند به كساني كه پناهندگي سياسي بخواهند ، پناه دهد مگر اينكه بر طبق قوانين ايران ، خائن و تبهكار شناخته شوند » .
اين تذكر لازم است ، بعضي از فقها ، كفاري را كه در عصر كنوني با گرفتن گذرنامه و مجوزي شبيه به آن به قصد اقامت دائمي وارد ممالك اسلامي مي‏شوند ، مصداق مستامنين قلمداد كرده‏اند ، ( ۵۷ ) ولي با توجه به آنكه امان ، به نظر اكثر فقهاي شيعه ، عقدي موقت است ، ( ۵۸ ) به نظر مي‏رسد كه مراد اينان از « مستامن » ، معناي لغوي آن باشد كه اعم از مستامن و ذمّي در اصطلاح فقهي است ، چراكه اقامت دائمي با عقد امان سازگاري ندارد .
به هرحال از آنجا كه قرارداد امان يكي از راههاي پايان جنگ با كفار حربي است ، ضرورتي در تقدّم پيشنهاد آن از جانب كفار وجود ندارد ، بلكه دولت اسلامي مي‏تواند به طور يك جانبه اين پيشنهاد را به آنها بدهد . چنانكه پيامبر اكرم ( ص ) در روز فتح مكه به اهالي آن شهر فرمود : « من اغلق بابه فهو آمن ، و من القي سلاحه او دخل دار ابي سفيان فهو آمن » . ( ۵۹ ) هركس وارد خانه خود شود و اسلحه را بر روي زمين بياندازد يا داخل خانه ابوسفيان گردد ، در امان است .
و بدين ترتيب مكه با امان رسول اكرم ( ص ) و استجابت عملي كفار ، بدون خونريزي فتح شد .

۵ ـ ۲ ـ اقسام اَمان
به طور كلي امان از نظر كميت معقود له و با توجه به شخص امان دهنده به دو دسته تقسيم مي‏شود :
الف ـ امان عام ( ۶۰ ) ـ كه خود بر دو قسم است : ۱ ـ امان امام جامعه اسلامي به دولت و ملت مشركي در هر نقطه و مكاني . زيرا تشخيص مصالح مسلمين با اوست و صلاحديد او در همه مصالح مسلمين نافذ است . امان پيامبر اكرم ( ص ) در روز فتح مكه به مشركين اين شهر ( ۶۱ ) از اين قسم است . به اين ترتيب نماينده امام تنها با گروههايي كه در همسايگي قلمرو حكومتش زندگي مي‏كنند مي‏تواند قرارداد امان منعقد كند ، ولي به مردم يك كشور نمي‏تواند امان دهد ، زيرا تشخيص مصالح مسلمين با او نمي‏باشد .
ب ـ امان خاص ـ آن است كه فرد فرد مسلمانان ( چه امام و چه غير او ) به كفار حربي كه تعدادشان بين ۱ تا ۱۰ نفر باشد ، امان دهند . يك فرد مسلمان نمي‏تواند با بيش از اين تعداد ، قرارداد امان منعقد كند ، زيرا تشخيص مصالح مسلمين با او نمي‏باشد . در تاريخ اسلام ، امان ام هاني خواهر علي ( ع ) و زينب ، دختر رسول خدا ( ص ) ( ۶۲ ) را مي‏توان امان خاص ناميد .
امروزه ورود هر شخص كافري به داخل هر يك از ممالك اسلامي ، با تشريفات خاصّي انجام مي‏شود و معمولاً سفارتخانه‏ها و ادارات گذرنامه اين مهم را بر عهده دارند . ورود هر فرد بيگانه به داخل كشورهاي اسلامي ، با صدور گذرنامه رسمي صورت مي‏گيرد و تنها با در دست داشتن اين سند مي‏توانند وارد آن مملكت شوند و به صورت موقت به ماموريتها و اهداف خود دست يابند . بنابر اين در عصر كنوني ، امان فردي مصداقي ندارد و تمام ورود و خروج بيگانگان را دولت اسلامي به عهده دارد . امروزه گذرنامه‏ها با عناوين سياسي ، زيارتي ، سياحتي و ... به جاي امان‏نامه بهكار مي‏روند و گاه دولتها رسماً به اتباع كشورهاي ديگر پناهندگي سياسي مي‏دهند كه خود يكي از مصاديق امان خاص است .
اما دامنه امان تنها به چنين مواردي محدود نمي‏شود ، چرا كه در هنگام جنگ و آن زمان كه سربازان اسلام ، عملاً در جنگ با كفار هستند ، مساله امان در جاي جاي مناطق جنگي رخ مي‏دهد و قهراً در هر موردي با تاييد فرمانده نظامي آن منطقه ، امان مورد نظر نافذ خواهد بود . گاه يك لشگر دشمن به صورت دسته جمعي ، تسليم سپاه اسلام مي‏شود ، در اين صورت فرمانده سپاه كه از جانب حاكم اسلامي تعيين مي‏شود ، مي‏تواند به آنها امان دهد .

۶ ـ ۲ ـ اهداف امان
عقد امان ممكن است به يكي از اهداف زير صورت گيرد :
۱ ـ مصونيت از تعرضات جنگي در مواقع جنگ ؛
۲ ـ انجام تحقيقات علمي و پژوهشهاي ديني ؛
۳ ـ مذاكرات سياسي و تبادل نظر در مسائل ديپلماتيك ؛
۴ ـ مقاصد مشروع تجاري و بازرگاني ؛
۵ ـ عبور از سرزمين اسلامي بدون سكونت و اقامت ؛
۶ ـ اقامت و توطن موقت در ممالك اسلامي ؛
۷ ـ سير و سياحت ؛
۸ ـ زيارت اماكن مقدسه . ( ۶۳ )

۳ ـ قرارداد هُدنه‏
۱ ـ ۳ ـ معناي لغوي هدنه
هُدنه اسم است ( ۶۴ ) و در لغت به معناي سكون و آرامش . ( ۶۵ ) فعل آن يا از باب « نَصَرَ » و يا از باب « ضَرَبَ » است . ( ۶۶ ) مصدرش هُدُون مي‏باشد . ( ۶۷ ) الفاظ مترادف هدنه عبارتند از مهادنه ، موادعه ، معاهده ( ۶۸ ) و مصالحه . ( ۶۹ )
بدين ترتيب اگر در كتب فقها به جاي هُدنه از اين الفاظ و مانند آن استفاده شده است ، مراد معناي لغوي آن است . ( ۷۰ ) يعني توافقي دو جانبه كه موجب آرامش و سكونت شود . در اصطلاح‏ رايج زبان عرب ، هدنه مرادف آتش بس است ، چرا كه باعث سكونت و آرامش مي‏گردد . ( ۷۱ )

۲ ـ ۳ ـ معناي اصطلاحي هدنه‏
در اصطلاح فقهي ، تعاريف متعددي از مهادنه شده كه تنها به يكي از آنها اشاره مي‏كنيم : « الهدنه و هي المعاقده علي ترك الحرب و وضع القتال مدّهً معينه بعوض و غيرعوض » . ( ۷۲ ) هدنه ، قراردادي است مبني بر ترك جنگ ، و آتش بس در يك مدت معين ، با پرداخت عوض باشد يا بدون آن .

۳ ـ ۳ ـ قيود تعريف
با دقت در تعريف هُدنه در فقه شيعه و اهل سنّت ، چند قيد در آن وج ـ ود دارد كه آن را از ساير قراردادها مانند امان ، صلح و ذمّه جدا مي‏سازد .
اين قيود عبارتند از :
۱ ـ مهادنه ، نوعي معاهده است يعني يك عمل حقوقي است كه از تراضي حداقل دو طرف ايجاد مي‏گردد . به عبارت ديگر يك عمل دو جانبه‏اي است كه يك طرف آن ، موجب و طرف ديگرش ، قابل مي‏باشد . اين دو طرف عبارتند از دولت اسلامي و دولت حربي .
۲ ـ گرچه هدنه و مهادنه موجِب آرامش و طمانينه مي‏شود ، ولي اين سكون و آرامش تنها از طريق ختم عمليات جنگي فراهم مي‏گردد و يا در رابطه با جلوگيري و اجتناب از جنگي است كه قريب الوقوع مي‏باشد . بدين ترتيب به هر آرامشي كه بر اساس توافق دو جانبه حاصل شده باشد ، ( ۷۳ ) هدنه نمي‏گويند ، بلكه مراد آرامشي است كه در رابطه با ختم عمليات جنگي و يا جلوگيري از نزاع و درگيري احتمالي حاصل مي‏شود .
۳ ـ مشهور فقهاي شيعه و اهل سنت ، در تعريف هدنه به موقّت بودن آن اشاره كرده‏اند . از اين نكته به دست مي‏آيد كه هُدنه ، ماهيتي موقت دارد . بنابراين اگر صلحي به صورت مطلق يا با قيد دوام منعقد شود ، هدنه نخواهد بود بلكه بايد عنوان ديگري بر آن نهاد .
۴ ـ پرداخت عوض در هدنه شرط نيست . البته اين مطلب به معناي آن نيست كه شرط عوض جايز نباشد ، بلكه مهادنه ممكن است توام با پرداخت عوض از يك طرف به طرف ديگر باشد و يا آنكه همراه با پرداخت عوض نباشد . ( ۷۴ )
۴ ـ ۳ ـ فلسفه تعيين مدّت در هدنه
تاريخ خلفاي اموي و عباسي ، مملو از معاهدات « هدنه » ميان آنان و امپراتوري بيزانس است . هرگاه در جنگ با اعراب ، كار بر روميان دشوار مي‏شد ، خواستار صلح مي‏شدند ، اعراب نيز در ايام ضعف خود خواستار متاركه جنگ براي انعقاد قرارداد ترك مخاصمه مي‏شدند .
در دوره عباسي روميان ، اولين مرتبه در سال ۱۵۵ هجري از منصور دوانيقي درخواست صلح و آشتي نمودند ، به شرط آنكه جزيه بپردازند . ( ۷۵ ) در زمان هارون الرشيد ، ملكه ايرين * ( * ) وجوهي به هارون پرداخت و قرار شد به طور موقت به مرزهاي شرق امپراتوري وي حمله‏اي نشود . اين صلح تا موقع تاجگذاري امپراتور نيس فوروس * * ( * * ) دوام داشت . ( ۷۶ ) نيز در عصر مامون ، امپراتور تئوفيل با فرستادن نامه‏اي از مامون خواست تا با وي پيمان‏ صلح برقرار كند . ( ۷۷ )
در عصر صليبي‏ها نيز قراردادهاي « هدنه » بيشماري بين مسلمانان و پادشاهان صليبي منعقد گرديد كه معمولاً مدت آنها پنج ، شش ، هشت تا ده سال بوده است و در موارد نادري از ۱۰ سال تجاوز مي‏كرد . ( ۷۸ )
در اين معاهدات ، دقت زيادي در آغاز و پايان آنها به سال ، ماه ، روز و ساعت مي‏شده است و مدت آن را هم به سال قمري و هم به سال يوناني مي‏آورده‏اند . براي مثال ، در مهادنه بين پادشاه « بيبرس بندقداري » و پادشاه مسيحي به نام « اسبتار » آمده است ، اين هدنه به مدت ۱۰ سال متوالي و ده ماه و ده روز و ده ساعت كه آغازش روز دوشنبه چهارم رمضان سال ۶۶۵ هجري مطابق با سال ۱۲۲۶ ميلادي بود منعقد شد ، ( ۷۹ ) و در مهادنه ديگر بين بيبرس و ملكه بيروت آمده‏ است : « اين هدنه به مدت ده سال متواليكه آغازش روز پنج شنبه ششم رمضان سال ۶۶۵ هجري مطابق با ۹ اَيار سال ۱۵۸۰ يوناني است ، منعقد شد » . ( ۸۰ )
بعضي از نويسندگان معاصر عرب ، در تبيين علت اين همه نظرات مختلف در مدت هدنه و پافشاري در تعيين حد نهايي آن توسط فقها گفته‏اند : اينان از شرايط زمان و مكان خود تاثير پذيرفته‏اند و در نتيجه احكامي كه در اين زمينه صادر كرده‏اند ناظر به وقايع روزگاري است كه در آن زندگي مي‏كرده‏اند . جهان كفر در عصر اين فقها ، دائم در جنگ با مسلمانان بود . در روزگار امويان و عباسيان ، جنگهاي بي‏شماري بين آنان و امپراتوري بيزانس به وقوع پيوسته و معمولاً كار به ترك مخاصمه موقت مي‏انجاميد و دوباره پس از پايان مدت هدنه ، آتش جنگ بر افروخته مي‏شد . امويان اندلس و عثمانيها نيز همين وضعيت را داشتند . بر اساس واقعيات آن عصر ، فقها جهان را به دو منطقه دار السلم و دار الحرب تقسيم مي‏كردند و بر هركدام ، احكامي را مترتّب مي‏ساختند .
در كتب بسياري از همين فقها در بخش جهاد ، اين مساله مطرح بوده است كه هر سال ، حداقل يك بار بايد دست به جهاد ( ابتدايي ) زد . ( ۸۱ ) حال اگر قرار باشد ، معاهده « هدنه » به صورت مطلق و غيرمقيد به زمان منعقد شود ، نتيجه‏اش ترك فريضه جهاد خواهد بود . ( ۸۲ )
از نظر شيعه ، اگر مستند مدت دار بودن مهادنه را وجوب جهاد بدانيم و جهاد ابتدايي را هم تنها منوط به اذن امام معصوم ( ع ) بكنيم ( ۸۳ ) مي‏توانيم مهادنه را در زمان غيبت ، مطلق بشماريم . ( ۸۴ )
در روايتي از امام محمد باقر ( ع ) عصر غيبت به عصر هدنه تعبير شده است . محمد بن مسلم مي‏گويد : از امام باقر ( ع ) سوال كردم ، آنگاه كه امام عصر عليه السلام ظهور كند ، به كدام سيره در بين مردم عمل خواهد كرد ؟ فرمود : رفتارش مطابق با سيره پيامبر ( ص ) خواهد بود تا اسلام آشكار شود . گفتم سيره پيامبر ( ص ) چگونه بوده است ؟ فرمود : تمامي آثار جاهليت را از ميان برد و به مردم عدالت را عرضه كرد . حضرت قائم ( ع ) نيز چنين خواهد كرد و به هرچه در دوران هدنه در دسترس مردم بوده ، خط بطلان خواهد كشيد و همه را به عدالت وادار خواهد كرد . ( ۸۵ )
به نظر مي‏رسد از آنجا كه انعقاد هدنه بايد به دستور حاكم انجام شود و اساس مهادنه و حكم حاكم بر مصلحت است و تشخيص مصلحت هم با حاكم اسلامي است ، پس تعيين مدت نيز با صلاحديد و تشخيص او خواهد بود . حاكم بر اساس شرايط و مقتضيات موجود ، تعيين مدت مي‏كند گرچه از ده سال بگذرد . ( ۸۶ )
در حقوق و روابط بينالملل درباره طول مدت ترك مخاصمه ، دو روش هست :
۱ ـ بعضي از آنها دوره‏اي معين را تعيين مي‏كنند . اسناد كلاسيك حقوق جنگ ، ذكر زمان را در انعقاد قراردادهاي مقاوله لازم مي‏داند ، زيرا اگر طول زمان مشخص نشده باشد ، ممكن است هر يك از طرفين متحارب ، مخاصمه را از سرگيرند . در كنوانسيون دوم ۱۸ ژوئن ۱۹۰۷ لاهه ، در ماده ۳۶ فصل پنجم آن ، در قواعد و رسوم جنگ زميني تحت عنوان ترك مخاصمه‏ها آمده است : « ترك مخاصمه ، عمليات نظامي را از طريق توافق متقابل طرفين به حالت تعليق در مي‏آورد . اگر دوره ترك مخاصمه معين نشده باشد ، طرفين متخاصم مي‏توانند در هر زمان عمليات را تجديد نمايند ، مشروط به اينكه هميشه در يك زمان مقرّر ، مطابق با شرايط ترك مخاصمه ، دشمن را مطلع سازند » . ( ۸۸ )
ولي رويه‏هاي جاري بعد از جنگ جهاني دوم ، طول مدت ترك مخاصمه را مسكوت گذاشته است تا با استمرار ترك مخاصمه ، زمينه بهبود روابط متخاصمين به سوي صلح و حسن روابط فراهم شود . شايان توجه است كه اجراي آتش بس ميان متحاربين كه معمولاً از سوي سازمانهاي بينالمللي انجام مي‏پذيرد ، عمدتاً اشاره به آتشبس پايدار و بدون محدوديت زماني براي رسيدن به صلح كامل را دارند . ( ۸۹ )

۵ ـ ۳ ـ هدنه و اصطلاحات مترادف آن در حقوق جنگ
امروزه در حقوق جنگ ، سه اصطلاح براي ترك موقت جنگ بهكار مي‏رود كه هيچ كدام از آنها ، آثار حقوقي قرارداد صلح را در پي ندارند ، بلكه مقدم ـ ه‏اي براي رسيدن به عقد صلح تلقّي مي‏شوند كه به ترتيب عبارتند از : ۱ ـ آتش بس ۲ ( ۹۰ ) ـ متاركه ۳ ( ۹۱ ) ـ ترك مخاصمه . ( ۹۲ )
اين سه روش را مي‏توان سه مرحله حركت از جنگ به سوي صلح قلمداد كرد . در هر يك از اين سه روش ، مهمترين نقطه اشتراك اين است كه هيچ يك خاتمه دهنده حالت جنگ نيستند . ( ۹۳ )

۱ ـ ۵ ـ ۳ ـ آتش بس
ترك عمليات جنگي به طور موقت را آتش بس گويند . ( ۹۴ ) آتش بس اولين حلقه از زنجيري است‏ كه از جنگ تا صلح ادامه دارد . در اغلب منازعات دوران بعد از جنگ دوم جهاني به اين طرف ، با استفاده از واژه آتش بس ، مخاصمات به تعليق در آمده است . دو مورد از جنگهاي بسيار مهم بينالمللي ، يكي جنگ ايران و عراق و ديگري جنگ كوتاه ولي پرآثار ميان عراق و نيروهاي متحدين ، به سركردگي آمريكا ، در جريان اشغال كويت توسط عراق ، هر دو با كاربرد آتش بس و طي قطعنامه صادره از شوراي امنيت سازمان ملل متوقف شد . ( ۹۵ )
در بند ۱ قطعنامه شماره ۵۹۸ شوراي امنيت مورخ ۲۱ ژوئيه ۱۹۸۷ ( برابر با ۳۰ تيرماه ۱۳۶۶ ) آمده است : « به عنوان نخستين گام در جهت مصالحه از راه مذاكره ، ايران و عراق يك آتش بس فوري را رعايت كنند و از كليه اقدامات نظامي در زمين ، دريا و هوا دست بردارند و بي درنگ همه نيروها را به مرزهاي شناخته شده بينالمللي بازگردانند » . ( ۹۶ )
طرفين يك منازعه ، زماني كه به هر دليل تصميم گرفتند دست از نبرد با يكديگر بردارند ، بدون شك زماني را صرف بحث در شرايط آتش بس مي‏نمايند و تعدادي مسائل فنّي را مطرح مي‏سازند . مثلاً اينكه از چه زماني آتش بس اجرا گردد ؟ در كدام يك از مناطق عملياتي و در صورتي كه همه جبهه‏هاي نبرد در نظر باشند ، چگونه ؟ آيا آتش بس ، دائمي باشد يا در محدوده زماني موقت ؟ و بالاخره با چه ابزاري به اجرا درآيد ؟
تا اين قسمت از توافق نظامي براي قطع درگيري‏ها ، مختص طرح آتش بس است . ( ۹۷ )

۲ ـ ۵ ـ ۳ ـ متاركه
هوگو گروسيوس ، متاركه را به معناي توافقي مي‏دانست كه در آن براي زماني معين از عمليات جنگي پرهيز مي‏شد . ( ۹۸ ) متاركه جنگ عبارت است از توقف موقت و قراردادي مخاصمات . ( ۹۹ ) دادگاه عالي لايپزيك در ۱۵ دسامبر ۱۹۲۲ اعلام كرد : « متاركه جنگ به حالت جنگ پايان نمي‏دهد ، بلكه فقط ناظر بر قطع موقّت مخاصمات است » . ( ۱۰۰ )
در رويه سازمان ملل از واژه متاركه بيشتر براي بيان وضعيتي استفاده شده كه نسبت به ترك مخاصمه از جديت كمتري برخوردار است . به نظر مي‏رسد كه متاركه را بايد روشي محدودتر نسبت به ترك مخاصمه دانست و به همين جهت مطالعه و بررسي روش و مفهوم ترك مخاصمه ، اهميت بيشتري مي‏يابد . ( ۱۰۱ )
بسياري از نويسندگان قائل به تفاوت ميان مفاهيم سه گانه متاركه و ترك مخاصمه و آتش بس نيستند . به قول پروفسور باكستر * ( * ) با وجود اينكه امروزه بيشتر از آتش بس سخن گفته مي‏شود ، فقط تفاوتهاي واژگان مطرح است و به كارگيري هر يك به خودي خود ، داراي آثار حقوقي عملي نيست . مثلاً پروفسور شارل روسو ، مفهوم و روش متاركه و ترك مخاصمه را مترادف يكديگر به كار برده است . ( ۱۰۲ )

۳ ـ ۵ ـ ۳ ـ ترك مخاصمه‏
ماده ۳۶ كنوانسيون دوم و چهارم كنفرانس صلح لاهه ، درباره ترك مخاصمه آورده است : « ترك مخاصمه ، عمليات نظامي را از طريق موافقتنامه دو جانبه ميان متحاربين به حالت تعليق در مي‏آورد و اگر طول مدت آن مشخص نشده باشد ، طرفين متحارب ممكن است در هر زمان مخاصمه را از سر گيرند » . ( ۱۰۳ )
بدين ترتيب ترك مخاصمه ، توافقي است ميان طرفين كه به توقف كامل عمليات خصمانه در مدتي معين و همه نيروهاي متضارب در هركجا كه قرار دارند ، جاري شده و ممكن است ، ماهيت نظامي ، اقتصادي و سياسي داشته باشد . ( ۱۰۴ )
ماده ۱۳۵ قانون راهنماي ارتش امريكا در ميدان نبرد ميگويد : « ترك مخاصمه عبارت است از توقف مخاصمات فعال براي يك دوره توافق شده ، ميان طرفين متحارب » . و ماده ۳۷ آن قانون حق از سرگيري مخاصمه را در قراردادهاي ترك مخاصمه‏اي كه قيد زمان در آن تصريح نشده است ، جايز مي‏داند . پروتكل بروكسل نيز از همين روش ، متابعت كرده است . ( ۱۰۵ )

۶ ـ ۳ ـ مقايسه هدنه ، آتش بس ، متاركه و ترك مخاصمه
حال با توضيحاتي كه پيرامون اصطلاحات فوق داده شد ، در مقام مقايسه با « هدنه » در فقه شيعه و اهل تسنّن ، بايد بگوييم بين هدنه و سه اصطلاح نامبرده شده ، وجوه اشتراك و افتراق وجود دارد .
وجوه اشتراك عبارتند از :
۱ ـ هدنه ، موقت است ، آتش بس ، متاركه و ترك مخاصمه نيز موقت است .
۲ ـ هدنه ، همانند آتش بس ، متاركه و ترك مخاصمه به جنگ پايان مي‏دهد ولي حالت جنگ همچنان باقي خواهد ماند .
۳ ـ بعد از اتمام مدت هدنه ، آتش بس ، متاركه و ترك مخاصمه ممكن است جنگ دوباره آغاز شود و اين امكان هم وجود دارد كه حالت صلح بوجود بيايد و به صلح دائم منجر شود .
۴ ـ مسووليت انعقاد هدنه و اين قراردادها با حاكم و دولت است و افراد ، صلاحيت انعقاد آن را ندارند .
۵ ـ اگر مدت اين سه در قرارداد ذكر نشود ، طرفين مي‏توانند هر زمان كه بخواهند جنگ را از سرگيرند . در هدنه نيز اگر مدت ذكر نشود ، ولي دولت اسلامي حق فسخ قرارداد را براي خود محفوظ بشمارد مي‏تواند هر زمان كه مصلحت دانست آن را فسخ كند .
فرق هدنه با اين سه قرارداد در آن است كه هدنه هم براي ترك جنگ فعلي است و هم براي جلوگيري از احتمال وقوع جنگ در آينده ، ( ۱۰۶ ) ولي اين سه ، تنها درباره جنگي كه فعلاً استمرار دارد بهكار مي‏روند .
ذكر اين نكت ـ ه لازم است كه ه ـ دنه اصطلاحي است كه شام ـ ل آتش بس ، متاركه و ترك مخاصمه مي‏شود و در فقه شيعه و اهل سنّت ، مراتبي اين چنين براي آن مطرح نشده است . بنابر اين در بهكارگيري هريك از سه اصطلاح نامبرده به جاي هدنه ( جز در موردي كه هدنه براي جلوگيري از جنگ احتمالي در آينده باشد ) منعي وجود ندارد . گو اينكه وجه تمايزي كه بين آتش بس ، متاركه و ترك مخاصمه بيان شده ، چندان با واقعيت قابل تطبيق نمي‏باشد . به كارگيري يك اصطلاح به جاي اصطلاح ديگر در قطعنامه‏ها و كنوانسيونها ، دليل بر متمايز بودن آنها از يكديگر نيست .

۷ ـ ۳ ـ مقايسه قرارداد ذمّه ، هدنه و امان‏
وجه شباهت اين سه در آن است كه ذمّي ، مهادن و مستامن ، هر سه طايفه در دولت اسلامي قرار مي‏گيرند و مسلمانان حق ندارند دست تطاول و تجاوز به سوي آنها دراز كنند و دولت اسلامي موظّف است مسلمانان را از هرگونه تجاوزي به سوي آنها بازدارد .
اما وجوه افتراق قرارداد ذمّه از هدنه و امان بدين شرح است :
۱ ـ طرف مقابل در قرارداد ذمّه ، اهل كتاب هستند ، ولي در آن دو ، ممكن است اهل كتاب و يا ساير كفّار اعم از مشركين ، ملحدين و مانند آن باشند . ( ۱۰۷ )
۲ ـ در قرارداد ذمّه ، شرط مالي ( جزيه ) وجود دارد و بر اهل ذمّه واجب است به دولت اسلامي جزيه بپردازند ، ولي طرف مقابل در عقد امان و هدنه از اين شرط ، معاف مي‏باشند . البته ممكن است هدنه و امان ، توام باشرط مالي باشد ، ولي عنوان ديگري غير از جزيه خواهد داشت .
۳ ـ قرارداد ذمّه ، دائمي است ، ولي هدنه و امان از نظر زماني محدوديت داشته و موقّتند . ( ۱۰۸ )
۴ ـ با انعقاد قرارداد ذمّه ، حالت جنگ به طوركلي از بين مي‏رود و سرزميني كه ذمّيان در آن مقيمند ، جزء دار الاسلام مي‏شود و همانند مسلمين ، احكام اسلام بر آنها جاري مي‏گردد و بايد به مقررات اسلام احترام گذاشته و به آن ملتزم گردند ، ولي در امان و مهادنه ، گرچه جنگ به صورت موقّت متوقف مي‏گردد ، ولي حالت جنگ همچنان باقي خواهد ماند . افزون برآن ، بر مهادن لازم نيست ، التزام عملي به احكام اسلام داشته باشد . ( ۱۰۹ ) لذا متعهد نمي‏شود كه احكام‏ اسلامي بر وي جاري گردد .
۵ ـ با انعقاد قرارداد ذمّه ، حكومت اسلامي ، موظف به دفاع از آنان خواهد شد . در اين مورد فرق نمي‏كند مهاجم و متجاوز ، مسلمان باشد يا غيرمسلمان . اما در عقد امان و هدنه ، تنها اين تعهد براي دولت اسلامي بوجود مي‏آيد كه از آنان در برابر تجاوز مسلمين و اهل ذمّه حمايت كند . ( ۱۱۰ )
۶ ـ در صورت پيشنهاد ذمّه از جانب اهل كتاب ، پذيرش آن از جانب حكومت اسلامي واجب است ، حتي اگر در شرايطي كه دولت اسلامي قادر بر تسلط بر ملتهاي يهودي ، مسيحي و مجوسِ درخواست كننده ذمّه باشد ، ملزم به قبول آن است ، ( ۱۱۱ ) مگر آنكه در پذيرش آن ، خطرِ قطعي وجود داشته باشد . ( ۱۱۲ ) اما الزامي در قبول هدنه و امان وجود ندارد ، بلكه به مصلحتي كه حاكم تشخيص مي‏دهد ، بستگي دارد .
۷ ـ در قرارداد ذمّه ، اهل ذمه به تابعيت دار الاسلام در مي‏آيند ، گرچه از بعضي از حقوق سياسي مانند نامزدي رياست جمهوري ممكن است محروم شوند ، ولي در عقد امان و هدنه ، مساله تابعيت مطرح نيست . البته بر اساس عقيده آنان كه به دائمي بودن عقد امان معتقدند ، ممكن است بگوييم ، مستامني كه به قصد توطّن دائمي در ممالك اسلامي به سر مي‏برد تابعيت آن كشور را بپذيرد .

۴ ـ قرارداد صلح
۱ ـ ۴ ـ معناي لغوي صلح
صلح در لغت به معناي سازش كردن و آشتي و توافق است . ( ۱۱۳ ) گاه به جاي صلح ، كلمه سلْم ( به‏ فتح و كسر سين ) استعمال مي‏شود كه به يك معنا مي‏باشند . ( ۱۱۴ ) حقيقت صلح عبارت است از تراضي ، تسالم و موافقت بر امري ، خواه آن امر از اموال ( چه كالا باشد يا از نقود ) باشد يا از اعمال و يا غير از اين دو ، و خواه اين تسالم با صيغه عقد صلح باشد يا غير آن ، و چه مسبوق به خصومت باشد يا توام با آن ، يا نسبت به خصومت احتمالي در آينده . صلح در همه اين موارد صادق است و اطلاق آن ، يك اطلاق حقيقي است نه مجازي . ( ۱۱۵ )

۲ ـ ۴ ـ معناي اصطلاحي صُلح
فقهاي شيعه و اهل سنت ، باب مستقلي براي قرارداد صلح باز نكرده‏اند و در بخش قراردادهايي كه به جنگ پايان مي‏دهد ، تنها به قرارداد ذمّه ، امان ، هدنه و تحكيم اشاره كرده‏اند . اما در بخش عقود و معاملات كه مربوط به روابط آحاد مردم با يكديگر است ، كتابي را به « صلح » اختصاص داده و به بررسي آن پرداخته‏اند . آنچه كه در اينجا مدّ نظر ماست ، قراردادي است كه در روابط دولتها با يكديگر منعقد مي‏شود نه آن عقدي كه دو يا چند نفر بر اساس خصومتي كه با يكديگر دارند و يا احياناً براي جلوگيري از نزاع احتمالي در آينده به امضا مي‏رسانند .
به عبارت ديگر بر اساس تقسيمي كه از حقوق به خصوصي و عمومي شده است ، آنچه فقها تحت عنوان صلح آورده‏اند ، در بخش حقوق مدني جاي مي‏گيرد كه خود ، جزئي از حقوق خصوصي داخلي است ، اما آنچه در اينجا منظور است در قسمت حقوق بينالملل عمومي مطرح ميشود كه خود ، جزئي از حقوق عمومي بينالمللي است .
در اينجا شخصيت حقوقي دولتها به نمايندگي از مردم خود ، در برابر دولت ديگر قرارداد صلح را با يكديگر به امضاء مي‏رسانند اما در آنجا ، يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر در مقام يك شخصيت حقيقي عقد صلح را با يكديگر منعقد مي‏كنند . در صلح بين دولتها ، پاي موت و حيات يك ملت در بين است ، اما در آنجا احياناً سخن از ضرر و زيان يك يا چند نفر از آحاد مردم مي‏باشد .
فقهاي شيعه در تعريف صلح گفته‏اند : « عقد شرّع لقطع التّجاذب ( ۱۱۶ ) و التّنازع بين المتخاصمين » . ( ۱۱۷ ) قراردادي است براي پايان بخشيدن به كشمكش و نزاع ميان متخاصمان . بعضي از علماي اهل سنت در تعريف صلح آورده‏اند : « قراردادي است كه دو طرف نزاع به درگيري فعلي خود خاتمه مي‏دهند و يا از نزاع احتمالي ( در آينده ) جلوگيري مي‏نمايند ، بدينگونه كه هر يك از دو طرف متقابلاً از بخشي از ادعاي خود دست مي‏كشد » . ( ۱۱۸ )
آنچه در حقوق بينالملل مطرح است ، چيزي جز اين نيست ، زيرا با قرارداد صلح ، جنگ به پايان مي‏رسد ( ۱۱۹ ) و طرفين نزاع ( يعني دولتهاي متحارب ) معمولاً از بخشي از حقوق خود صرف نظر مي‏كنند . گرچه اين واژه گاهي مربوط به معاهده‏اي مي‏شود كه براي اجتناب از جنگهاي آينده منعقد مي‏گردد ، ( ۱۲۰ ) اما اين دو مفهوم اغلب با هم تداخل مي‏كنند ، زيرا در قراردادهايي كه براي‏ پايان بخشيدن به جنگها نوشته مي‏شود ، طرفهاي متخاصم خود را متعهد به صلح دائم مي‏كنند ( ۱۲۱ ) ( كه در اين صورت هم به نزاع فعلي پايان داده مي‏شود و هم طرفين براي جلوگيري از درگيري احتمالي در آينده صلح مي‏كنند ) .
به هر ترتيب سِلْم و صلح ، نقيض جنگ هستند و از آنجا كه « تعرف الاشياء باضدادها » ، تعريف صلح بسيار مشكل مي‏نمايد . به همين خاطر گاه در تعريف صلح گفته مي‏شود : « فترتي است حد فاصل دو جنگ » . ( ۱۲۲ )
حال به دو تعريف از « معاهده صلح » ( ۱۲۳ ) در حقوق بينالملل اشاره مي‏كنيم :
۱ ـ « معاهده‏اي است كه حالت جنگ بين كشورها را قانوناً پايان مي‏دهد » . ( ۱۲۴ )
۲ ـ « قراردادي است مبني بر توافق اطراف درگير با يكديگر براي حل نزاع و پايان دادن جنگ و امتناع از هرگونه عمل تجاوزكارانه و يا تحريك و تشويق نسبت به چنين اعمالي » . ( ۱۲۵ )
خاتمه جنگ از طريق انعقاد معاهده صلح ، يكي از قديمي‏ترين نهادهاي حقوق بينالملل است . در دوران قديم ، كاركرد يك معاهده صلح عبارت بود از خاتمه بخشيدن به خشونت و درگيري‏ها ، حل و فصل ادعاهاي جدال برانگيز از طريق مصالحه يا چشم پوشي و بر قراري نظم نويني كه صرف نظر از درست يا نادرست بودن ، تامين كننده ثبات ، امنيت ، آرامش و فراغ خاطر باشد . در عين حال ، صلح همچنان چيزي فراتر از حالت عدم خشونت يا نبودن مخاصمات فعال يا يك دوره عدم خصومت ، به شمار مي‏رفت . هدف و كاركرد معاهده صلح ، حصول و تامين مصالحه و آشتي پايدار ميان دشمنان پيشين بود . ( ۱۲۶ ) انعقاد صلح ، روش عادي خاتمه جنگ در طول تاريخ بوده است . ( ۱۲۷ )

۳ ـ ۴ ـ آيا صلح ، عقدي مستقل است ؟
امروزه در رويه دولتها ، معاهدات صلح در مفهومي كه از نظر حقوقي به حالت جنگ پايان مي‏دهد ، به ندرت تكرار مي‏گردند . از اين رو در عهدنامه‏هاي لاهه ، اشاره‏اي به معاهده صلح نشده و تنها از ترك مخاصمه سخن به ميان آمده است . قرارداد ترك مخاصمه به قلمرويي گسترش يافته كه در گذشته در انحصار معاهده صلح بود . شايد چنين امري به اين دليل باشد كه معاهدات صلح ، بيش از پيش تاخير پيدا مي‏كنند و يا غالباً سالها به درازا مي‏كشند و حتي گاهي هرگز منعقد نمي‏شوند .
اما به هرحال در حقوق بينالملل ، معاهده صلح عقدي است مستقل كه هدف از آن ، پايان قطعي و نهايي حالت جنگ و استقرار دائمي و ثابت حالت صلح در مناسبات كشورهاي متخاصم با يكديگر است . به بيان ديگر ، هدف ، اعاده وضعيت صلح‏آميز قبل از بروز جنگ ميان متخاصمان مي‏باشد . ( ۱۲۸ )

چون قرارداد صلح ، عقدي است دائم ، لذا با مهادنه فرق دارد ، چرا كه معاهده صلح ، جنگ را به صورت نهايي و دائم خاتمه مي‏دهد ، اما مهادنه ، قراردادي است كه به جنگ در يك زمان موقت پايان مي‏بخشد . لذا ترك مخاصمه موجد حالت صلح ، حتي به صورت جزئي و موقتي نيز نيست ، بلكه تنها تعليق يا قطع موقّت عمليات جنگي را به همراه دارد . نتيجه اينكه در ترك مخاصمه ، حالت جنگ ميان كشورهاي متخاصم با يكديگر و با كشورهاي بي‏طرف ، كماكان پابرجا مي‏ماند اما برقراري صلح ، يعني توقّف قطعي و دائمي مخاصمات .
اگر بعد از قرارداد صلح ، جنگي درگيرد ، به خاطر اسباب جديد ديگري است و ادامه همان جنگي نيست كه قبل از انعقاد صلح داير بود . اما در مهادنه ، جنگي كه پس از اتمام مدت آن ، شعله‏ور مي‏گردد ، به همان علل و اسباب سابق و ادامه همان جنگ خواهد بود . البته ممكن است طرفين به دنبال متاركه ، مجدّداً متوسل به زور نشوند و صلح به صورت دوفاكتو ( موقت ) برقرار گردد ، ولي بايد توجه داشت كه اين خود متاركه نيست كه صلح را تجديد نموده ، بلكه خواست و تمايل بعدي طرفين است كه عملاً به حالت خصومت پايان مي‏دهد . ( ۱۳۰ )
گاه ممكن است ترك مخاصمه و ديگر اقدامات متوقفكننده مخاصمات به حالت جنگ به طور قطعي پايان دهند مثل موافقتنامه آتش بس ۱۹۷۳ درباره ويتنام كه جنگ را خاتمه داده و صلح را به ويتنام بازگرداند . در هرحال اين در صورتي است كه چنين موافقتنامههايي علي رغم نامشان اعلام دارند كه پايان دهنده نبرد يا جنگ هستند و تنها مخاصمات فعال را متوقّف نمي‏كنند . ( ۱۳۱ )
همانطور كه آمد قرارداد صلح در حقوق بينالملل ، يك عقد مستقل است و داراي ماهيتي جداي از ساير عقود مانند ترك مخاصمه و آتش بس و يا متاركه ميباشد . مشخصه بارز معاهده صلح ، دائمي بودن آن است . به علاوه محتواي اين قرارداد ، با ساير عقود ، متفاوت است .
در كتب فقهي شيعه و اهل سنت ، صلح عنوان مستقلي را به خود اختصاص نداده است و در هيچ يك از آثار فقهي ، قراردادي به نام قرارداد صلح ، در كنار ساير عقود مورد بحث و بررسي قرار نگرفته است ، بلكه معمولاً كلمه صلح مترادف قرارداد هدنه ( مهادنه ) ذكر شده است . ( ۱۳۲ )
با اين وجود در فقه سياسي اسلام نيز بايد بگوييم قرارداد صلح مي‏تواند ماهيتي جداي از قرارداد ذمه ، هدنه و امان داشته باشد و مانند آنها ، يك عقد معين فقهي قرارگيرد . اگرچه ممكن است در مواردي ، نتيجه مهادنه را در پي داشته باشد .
دلايلي كه بر اين نظر مي‏توان ارائه كرد عبارتند از :
۱ ـ از آنجا كه قبل از ظهور اسلام نيز مردم در مراودات خود متوسّل به يك سلسله عقود و قراردادهايي مي‏شدند ، لذا شرع مقدس اسلام با پديده‏اي روبرو شد كه در عرف جامعه آن زمان وجود داشت ، اسلام آن دسته از عقود را كه با اصل عدالت سازگاري داشت ، امضاء كرد ، اما در بعضي ديگر مانند بيع مجهول و ربوي نهي كرد و فرمود : « احلّ الله البيع و حرم الرّبوا » . ( ۱۳۳ ) بنابراين‏ تعدادي از عقود را امضاء و بخشي را نهي نمود ، اما نسبت به عقودي كه با سكوت برگزار نمود و نسبت به تاييد و يا منع از آن نصّي نياورده است . از عدم ردع شارع در مي‏يابيم كه چنين عقودي ، عرفاً و شرعاً جايزند ، زيرا شايسته مقام شارع نيست كه حكم چيزي كه بدان رضايت ندارد به حال خود واگذارد و بيان نكند . به عبارت ديگر آنچه را شارع در حيطه احكام براي بشريت ارزاني داشته است يا مانند عبادات از امور توقيفي هستند كه متوقّف بر نصّ شارعند و يا از امور غيرتوقيفي مانند عقود . در اينگونه امور ، عدم ردع شارع كافي است . چه اين عناوين در عصر شارع وجود داشته باشند يا خير . ( ۱۳۴ )
اطلاق آيه « يا ايها الّذين آمنوا اوفوا بالعقود » ( ۱۳۵ ) شامل عقودي مانند عقد صلح ( جداي از ساير عقود ) نيز مي‏شود . چرا كه « العقود » جمع محلّي‏ به الف و لام است و افاده عموم و شمول مي‏كند و تنها به عقود معهوده و معين فقهي اختصاص پيدا نمي‏كند . بر اين اساس حاكم اسلامي مي‏تواند جداي از قرارداد ذمّه ، هدنه ، امان و تحكيم ، با دولتهاي غيرمسلمان ، قرارداد صلح به امضا برساند و دامنه « العقود » شامل چنين قراردادي نيز مي‏شود و در نتيجه بايد به مفاد آن پاي بند بود و به آن ترتيب اثر داد .

مرحوم ميرزاي نائيني در اين زمينه مي‏گويد : « اوفوا بالعقود » به عقود شناخته شده و معاملات متداول اختصاص ندارد ، بلكه شامل هر عقدي مي‏شود ، زيرا « لام » در « العقود » ظهور در عموم و شمول دارد و تنها به عقود معين و شناخته شده ( عصر پيامبر ( ص ) ) اختصاص ندارد . ( ۱۳۶ )
مفهوم عقود ، چون مفاد قضيه حقيقيه ( ۱۳۷ ) به اصطلاح منطقي است ، شامل كليه قراردادهايي است كه عرفاً به آنها عقد گفته مي‏شود ، اعم از آنكه اطلاق عقد بر آن قرارداد ، به لحاظ عصر جاهليت و يا به لحاظ عصر پيامبر ( ص ) و معصومين ( ع ) و يا به لحاظ هر دوره و عصري باشد . ( ۱۳۸ )
بنابراين تفسير ، هر نوع قرارداد كه در هر زمان عرفاً به آن عقد گفته شود ، طبق آيه مذكور مشروعيت يافته و لازم الوفاء خواهد بود ، مگر آنكه به دليل خاصي از آن نهي شده باشد .
۲ ـ خداوند در قرآن كريم فرمود : « و ان جنحوا للسّلم فاجنح لها و توكّل علي الله انه هو السّميع العليمِِ » . ( ۱۳۹ ) اگر تمايل به صلح نشان دهند ، تو نيز از در صلح درآ و به خدا تكيه كن كه او شنوا و داناست .
كلمه « سِلْم » در اين آيه ، عام است و شامل پايان دادن به جنگ چه به وسيله هدنه و صلح و چه با پرداخت جزيه و پذيرش اسلام مي‏شود . ( ۱۴۰ ) بر اساس اين آيه ، دولت اسلامي ميتواند در صورت از در مسالمت درآمدن كفار حربي ، قرارداد صلح را جداي از ذمّه ، هدنه و امان با آنها به امضاء برساند .
بر اساس اين آيه ، دولت اسلامي مي‏تواند در صورت از در مسالمت درآمدن كفار حربي ، قرارداد صلح را جداي از ذمّه ، هدنه و امان با آنها به امضاء برساند .
۳ ـ در سيره عملي پيامبر ( ص ) نيز معاهداتي را ملاحظه مي‏كنيم كه مصداق بارز قرارداد صلح مي‏باشند . عهدنامه دائمي پيامبر اكرم ( ص ) در بدو ورود آن حضرت به مدينه ميان مهاجرين و انصار و يهود ، نيز پيمان دائمي رسول اكرم ( ص ) در سال دوم هجري با مشركين بني ضمره نمونه‏هايي از اين گونه قرارداد مي‏باشد . ( ۱۴۱ ) با دقت در اين پيمان در مي‏يابيم كه ماهيت آن نه از باب قرارداد ذمّه بوده است ، چرا كه دستور ذمّه طبق آيه ۲۹ سوره توبه در سال نهم هجري بر پيامبر ( ص ) نازل شد كه بر اساس آن رسول خدا ( ص ) با اهالي نجران ( ۱۴۲ ) قرارداد ذمّه را به امضاء رسانيد ، ( ۱۴۳ ) و نه محتواي آن بر قرارداد مهادنه دلالت مي‏كند ، چرا كه هدنه ، موقت است و معمولاً بعد از شروع جنگ به عنوان پيمان ترك مخاصمه و آتش بس متصوّر است .
۴ ـ علاوه بر موارد بالا ، قراردادهايي همانند صلح ، هدنه ، ذمّه و امان از جمله اختيارات حاكم اسلامي است . چنانكه در بند سوم اصل ۱۱۰ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ، اين نكته مورد توجه قرار گرفته است و اعلان جنگ و صلح ، و بسيج نيروها به پيشنهاد شوراي عالي دفاع ، از جمله وظايف و اختيارات رهبري به شمار آمده است .
گفتيم احكامي كه از جانب حاكم اسلامي صادر مي‏شوند بر اساس مصالح مسلمانان مي‏باشد . با اين بيان ، اگر حاكم اسلامي ، بر اساس تشخيص خود و رعايت مصلحت امت اسلامي ، صلاح را در اين بيند كه با دولت كافري ، قرارداد صلحي جداي از عقود ديگر به امضاء برساند ، مي‏تواند و منع شرعي نخواهد داشت .
اما با توجه به آنكه مفروض بحث ، عصر غيبت است كه در آن ، جهاد ابتدايي واجب نيست و يا زمينه و امكاناتي براي‏آن وجود ندارد ، ( ۱۴۴ ) اشكال فوق نمي‏تواند مانع از مشروعيت چنين صلحي باشد . ( ۱۴۵ )
۴ ـ ۴ ـ فرق قرارداد صلح و ذمّه
با توجه به اينكه صلح را يك عقد مستقل دانسته‏ايم ، فرقهايي با قرارداد ذمّه دارد كه به شرح زير است :
۱ ـ طرف مقابل در قرارداد ذمّه ، اهل كتاب ( مسيحي ، يهودي و مجوس ) هستند ، ولي در قرار داد صلح ، ممكن است كتابي و يا غيركتابي باشند .
۲ ـ قرارداد ذمّه ، توام با شرط مالي ( جزيه ) است كه اهل كتاب بايد به دولت اسلامي بپردازند ، ولي در عقد صلح ممكن است همراه با شرط مالي باشد يا نباشد و پرداخت كننده‏اش دولت اسلامي باشد يا دولت مقابل .
۳ ـ در قرارداد ذمّه ، اهل ذمّه با رعايت يك سلسله مقررات مشخص و معيني ، تحت حمايت دولت اسلامي قرار مي‏گيرند ، بخصوص آنكه وظيفه دفاع از آنها را در مقابل هرگونه تجاوزي به عهده مي‏گيرد ، ولي در قرارداد صلح اين مساله مطرح نيست .
۴ ـ قرارداد ذمّه دائمي است ، ولي قرارداد صلح بسته به توافق طرفين است .
۵ ـ از آنجا كه مسووليت انعقاد قرارداد ذمّه و صلح هر دو با حاكم اسلامي است ، با ايجاب ذمّه از جانب اهل كتاب ، بر حكومت اسلامي واجب است كه اين ايجاب را بپذيرد و جز در وضعيتي كه خطر قطعي است ، قابل رد نمي‏باشد ، ( ۱۴۶ ) اما در قرارداد صلح انعقاد قرارداد به مصلحتي كه حاكم تشخيص‏ مي‏دهد بستگي دارد ، يعني الزامي در پذيرش آن وجود ندارد .
۵ ـ ۴ ـ آيا صلح بايد مسبوق به تخاصم باشد ؟
در فقه اماميه ، پاره‏اي از نويسندگان گفته‏اند كه در صلح ، هميشه فكر پرهيز از نزاع طرفين وجود دارد و براي رسيدن به همين هدف ، تراضي مي‏شود و لزومي ندارد كه صلح ، مسبوق به دعوي باشد ، ولي در هرحال ، انديشه جلوگيري از تنازع ، هرچند احتمالي و ناظر به آينده باشد ، لازمه تحقق صلح است ، به طوري كه اگر نزاعي در بين نباشد ( چه در حال حاضر و چه نسبت به آينده ) چنين عقدي ، عقد صلح نخواهد بود . ( ۱۴۸ )
به هرحال با توج ـ ه به تعريفي كه از صلح شده : « عقد شرّع لقطع التّنازع بين المتخاصمين بتراضيهما » ، ( ۱۴۹ ) هرچند هدف اصلي از تشريع صلح ، از بين بردن خصومت و اختلاف است ، اما هيچ‏ مانعي ندارد كه وسيله انجام معامله قرارگيرد . به عبارت ديگر اين تعريف ، مبني بر غالب است ، يعني غالباً اگر صلحي واقع شود ، بعد از نزاع و خصومت است . به بيان ديگر حكمت تشريع صلح ، براي قطع تخاصم است و روشن است كه حكمت قانونگذاري صلح ، قابل اطراد در جميع موارد آن نيست ، چرا كه شرعيت صلح دائر مدار حكمت آن نمي‏باشد . لذا در بعضي از موارد ممكن است هيچگونه نزاعي در بين نباشد و در عين حال ، عقد صلح به امضاء طرفين برسد . و در يك كلمه ، تعاريفي كه از عقودي مانند صلح شده است ، تعريف به حد نيست ، بلكه تعريف به رسم است و مقصود ، تمييز آن عقد از غيرش مي‏باشد . ( ۱۵۰ )
جمعي از فقها به لحاظ اطلاق و عموم ادله صلح ، چنين قيدي را غيرلازم تلقّي نموده و احتمال وقوع اختلاف و نزاع را در مشروعيت صلح ، كافي شمرده و فقهايي چون صاحب جواهر ، صلح را در مواردي كه احتمال نزاع در آينده هم داده نمي‏شود ، مشروع دانسته‏اند . زيرا در پاره‏اي از نصوص به مشروع بودن آن ، بدون اينكه قيدي براي رفع تنازع ديده شود ، حكم شده است ، وانگهي در ساير منابع نيز دليلي كه آن را منحصر به هدف « رفع تنازع » سازد ، وجود ندارد . ( ۱۵۲ )
با اين توضيح مي‏توان گفت قرارداد صلح در چهار حالت ممكن است منعقد شود : ۱ ـ نسبت به نزاع و خصومت در گذشته ۲ ـ نسبت به خصومت و نزاع فعلي ۳ ـ نسبت به خصومت و نزاع آينده ۴ ـ زماني كه هيچگونه خصومت و نزاعي در بين نباشد .
اما در حقوق پاره‏اي از كشورها مانند فرانسه ( ماده ۲۰۴۴ قانون مدني ) و الجزاير ( ماده ۴۵۹ قانون مدني ) وجود اختلاف و قصد پايان بخشيدن به آن و گذشتهاي متقابل از اركان عقد صلح است . ( ۱۵۳ )
فقهاي اماميه ، براي تحقق صلح ، ل ـ زومي به وج ـ ود اختلاف نمي‏بينند ، به همين خاطر ، صلح به دو قسم تقسيم شده است : ۱ ـ صلح بدوي ۲ ـ صلح دعوي ؛ در اولي سخن از نزاع و خصومت نيست ، امّا دومي براي رفع تنازع اعم از گذشته‏ و حال و آينده است . ( ۱۵۶ )
در حقوق بينالملل ، شبيه همين بحث در قرارداد صلح مطرح است و آنچه كه علماي اين حقوق بر آن متفقند ، اين است كه قرارداد صلح ، گاه براي خاتمه دادن جنگ فعلي و زماني براي جلوگيري و اجتناب از جنگهاي احتمالي در آينده است . ( ۱۵۷ )
اما معاهدات صلح و دوستي نظير معاهده صلح و دوستي هند و شوروي در سال ۱۹۷۱ و چين و ژاپن در سال ۱۹۷۸ را نمي‏توان معاهده صلح در مفهومي كه از نظر حقوقي به حالت جنگ پايان ميدهد دانست ، بلكه بايد آنها را بيشتر ابزاري براي پيشبرد همكاري مسالمتآميز ميان طرفين تلقي كرد . ( ۱۵۸ )
با اين توضيح در مي‏يابيم كه قرارداد صلح در حقوق بينالملل شبيه صلح دعوي در حقوق خصوصي است گرچه تفاوتهايي بين اين دو هست . از نظر قانوني ، هدف اصلي يك معاهده صلح ، پايان حالت جنگ و تجديد روابط طبيعي دوستانه بين كشورهاي متخاصم است . ( ۱۵۹ )
نتيجه بحث آن است كه قرارداد صلح ، پايان دهنده حالت جنگ و خصومت بين دو يا چند دولت است . چه جنگي در گذشته اتفاق افتاده و اكنون با معاهده صلح به طور قطعي پايان داده شود يا فعلاً چنين پديده‏اي با اين معاهده خاتمه يابد و يا چون مقدمات وقوع جنگي انجام گرفته و در آينده ، آغاز جنگ قريب الوقوع باشد ، براي پرهيز از وقوع اين حادثه ، طرفين معاهده صلح را منعقد سازند . پس در انعقاد صلح شرط نيست كه مسبوق به تخاصم باشد . البته اگر هيچگونه تخاصمي نه در گذشته و نه در حال و نه در آينده وجود نداشته باشد ، قرار داد صلح به معناي حقوقي كلمه ، مفهوم نخواهد داشت .

۶ ـ ۴ ـ مدت صلح
تنها مشكلي كه در قرارداد صلح ، به معناي عقدي خارج از سه نوع عقد معين نامبرده ( ذمّه ، امان و هدنه ) ، مطرح است ، مساله مدت قرارداد صلح مي‏باشد كه خواه ناخواه موجب اين تصوّر است كه صلح موقّت چيزي جز همان مهادنه نيست .
شكّي نيست كه دولت اسلامي مي‏تواند در اوضاع و احوال خاصّي ، قرارداد صلح موقّت را با كشورهاي غيرمسلمان به امضاء برساند و ما اصراري در نامگذاري آن به مهادنه ، موادعه ، متاركه ، آتش بس ، ترك مخاصمه و غيره نداريم . امّا آنچه اين بحث را در مورد قيد « مدّت » ، از مهادنه جدا مي‏كند ، آن است كه آيا حاكم اسلامي مي‏تواند قرارداد صلح دائم را با كفّار به امضا برساند ؟
حق آن است كه اختلاف در اين قضيه مبتني بر آن است كه رابطه مسلمين و غيرمسلمين بر چه اصلي استوار است ؟ اين اصل ، جنگ است يا صلح . آنان كه معتقد به « اصاله الصلح » هستند ، بر اين باورند كه صلح دائم نه تنها جايز ، بلكه در صورتي كه حسن نيت مخالفين فراهم باشد ، مطلوب هم هست . اين دسته براي اثبات نظر خود به كتاب و سنّت استدلال كرده‏اند . ( ۱۶۰ )
اما آنان كه معتقدند صلح در اسلام ، موقّت است و صلح دائم جايز نيست ، اصل را در رابطه دنياي اسلام و كفر بر جنگ قرارداده و اصطلاحاً معتقد به « اصاله الحرب » هستند . ( ۱۶۱ ) به عنوان مثال‏ دكتر مجيد خدّوري كه يك مسيحي عراقي الاصل است و اطلاعات دقيقي نسبت به تعاليم اسلامي ندارد ، مي‏نويسد :
« از لحاظ اينكه نظريه كلي قانونگذاري اسلام در روابط بين مسلمين و غيرمسلمين ، صلح جويانه نيست ، بلكه حالت جنگ را دارد ، لهذا بالذات ، مدت عهدنامه ، موقت است و چون از نظر تئوري ، جهاد نمي‏تواند بيشتر از ده سال معوّق بماند ، بالضروره دوره عهدنامه‏ها در پايان اين مدّت سپري مي‏شود ، گو اينكه مدّت
بالا
فهرست اصلي