مجله كانون وكلاي دادگستري مركز
دوره جديد - شماره ۱ - شماره پياپي ( ۱۷۰ )
(صفحه۳)
فهرست اصلي
فهرست:

  * دعاوي تخليه و سكوت اجاره نامه - دكتر غلامرضا طيرانيان وكيل پايه يك دادگستري
  * نقدي بر ماده ۷۲۷ قانون مجازات اسلامي « تعزيرات » - جواد طهماسبي قاضي دادگستري
  * حقوق تجارت الكترونيك - دكتر امير صادقي نشاط وكيل پايه يك دادگستري
-------------------------------------------------------------


  * دعاوي تخليه و سكوت اجاره نامه - دكتر غلامرضا طيرانيان وكيل پايه يك دادگستري

دكتر غلامرضا طيرانيان
وكيل پايه يك دادگستري

دعاوي تخليه و سكوت اجاره نامه

غرض از تحرير مقاله حاضر ، اثبات اين نكته است كه طبق قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۱۳۵۶ هر گاه در اجارهنامه مربوط به محلهاي كسب و پيشه و تجارت حق انتقال به غير از مستاجر سلب نشده و صريحاً نيز اين حق به مستاجر تفويض نگرديده و به عبارت ديگر ، اجارهنامه تنظيمي بين طرفين در اين مورد ساكت باشد ، چنانچه مستاجر محل كسب را بدون اذن مالك به غير منتقل كند ، اين اقدام موجب تخليه مورد اجاره نخواهد شد .
تعداد و شركت طرفداران يك عقيده نبايد مانع پذيرفتن استدلالي شود كه خلاف نظريه اكثريت ارائه ميگردد مشروط بر اينكه دلائل اقليت قويتر و از نظر اصولي حقوقي منطقيتر باشد ، بر فرض كه نظريه اكثريت خلاف ادعاي فوِ باشد .

قبل از ورود در بحث ، توجه به نكات زير كه ما را در اثبات ادعا ياري ميكند ، ضروري است :
۱ ـ در قانون مصوب سال ۱۳۵۶ رابطه استيجاري يا ناشي از قرارداد كتبي است و يا رابطه مزبور بر اثر تراضي شفاهي و عملي بين مالك و مستاجر برقرار ميشود .
۲ ـ مطابق قانون مصوب سال ۱۳۵۶ براي مستاجر پس از استيلاء بر مورد اجاره و استفاده از آن ، حقي به نام حق كسب و پيشه و تجارت بوجود ميآيد كه به اين دليل حتي پس از اتمام مدت عقد اجاره ، مادام كه مستاجر مرتكب يكي از تخلفات قانوني نشده ، نميتوان مورد اجاره را از تصرف او خارج نمود .
۳ ـ هر گاه بر وجود حقي مبتني بر قانون يقين حاصل شد ، اين حق پايدار است و در مقام ترديد و يا ظن و گمان ، كه قدرت مقابله با يقين را ندارد ، بايد حق مزبور را همچنان باقي و معتبر شناخت .
۴ ـ در امور ممنوعه ، محدوديت و يا سقوط حق اشخاص منحصراً در حد ضمانت اجراهائي قابل اعمال است كه در قانون صريحاً و بدون ابهام به آن اشاره شده باشد والاّ در صورت ارتكاب آن امور بايد در جستجوي آثاري برآمد كه موجب محدوديت و يا سقوط حق نشود و صرفاً موجب بطلان عمل ممنوع گردد .

حال با توجه به نكات مزبور كه برخاسته از عقل و منطق حقوقي است ، وارد بحث شده ، موادي از قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۱۳۵۶ را بررسي ميكنيم كه در ارتباط با موضوع مقاله است :
ماده ۱۴ ) « در موارد زير موجر ميتواند حسب مورد صدور حكم فسخ اجاره يا تخليه را از دادگاه درخواست كند . . . » :
۱ ـ در موردي كه مستاجر مسكن بدون داشتن حق انتقال به غير در اجارهنامه و يا در موردي كه اجارهنامهاي در بين نباشد ، مورد اجاره را كلاً يا جزءً به هر صورتي كه باشد به غير واگذار نموده و يا عملاً با وكالت يا نمايندگي و غيره در اختيار و استفاده ديگري جز اشخاص تحتالكفاله قانوني خود قرار دهد .
۲ ـ درموردي كه عين مستاجره به منظور كسب يا پيشه و يا تجارت خود مستاجر اجاره داده شده و مستاجر آن را به عناويني از قبيل وكالت و يا نمايندگي و غيره عملاً به غير واگذار كند ، بدون اينكه طبق ماده ۱۹ اين قانون با مستاجر لاحق اجارهنامه تنظيم شده باشد .
ماده ۱۹ ) در صورتي كه مستاجر محل كسب يا پيشه و يا تجارت به موجب اجارهنامه حق انتقال به غير داشته باشد ، ميتواند براي همان شغل يا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمي به ديگري انتقال دهد .
هرگاه در اجارهنامه حق انتقال به غير سلب شده يا اجارهنامهاي در بين نبوده و مالك راضي به انتقال به غير نباشد ، بايد در مقابل تخليه مورد اجاره حق كسب يا پيشه يا تجارت مستاجر را بپردازد والا مستاجر ميتواند براي تنظيم سند انتقال به دادگاه مراجعه نمايد . . .
تبصره ۱ ـ در صورتي كه مستاجر بدون رعايت مقررات اين ماده مورد اجاره را به ديگري واگذار كند ، موجر حق درخواست تخليه را خواهد داشت . . .
البته در زمان حاضر كه اماكن مسكوني تابع قانون و مقررات خاص خود بوده ، از شمول مقررات روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۱۳۵۶ خارج شده ، اشاره به بند يك ماده ۱۴ قانون مزبور صرفاً به منظور استفاده از مفاد آن براي كشف نظر مقنن است نسبت به انتقال آن دسته از محلهاي كسب و پيشه و تجارت كه همچنان مانند گذشته مشمول مقررات قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۱۳۵۶ باقي مانده است .

براي درك مطلب لازم است عباراتي از مواد قانون فوِ را كنار يكديگر بگذاريم . به اين ترتيب :
« در موردي كه مستاجر مسكن بدون داشتن حق انتقال به غير در اجارهنامه و يا در موردي كه اجارهنامهاي در بين نباشد . . . بند يك ماده ۱۴ » .
« در موردي كه عين مستاجره به منظور كسب يا پيشه يا تجارت خود مستاجر اجاره داده شده باشد . . . بند دو ماده ۱۴ »
« هرگاه در اجارهنامه حق انتقال به غير سلب شده يا اجارهنامهاي در بين نباشد . . . قسمت دوم ماده ۱۹ »
با توجه به مفاد بند ۱ و ۲ ماده ۱۴ تفاوت نظر مقنن سال ۱۳۵۶ نسبت به محل مسكوني و محل كسب كاملاً قابل تشخيص است به اين معني كه در مورد محل مسكوني قانونگزار مقرر داشته هرگاه بين موجر و مستاجر اجارهنامهاي وجود داشته باشد ، تنها در صورتي انتقال مورد اجاره به غيرتخلف و موجب حق انتقال ، براي موجر محسوب نميشود كه حق انتقال به غير كتباً در اجارهنامه به او داده شده باشد والا بدون داشتن حق انتقال ، حتي اگر حق مزبور صريحاً از او سلب نشده باشد ، مستاجر محل مسكوني مورد اجاره را به غير منتقل كند موجر ميتواند تخليه او را درخواست نمايد . قانونگزار در مورد محل مسكوني حكم ماده ۱۰ قانون مزبور را به طور مطلق به موقع اجرا گذاشته است ولي در مورد محلهاي كسب چنين نيست .
مويد صحت اين استنباط قيد كلمه « خود » ميباشد به عنوان شرط مباشرت در استفاه از مورد اجاره توسط مستاجرين محلهاي كسب در مورد بند ۲ ماده ۱۴ : از موجبات قانوني تخليه ، در حالي كه اين قيد در مورد محل مسكوني در بند ۱ ماده مزبور مشاهده نميشود .
بنابراين تخليه محل كسب و پيشه و تجارت تنها در صورتي قانوني است كه يا اجارهنامهاي در بين نباشد و يا اگر بين موجر و مستاجر اجارهنامه تنظيم شده ، در اجارهنامه صريحاً كلمه « خود » يا هر كلمه ديگري با اين مفهوم مستاجر را مقيد به مباشرت در استفاده از محل كسب نموده باشد و يا در اجارهنامه صريحاً حق انتقال مورد اجاره به غير از مستاجر سلب شده باشد .
دقت در عبارت روشن و بدون خدشه قسمت دوم ماده ۱۹ ما را در اين عقيده استوار ميكند . از اين قرار عبارتهاي : ـ در اجارهنامه ۲ ـ حق انتقال به غير سلب شده باشد يعني ملاك امر در صدور حكم تخليه متن اجارهنامه و شرايط مذكور در آنست و لاغير و سكوت اجارهنامه در مورد حق انتقال به غير كافي براي صدور حكم تخليه نيست . شرطيه بودن جمله مذكور در تبصره يك ماده ۱۹ . قانون مويد مطلب است : « در صورتي كه مستاجر بدون رعايت مقررات اين ماده مورد اجاره را به ديگري واگذار نمايد . . . » عبارت تا اين جا به صورت شرطيه آمده و جزاي آن چنين است : « . . . موجر حق درخواست تخليه را خواهد داشت . . . »
مقنن آگاه از مواد ديگر قانون روابط موجر و مستاجر كه خود تصويب نموده نگفته ( و در اين نگفتن تعمد داشته است ) كه : در صورتي كه مستاجر بدون رعايت مقررات اين قانون ، تا گفته شود مقررات ماده ۱۰ قانون مزبور بطور مطلق و حتي در مورد محلهاي كسب نيز كاربرد دارد ، بلكه به جاي عبارت ( اين قانون ) تصريح كرده است ( اين ماده ) و اين ماده يعني ماده ۱۹ قانون مصوب ۱۳۵۶ .

با توجه به اينكه ماده ۱۹ كه مورد نظر مقنن بوده تنها صدور حكم تخليه را جزاي مستاجري دانسته كه با وجود سلب حق انتقال به غير از او در اجارهنامه موجود و مكتوب ، به صورت شرط ضمن عقد ، از اين شرط تخلف و منافع مورد اجاره را به ديگري واگذار نمايد . جمع مطلب اين كه ، انتقال مورد اجاره به غير در مورد محلهاي كسب و پيشه و تجارت تنها در صورت زير قانوني است :
۱ ـ اجارهنامهاي در بين نباشد ۲ ـ در اجارهنامه موجود براي استفاده مستاجر قيد مباشرت « خود » شده باشد ۳ ـ در اجارهنامه موجود حق انتقال به غير از مستاجر سلب شده باشد و در دو حالت ديگر يعني : ۱ ـ اگر به مستاجر حق انتقال به غير داده شده باشد ۲ ـ در مورد حق انتقال به غير اجارهنامه ساكت باشد ، صدور حكم تخليه مستاجر جايز و قانوني نيست و بقاء حق مستاجر در استيفاي منفعت از مورد اجاره و حق كسب و پيشه و تجارت او به حكم عقل و منطق و اصول حقوقي استصحاب ميشود .
ممكن است قاعده مطلق و كلي مذكور در ماده ۱۰ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶ كساني را در مورد صحت اين عقيده دچار ترديد حكمي كند . زيرا ماده مزبور مقرر داشته است : « مستاجر نميتواند منافع مورد اجاره را كلاً يا جزءً يا به نحو اشاعه به غير انتقال دهد يا واگذار كند ، مگر اين كه كتباً اين اختيار به او داده شده باشد . . . »
ميدانيم كه در صورت تصويب موادي در رديف بعدي هر ماده هر گاه مغايرتي بين مواد بعدي و مواد قبلي باشد ، مواد بعدي همواره ناظر بر مواد قبلي بوده حسب مورد يا مخصص مواد قبلي است يا حاكم و يا وارد بر آن مواد .
البته اگر پس از ماده ۱۰ بندهاي يك و دو ماده ۱۴ در باب تعيين موارد تخليه و يا مقررات ماده ۱۹ ( قسمت دوم و تبصره يك آن ) با توضيحي كه گذشت ، تصويب نشده بود ، قاعده مذكور در ماده ۱۰ اطلاِ خود را در مورد محلهاي كسب نيز حفظ ميكرد ، ولي اينك با تصريح بند ۲ ـ ماده ۱۴ و تفاوت آن با بند يك ماده مزبور لزوم قيد « خود مستاجر » و عبارات : ( در اجاره نامه ) و ( سلب شده باشد ) و ( بدون رعايت مقررات « اين ماده » ) با قاطعيت ادعا ميتوان كرد كه ماده ۱۰ در مورد اماكن كسب و پيشه و تجارت اطلاِ خود را از دست داده است .

پرسشي كه باقي ميماند اين است كه پس چه اثر و ضمانت اجرائي حافظ مقررات ماده ۱۰ ميباشد و مقنن از تصويب آن چه منظوري داشته است آن هم با اطلاِ خاصي كه در اين ماده به كار برده شده است ؟
اولاً ـ در قانونگزاري تصويب مقررات فاقد ضمانت اجراء سابقه دارد ، مانند ماده ۱۱۷۸ قانون مدني كه مقرر داشته است . « طفل بايد مطيع ابوين خود بوده ، در هر سني كه باشد بايد به آنها احترام كند . » تاكنون نديدهايم اگر بياحترامي به ابوين ، به صورت جرمي خاص ظاهر نشود ، اين حكم از ضمانت اجرائي عملي برخوردار گردد .
ثانياً ـ همانطور كه ميدانيم تخلف از اوامر و مقررات قانوني يا جرم كيفري است و يا جرم مدني كه در هر دو صورت لازم است جزاي آن به صراحت در قانون ذكر شود و هر گاه بر منعي از ممنوعيات قانون ، جزائي معين پيشبيني نشود حداكثر اثري كه بر تخلف از قانون ميتوان قائل شد ، بطلان و بلااثر بودن عملي است كه انجام شده است .
در نتيجه ، اگر مستاجر محل كسب كه حق انتقال مورد اجاره ، در اجارهنامه موجود از او سلب نشده و اجارهنامه در مورد سلب يا عدم سلب اين حق ساكت و بلاشرط است ، منافع عين مستاجره را به غير منتقل نمود ، تنها ضمانت اجراي اين عمل بطلان آن و بقاء رابطه اسيتجاري بين او و مالك و بقاء كليه مسووليتهائي است كه در برابر مالك بر عهده اوست ، اگرچه تخلفات بعدي توسط منتقلاليه صورت گيرد . مگر اينكه موجر از حق مندرج در قسمت دوم ماده ۱۰ قانون استفاده و تنظيم اجارهنامه را با نفر دوم درخواست كند كه اين درخواست در واقع تنفيذ اقدام مستاجر اول تلقي شده رابطه موجر با مستاجر اول قطع و مسووليتهاي او نيز منتفي خواهد شد و جز اين ( در مورد مفروض ) اثري بر ماده ۱۰ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۱۳۵۶ مترتب نميباشد و همين اندازه اثر ، ضامن اجراي معتبري براي اين ماده محسوب ميشود .
در زمان تصويب قانون فوِ حكم ماده ۱۰ در مورد محلهاي مسكوني به طور مطلق جاري بوده ولي عموميت و اطلاِ ماده مزبور در مورد محلهاي كسب و پيشه و تجارت به شرحي كه در اين مقاله آمد ، اعتبار خود را از دست داده است و تخليه محل كسب در صورت انتقال آن بغير ، از طرف مستاجر ، منحصر و مقيد شده است به موردي كه :
۱ ـ بين موجر و مستاجر اجارهنامهاي وجود نداشته باشد .
۲ ـ در اجارهنامه موجود مستاجر متعهد شده باشد كه خود شخصاً از مورد اجاره استفاده كند .
۳ ـ در اجارهنامه موجود ، حق انتقال به غير ، صريحاً از او سلب شده باشد و به هر ، حال مالك راضي به انتقال نباشد .

بالا
فهرست اصلي


  * نقدي بر ماده ۷۲۷ قانون مجازات اسلامي « تعزيرات » - جواد طهماسبي قاضي دادگستري

جواد طهماسبي
قاضي دادگستري

نقدي بر ماده ۷۲۷ قانون مجازات اسلامي « تعزيرات »

جرائم از جهت حيثيت عمومي ( حفظ نظم اجتماعي و حقوِ عامه ) و حيثيت خصوصي ( تجاوز به حقوِ اشخاص معين ) به جرائم غيرقابل گذشت و جرائم قابل گذشت تقسيم ميشوند . در جرائم غيرقابل گذشت تعقيب و اقامه دعوي به عهده مدعيالعموم است و پس از تعقيب به لحاظ اعلام گذشت شاكي خصوصي ، تعقيب موقوف نميگردد . جرائم قابل گذشت ، جز با شكايت شاكي خصوصي تعقيب نميشوند و در صورت اعلام گذشت وي ، تعقيب موقوف ميشود .
در قوانين جزائي سابق ، اين دو دسته از جرائم از هم تفكيك شده بودند . قانونگزار در ماده ۲۲۷ قانون مجازات عمومي و تبصره ۲ ماده ۸ قانون آئين دادرسي كيفري ، جرائم قابل گذشت را احصاء كرده بود ، چون اصل بر غيرقابل گذشت بودن جرائم است در ساير موارد ، جرائم غيرقابل گذشت محسوب ميشد .
در قوانين جزائي اسلامي كه پس از پيروزي انقلاب اسلامي به تصويب رسيده است ، جرائم قابل گذشت و غيرقابل گذشت به وضوح از همديگر تفكيك نشده بود . در ماده ۱۵۹ قانون تعزيرات سابق مقرر شده بود كه « در حقوِ الناس تعقيب و مجازات مجرم متوقف بر مطالبه صاحب حق يا قائممقام قانوني او است » .
طبق اين ماده ، اصل تاسيس حقوقي تقسيم جرائم به قابل گذشت و غيرقابل گذشت ، پذيرفته شده بود اما جرائم از اين حيث به وضوح تقسيم و از همديگر تفكيك نشده بودند و قانونگزار هيچ ضابطه و معياري در اين خصوص تعيين نكرده بود كه قضات با رعايت آن معيارها جرائم را قابل گذشت يا غيرقابل گذشت تشخيص دهند .
اين امر از يك سو باعث رويههاي مختلف در محاكم شده بود و از سوي ديگر اراده و نظر شخصي ، در قابل گذشت يا غيرقابل گذشت دانستن جرائم بسيار موثر بود .
بر اين اساس ، هيات عمومي ديوانعالي كشور با صدور راي وحدت رويه تكليف چندين جرم مثل سرقت و خيانت در امانت و . . . را مشخص نمود و اداره حقوقي نيز نظرات متعددي در اين موارد اعلام نموده است .
در نظريه شماره ۴۰۳۶/۷ ـ ۷/۸/۱۳۶۹ اداره حقوقي در پي استعلام جهت تعيين ضوابط و تشخيص حقالله و حقالناس و مصاديق آنها اعلام شده است كه :
ضابطه تشخيص حقالله و حقالناس موضوع ماده ۱۵۹ قانون تعزيرات و ماده ۳۰ قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو در قانون معين نشده ولي جرائمي كه منشا آنها تجاوز به حقوِ اشخاص و اضرار به آنها است ، مانند صادر كردن چك بلامحل ، خيانت در امانت و فحاشي ، از حقوِالناس و جرائمي كه منشا آنها تخطي و تجاوز به احكام الهي است مانند شرب خمر ، قمار ، زنا و نظائر آنها ، از حقوِالله و جرائمي كه منشا آنها تخلف از نظامات مملكتي است مانند رانندگي بدون پروانه و ارتكاب قاچاِ و امثال ، آنها از حقوِ عامه يا حقوِ ولائي يا هر عنوان مناسب ديگر ، محسوب ميشوند و در مورد ترديد نسبت به حقالله بودن و يا نبودن جرمي ، بايد از كتب فقهي و فتاوي مشهور استفاده شود .
قانونگزاري در سال ۱۳۷۰ با تصويب مواد يك الي ۴۹۷ قانون مجازات اسلامي به صورت موردي ، حكم بعضي از جرائم را بيان نمود مثل سرقت در ماده ۲۰۳ و قتل عمد در ماده ۲۰۸ و ايراد ضرب و جرح عمدي در تبصره ماده ۲۶۹ اما به لحاظ گستردگي جرائم ، اين امر كافي نبود .
از آن جائي كه قوانين جزائي پس از پيروزي انقلاب اسلامي تا به حال يك سير تكاملي داشتهاند ، قانونگزاردر سال ۱۳۷۵ با تصويب كتاب پنجم از قانون مجازات اسلامي يعني مبحث تعزيرات گام موثري جهت تفكيك جرائم قابل گذشت از جرائم غيرقابل گذشت برداشته است .
ماده ۷۲۷ به احصاء جرائم قابل گذشت اختصاص دارد و مقرر داشته است : « جرائم مندرج در موارد ۵۵۸ ، ۵۵۹ ، ۵۶۰ ، ۵۶۱ ، ۵۶۲ ، ۵۶۳ ، ۵۶۴ ، ۵۶۵ ، ۵۶۶ قسمت اخير ماده ۵۹۶ ، ۶۰۸ ، ۶۲۲ ، ۶۳۲ ، ۶۴۲ ، ۶۴۸ ، ۶۶۸ ، ۶۶۹ ، ۶۷۶ ، ۶۷۷ ، ۶۷۹ ، ۶۷۹ ، ۶۸۲ ، ۶۸۴ ، ۶۸۵ ، ۶۹۰ ، ۶۹۲ ، ۶۹۴ ، ۶۹۷ ، ۶۹۹ ، ۷۰۰ جز با شكايت شاكي خصوصي تعقيب نميشود و در صورتي كه شاكي خصوصي گذشت نمايد دادگاه ميتواند در مجازات مرتكب تخفيف دهد و يا با رعايت موازين شرعي از تعقيب مجرم صرفنظر نمايد » .
گرچه اين اقدام قانونگزار تكليف دادگاهها را از حيث قابل گذشت يا غيرقابل گذشت بودن جرائم پيشبيني شده در اين قانون روشن ساخت اما اين ماده در عمل باعث بروز مشكلاتي گرديده و بر نحوه نگارش آن نيز اراداتي وارد است كه به اختصار به بررسي آنها ميپردازيم :
۱ ـ همانطور كه بيان شد جرائم قابل گذشت دو خصيصه ويژه دارند اولاً جز با شكايت شاكي خصوصي تعقيب آنها شروع نميشود كه اين امر در ماده ۷۲۷ پيشبيني شده است ثانياً در صورت گذشت شاكي خصوصي تعقيب اين جرائم موقوف ميگردد كه در ماده ۷۲۷ گذشت شاكي خصوصي موجب موقوف شدن بدون قيد و شرط تعقيب ، نميشود بلكه تحت شرايطي بايد از تعقيب صرفنظر شود و يا در مجازات تخفيف داده شود .
۲ ـ از عبارت « . . . دادگاه ميتواند در مجازات مرتكب تخفيف دهد و يا با رعايت موازين شرعي از تعقيب مجرم صرفنظر نمايد » استنباط ميگردد كه تخفيف در مجازات و يا صرفنظر نمودن از تعقيب واجب تخييري ميباشد و دادگاه پس از اعلام گذشت شاكي خصوصي ، در مورد جرائم مندرج در ماده ۷۲۷ مكلف است كه يا در مجازات تخفيف دهد يا از تعقيب صرفنظر نمايد و درانتخاب يكي از اين دو مخير است .
۳ ـ در مورد شق اول يعني تخفيف در مجازات ، اين انتقاد وارد است كه اگر جرائم احصاء شده قابل گذشت هستند تخفيف مجازات در پي اعلام گذشت ، ناموجه است و در واقع ماهيت جرائم را از قابل گذشت به غيرقابل گذشت برميگرداند زيرا اولاً در جرائم قابل گذشت با اعلام گذشت بايد رسيدگي موقوف گردد ثانياً در جرائم غيرقابل گذشت نيز حسب ماده ۲۲ همين قانون ، قاضي ميتواند تخفيف قضائي اعمال نمايد . در نتيجه با وجود ماده ۲۲ اين شق از ماده ۷۲۷ مشكلي حل نميكند و تحصيل حاصل نيز ميباشد و قانونگزاراصل كل جرائم قابل گذشت راكه موقوفي تعقيب با گذشت شاكي ميباشد ، در نظر نگرفته است .
۴ ـ در قسمت آخر ماده ۷۲۷ قيد شده است كه « . . . يا با رعايت موازين شرعي ، از تعقيب مجرم صرفنظر نمايد » .
اولاً بهتر بود به جاي ( صرفنظر نمايد ) از عبارت حقوقي ( تعقيب موقوف ميگردد ) استفاده ميشد زيرا حقوِ ، ادبيات خاص خود را دارد و كلمات در حقوِ داراي مفهوم به خصوصي هستند كه بهتر است از آنها استفاده شود . ثانياً منظور از رعايت موازين شرعي چيست ؟
نظر به اينكه موضوع و حكم ماده ۷۲۷ تفكيك جرائم قابل گذشت از غيرقابل گذشت است ، لذا به نظر ميرسد كه منظور از رعايت موازين شرعي ، رعايت موازين مربوط به قابل گذشت و غيرقابل گذشت بودن جرائم باشد يعني در مورد جرائم احصاء شده در اين ماده ، هر گاه قاضي بخواهد قرار موقوفي تعقيب صادر نمايد ابتدا بايد با مراجعه به متون فقهي و بررسي ادله استنباط دعوي ، حكم جرم مورد نظر را از حيث قابل گذشت بودن يا نبودن از ديدگاه شرعي استنباط كند سپس براساس حكم استنباطي خود تصميم مقتضي اتخاذ نمايد و اگر جرم را قابل گذشت تشخيص داد از تعقيب صرفنظر كند والا حسب قسمت اول ماده ، با اعمال تخفيف حكم محكوميت صادر نمايد .
۵ ـ بر اين اساس ، ملاحظه ميگردد كه قانونگزار يك نوع اجتهاد را به عهده قضات واگذار كرده است كه براي قضات ماذون ، از يك طرف تكليف بمالايطاِ است و از سوي ديگر تكليفي است خارج از وظايف قاضي ، زيرا تكليف قاضي استنباط حكم هر دعوي از قوانين مصوب است نه استنباط حكم كلي جرم ، از حيث قابل گذشت بودن يا نبودن از روي ادله شرعي .
۶ ـ قانونگزار بايد با عبارتي سليس و روشن حكم هر قضيه را روشن نمايد كه از يك طرف مجريان آن ، به راحتي مورد دعوي را با احكام بيان شده در قانون تطبيق دهند و از سوي ديگر مردم ، كه اصل بر اطلاع آنها بر كليات قانون است بتوانند حكم قانون را تشخيص دهند و در عمل نيز باعث برداشتهاي مختلف از قانون و اتخاذ رويههاي متضاد نگردد يعني مدلول قانون بايد از عبارات آن مستفاد گردد .
به كار بردن عبارات كلي و مبهم ، صرفاً تكليف قانونگزار را مبني بر تطبيق مقررات قانوني يا شرع ساقط نموده و مانعي است براي ايرادات شوراي نگهبان نسبت به اين مقررات ، به اين معني كه شوراي نگهبان نتواند به لحاظ مغايرت با شرع ، قانون را رد نمايد و در عمل نه تنها به خواست قانونگزارجامه عمل پوشيده نميشود بلكه باعث بروز مشكلات عديدهاي نيز ميگردد . لذا بهتر است در اين مورد قانونگزار خود با كسب نظر فقهاء محترم حكم شرعي هر يك از جرائم را از حيث قابل گذشت بودن يا نبودن استنباط نمايد و نتيجه را به صورت قانون مصوب به صراحت و با وضوح اعلام نمايد كه از نظر شرعي كداميك از جرائم در پي رضايت شاكي خصوصي موقوف ميشوند و در كداميك بايد تخفيف داده شود .
اميد است در اصلاحات بعدي قانون مجازات اسلامي ، اين امر مد نظر قانونگزار محترم اسلامي قرار گيرد و حكم جرائم را از اين حيث به وضوح اعلام نمايد .

بالا
فهرست اصلي


  * حقوق تجارت الكترونيك - دكتر امير صادقي نشاط وكيل پايه يك دادگستري

حقوق تجارت الكترونيك

گر چه استفاده از وسايل الكترنيكي در تجارت ، امر تازهاي نيست و زماني طولاني است كه از تلفن و تلگرام در مذاكرات و توافقهاي تجاري استفاده ميشود و مدتي نيز از كاربرد دورنگار ( Telex ) و نمابر ( Fax ) در اين زمينه ميگذرد ، ولي اصطلاح « تجارت الكترونيك » از زماني معمول شده است كه سامانههاي رايانهاي در مبادلات پيامها وارد شدند و مبادله الكترونيكي دادهها ( Electronic Data Interchange - EDI ) رايج گرديد . در EDI حجم زياد دادهها به صورت متن ، گرافيك و حتي صدا ، با سرعت و هزينه كم از يك سامانه رايانهاي در يك نقطه زمين به نقطه ديگر انتقال پيدا ميكند و بدين ترتيب بستر مناسبي را براي مبادله پيامها ، تصاوير و اسناد در تجارت داخلي و بينالمللي مهيا ميسازد . نتيجه آنكه در آينده مواجه با تجارتي خواهيم بود كه روش و استانداردهاي خاص خود را خواهد داشت و آن آميزهاي خواهد بود از واقعيات تجاري ، احكام حقوقي و مقتضيات فني . كما اينكه هم اينك نيزدر بخشهايي از تجارت نظير حمل و نقل و خريد و فروش در پارهاي ازفروشگاهها در نقاطي از جهان مانند سنگاپور و آمريكا اين نوع تجارت به اجراء در آمده و پيشبيني ميشود با كاربرد وسيع اينترنت در EDI  ، رونق بيشتري نيز پيدا كند .
با ماشيني شدن تجارت و حذف كامل يا زياد كاغذ ، و اجباري شدن رعايت استانداردها در پيامهاي تجاري در سطح بينالملل ، كشورهاي كمتر توسعه يافته نيز ناگزير ميشوند كه براي برقراري تماس و انجام معاملات ، به روش طرف تجاري خود عمل كرده و همان روش را پياده نمايند .
چشمانداز آينده ، مراجعي نظير كميسيون ملل متحد در تجارت بينالملل ( Uncitral ) و اتاِ تجارت بينالملل ( ICC ) را بر آن داشته تا مقررات نمونهاي را در تجارت الكترونيك تدوين و ارائه نمايند . علاوه برا ين سازمان ملل از طريق تشكلات وابسته خود مبادرت به تدوين استانداردهايي نموده است كه در اين نوع پيامهاي تجاري مورد استفاده قرار گيرد ( در ذيالمقدمه به آن خواهيم پرداخت ) .
آينده نه چندان دور و بلكه نمونهها و موارد پياده شده تجارت الكترونيك ، حقوقدانان را بر آن ميدارد تا خود را با اين پديده آشنا كنند و علاوه بر آنكه مشاوران خوبي در قراردادهاي تجاري باشند ، دانش حقوقي كشور را از اين مسائل بهرهمند نموده مراكز آموزشي و دستگاه قضايي را مجهز به اين آگاهيها نمايند و علاوه بر اين در موارد ضروري نيز پيشنويس قوانين و مقررات نويني را هماهنگ با جهان و متناسب با مباني حقوقي كشور تدوين و پيشنهاد كنند .
آنچه در پي خواهد آمد ، در عين اختصار كمك خواهد كرد تا با نوع و ماهيت مسائل و قلمرو تجارت الكترونيك ، آشنايي حاصل شود و ضمناً مطالب به نحوي مطرح گردد كه زمينه را براي بحث و بررسي تفصيليتر پيرامون موضوعات خاصتر آماده سازد .

الف ـ انعقاد قرارداد
۱ ـ عقد محقق ميشود به ايجاب و قبول ، و به تعبير ماده ۱۹۱ قانون مدني : « عقد محقق ميشود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصد كند . » اين تعبير كه با تفاوتي در احكام ، در حقوِ ساير كشورها نيز وجود دارد ( ۱ ) محدوديتي در روش اعلام ايجاب و قبول بوجود نياورده و بنابراين ، همانگونه كه ممكن است قصد طرفين كتبي يا شفاهي ، لفظي يا عملي اعلام شود ممكن است به طريق الكترونيك نيز باشد .
از مسائلي كه در قراردادهاي الكترونيكي مطرح ميشود ، زمان تحقق ايجاب و قبول است يعني اينكه اگر ايجاب و قبول توسط رايانه و به نشاني « پست الكترونيك » طرف مقابل اراسل شود زمان و مكان ارسال معتبر است يا زمان و مكان وصول آنها ؟ خصوصاً اگر توجه شود كه گاه رايانه مقصد خاموش است يا به دليل ترافيك زياد امكان وصل سريع را ندارد و پيامها در يك رايانه ديگر ( ميزبان Host - يا خادم Server - ) مدتي باقي ميماند و سپس به مقصد ارسال ميشود . علاوه بر اين ممكن است در شرايطي كه فعلاً از لحاظ فني حاكم است ، خريدار يا فروشنده مدتي از وجود پيامهاي ارسال شده در صندوِ پستي خود آگاه نباشد و تنها هنگامي كه به سراغ آن برود ، از وجود آنها مطلع گردد .
چه مبناي حقوقي ميتوان بر ترجيح زمان و مكان وصول بر ارسال يا برعكس آن ارائه داد ؟ آنچه در عرف و مقررات تجاري ، اعم از داخلي و بينالمللي وجود دارد ، آن است كه اگر قبول خريدار توسط وسايلي نظير تلفن ، تلگرام ، تلكس و فاكس ارسال شود لحظه و محل وصول ملاك و معتبر است و هرگاه « پست » واسطه ارسال باشد ، زمان و مكان ارسال اعتبار دارد . ( ۲ ) در مانحن فيه كه « پست الكترونيك » است ، كدام مبنا را بايد ترجيح داد ؟
ابتدا لازم است وضعيت حقوقي موجود تحليل شود تا دليل پذيرش هر يك از دو مبناي فوِ معلوم گردد . فرِ پست معمولي با وسايل ديگر نظير فاكس و تلفن آن است كه در اولي يك شخص كه نوعاً حقوقي است ( شركت يا سازمان ) واسطه رساندن پيام است و طرفين ، « شخص » مزبور را به عنوان دريافت كننده و انتقال دهنده پيام پذيرفتهاند در حالي كه در ساير طرِ چنين وضعيتي نيست . براي روشنتر شدن مطلب اشاره به حضور و نفوذ اين مبنا در ساير مسائل حقوقي بيفايده نيست . در بيع ، اعم از داخلي و بينالمللي ، هنگامي كه كالا تحويل متصدي حمل مستقل ( يك شخص واسط ) ميشود ، ضمان ( Risk ) منتقل ميگردد ( ۳ ) و اين اعم از آن است كه قرارداد حمل تا مقصد را ، فروشنده منعقد كرده و هزينه آنرا پرداخت نموده باشد مانند CIF&CFR يا خريدار ( مانند FOB ) . ( ۴ )
در اين نمونهها ، طرفين پذيرفتهاند كه متصدي حمل . كالا را از طرف خريدار ( مرسل اليه ) قبض مينمايد لذا فروشنده با اسناد حمل به بانك مراجعه نموده بهاي معامله را دريافت ميكند ( و اگر كالا در راه تلف شود خريدار عليه حمل كننده ميتواند اقامه دعوي نمايد و يا به شركت بيمه خود مراجعه ميكند و سپس شركت بيمه به متصدي حمل مراجعه خواهد نمود ) .
در پست الكترونيكي هيچ شخصي حقيقي واسط پيام نيست بنابراين عليرغم شباهت ظاهري و اسمي بين آن و پست معمولي ، نميتوان احكام مشابهي براي آنها قائل شد و بنابراين پست الكترونيكي در رديف ساير وسايل ياد شده ، نظير تلكس و فاكس قرار ميگيرد و زمان و مكان وصول ، ملاك تحقق ايجاب و قبول خواهد بود .
نكته ديگر در اين ارتباط ، زمان وصول پيام به مرسل اليه است . قانون نمونه ۱۹۹۶ يونسيترال در تجارت الكترونيك ، تمهيداتي در اين زمينه انديشيده كه موجب كاهش اختلاف بين طرفين ميشود :
آ ـ اگر مرسل اليه ، سامانه اطلاع رساني ( Information System ) خاصي را معين و به ارسال كننده اعلام كرده باشد ، پيامها از زمان ورود به همان سامانه وصول شده محسوب ميشود وگرنه كه پيام توسط مرسلاليه بازيافت شود ملاك زمان وصول خواهد بود .
ب ـ اگر مرسل اليه هيچ سامانهاي را معين نكرده باشد ، زمان ورود به هر سامانه اطلاع رساني متعلق به وي ، زمان وصول است .
ث ـ اگر طرفين بيش از يك محل تجارت داشته باشند ، سامانهاي كه در محلي واقع است كه نزديكترين ارتباط را با معامله مورد نظر دارد ، بايد پيام را دريافت كند وگرنه محل اصلي تجارت ارسال كننده يا مرسل اليه مقر سامانهاي موردنظر شناخته خواهد شد . . . ( ۵ )
مطلب ديگري نيز در همين ارتباط قابل توجه است : از آنجا كه در انتقال پيامهاي الكترونيكي به هر حال امكان خطا در متن ارسال شده يا در رسيدن به مقصد نهايي ( سامانه وصولكننده ) وجود دارد ، ممكن است شرط دريافت تاييديه ( Acknowledgement Confirmation/ ) در وصول و متن بين طرفين مقرر شود . در اين خصوص ، هم قانون نمونه يونسيترال و هم مقررات نمونه تماس اتاِ تجارت بينالملل ( ۱۹۸۷ ) ضوابطي را پيشبيني كردهاند . ( ۶ ) اجمالاً اينكه وصول و متن دريافت شده در صورتي معتبر خواهد بود و موجب التزام ارسال كننده خواهد شد كه تاييديههاي مزبور از سوي مرسل اليه براي وي فرستاده شود .
۲ ـ مطلب ديگر كه در بحث انعقاد قرارداد قابل طرح است ، شكل و مفاد پيامهاي تجاري است . مادام كه مذاكرات و تماسهاي تجاري از طريق تنها تلكس و فاكس و امثال اينها انجام شود و متون پيشنهادي قراردادها و تعهدات بدين طريق مبادله گردد ، نياز كمتري به وجود فرم و استانداردهاي خاص براي پيامهاي ياد شده احساس ميشود . همين مقدار كه مقاصد طرفين با لحاظ شدن ضوابط حقوقي مبتني بر عرف يا قانون به يكديگر منتقل شود كافي است . اما اين مقدار با رواج تدريجي EDI و اقتضائات جديد بازار جهاني كافي نيست و بايد با تلفيق ملاحظات تجاري ، حقوقي و فني ، استانداردهايي براي شكل و مفاد پيامهاي تجاري بين طرفين در نظر گرفته شود و طرفين تجاري نيز ملزم به رعايت آنها گردند . البته تاكنون بخشهايي از تجارت خصوصاً حمل و نقل در آمريكا و اروپا براي خود استانداردهايي را مقرر و معمول نمودهاند ولي با عنايت به بستر بينالملل تجارت الكترونيك ، سازمان ملل در اين زمينه دخالت نموده و با هماهنگ كردن اقدامات كشورها ، مبادرت به تدوين استانداردهايي بينالمللي به نام اديفاكت ( UN/EDIFACT - United nation/Eldectronic Data Interchange for Administrations Commerce and Transport ) نموده است . به نظر ميرسد استانداردهاي محلي نيز به تدريج جاي خود را به استانداردهاي مزبور خواهند داد . ( ۷ )
بحث پيرامون اين موضوع ، مفصل و نيازمند مقالهاي مستقل است ولي اجمالاً اشاره ميشود كه در محيطي كه چنين استانداردهايي به لحاظ قانوني يا عرفي حاكميت دارند ، عدم رعايت آنها ، جداي از آنكه موجب اشكالات حقوقي خواهد شد ، اساساً انجام تجارت را غيرممكن خواهد ساخت زيرا نرمافزارهاي طراحي و نصب شده در رايانهها به نحوي خواهند بود كه هيچ پيامي خارج از استانداردهاي مزبور دريافت نخواهد شد و خروجيهاي رايانهها مفهوم نخواهند بود و در نتيجه عمليات تجاري انجام نخواهد گرفت .

ب ـ اعتبار اسنادي
آنجه موجب اعتبار قرارداد يا هر سند ديگري ميشود دو امر است : ۱ ـ بقا و ثبات مندرجات سند ۲ ـ صحت انتساب به صادركننده سند .
۱ ـ بقا و ثبات مندرجات سند : تعهدات كتبي به سبب اينكه مندرجات آنها به ميزان قابل توجهي ثابت و باقي است و به سهولت نميتواند در آنها دست برد و تغيير داد ، بر تعهدات شفاهي ترجيح و برتري دارند . البته هر قدر جنس سند بادوامتر و غيرقابل تغييرتر باشد ارزش بيشتري از اين جهت دارا خواهد بود .
از طرف ديگر ، نحوه نگهداري سند نيز از اهميت زيادي برخوردار است . بايد سند در شرايط فيزيكي و محيطي مناسب نگهداري شود تا دچار آسيبديدگي نگردد و ضمناً از نظر سهولت مراجعه و سرعت دستيابي به آن نيز ايجاب ميكند به نحو موثر و درستي بايگاني شود .
ملاحظات فوِ در مورد اسناد الكترونيكي نيز مطرح است . اگر چه ابزاري كه فعلاً براي ذخيره شدن اسناد روي آنها توليد شدهاند ، هنوز به اندازه كاغذ قابل اعتماد نيستند ولي نظر به اينكه اولاً براي بيشتر اسنادي كه در تجارت مبادله ميشوند و نيازي به عمر زياد ندارند كافي هستند و ثانياً به سهولت قابل تكثير و تجديد ميباشند و بنابراين ميتوان همواره از آنها چند نسخه پشتيبان تهيه و در محلهاي مختلف نگهداري كرد و ثالثاً در موارد ضروري ميتوان نسخههايي از آنها را روي كاغذ چاپ كرد تا عندالاقتضاء مورد استفاده قرار گيرد ، مشكل جدي در اين زمينه ايجاد نميكنند .
امتياز اسناد مزبور ، بايگاني سهل و ساده آنها و در محيطي بسيار كمحجم است . ميتوان چند جلد كتاب را در يك ديسكت نوري كوچك جاي داد و به همراه داشت و علاوه بر اين سهولت و سرعت بازيابي آنها ارزش فوِالعاده به آنها بخشيده است .
تنها نكتهاي كه در اين ارتباط اسباب نگراني است سهولت تغيير اين اسناد است . ممكن است صادركننده سندي آنرا بعد از صدور انكار كند و مدعي تغيير آن توسط شخص ديگر شود . البته اين اشكال در اسناد كاغذي هم وجود دارد لذا راه جلوگيري از آن نيز ميتواند مشابه با همان راه حل معمولي و مرسوم باشد منتهي با وسايل و روشهاي ديگر . مثلاً در اسناد الكترونيك نيز ميتوان پيشبيني كرد كه يك نسخه آن در دفتر ثبت اسناد كه داراي تجهيزات لازم باشد به وديعه نهاده شده و ثبت گردد و يا در مراحل شكلگيري قرار داد ، پيامها و اسناد مبادله شده از طريق يا با رونوشت به شخص ثالثي كه لزوماً دولتي نيست و ميتواند شخص مورد پذيرش طرفين يا شركتهاي معدّ و مقبول براي طرفين باشد انجام شود .
اين كار به سهولت و از طريق ارتباطهاي رايانهاي قابل تحقق است و اياب و ذهاب ندارد و هزينه و وقت زيادي صرف نميكند .
به هر حال بيان راه حل بر عهه حقوِ و اجراي آن بر عهده متخصصين الكترونيك و برنامهنويسهاست و در نهايت نيز بايد كارشناسان مربوط نظر دهند كه روش و سامانهاي كه مورد استفاده قرار گرفته « حداقل » معادل اسناد كاغذي و ثبت آن دوام دارد و غيرقابل تغيير است . در صورت احراز اين نكته ، ميتوان از لحاظ حقوقي اعتبار آنرا تاييد كرد .
۲ ـ انتساب سند : آنچه از لحاظ حقوقي موضوعيت دارد آن است كه بتوان عمل يا سندي را به شخصي منتسب نمود . تمام ادله اثبات نظير اقرار ، شهادت ، سوگند ، امارات قانوني و قضائي و بويژه سند كتبي و بويژه در شكل رسمي آنها ، براي احراز موضوع است .
از گذشته دور ، مهر كردن و پس امضاء نمودن اسناد ، عرفاً به عنوان دليل معتبري براي تحقق مقصود ياد شده مورد پذيرش قرار گرفته است و به همين سبب قانونگاران نيز همين دو وسيله را مورد تاييد قراردادهاند . به عنوان مثال قانون تجارت در ماده ۲۲۳ مهر يا امضاء كردن برات ( و به تبع آن چك و سفته ) را ضروري شمرده است .
در تجارت الكترونيك نيز اين مساله مطرح است ، ولي ميتوان در دو زمينه در اين خصوص بحث كرد . يكي اينكه مادام كه قوانين ضرورت مهر يا امضاء به شكل فعلي آنرا مورد تاكيد قرار ميدهد چه بايد كرد و ديگر اينكه آيا ميتوان چيز ديگر را جانشين مهر يا امضاء نمود كه همان اعتبار و اثر را داشته باشد ؟
در مورد اول بايد گفت آنچه مورد خواست قانون است امضاء است ولي نحوه صورت گرفتن آن مورد نظر قانونگزار نيست . اينكه به صورت قلم خودنويس باشد يا الكترونيكي ، فرقي نميكند . در روش اخير ، وقتي امضايي به شكل خطوط ( گرافيكي ) صورت ميگيرد ( با قلم الكترونيكي يا اسكن امضاء و مهر ) ، ابتدا به صورت او ( O ) و سپس به صورت اختلاف ولتاژ وارد رايانه شده در حافظه آن تاثير ميگارد و باقي ميماند . سپس اين « اثر » به طريق الكترونيكي به رايانه مقصد منتقل شده و در آنجا مجدداًبه همان صورت اوليه ( گرافيكي ) در صفحه نمايش يا كاغذ چاپ آشكار ميگردد . بدين ترتيب آنچه منتقل ميشود نسخهاي از امضاء اوليه است كه ابتدا به نحو مزبور تحول يافته سپس به صورت اوليه باز ميگردد .
آيا ميتوان امضاء مزبور را امضاء صاحب امضا تلقي نمود ؟ به نظر ميرسد اگر عرف آنرا بپذيرد بلااشكال باشد و البته عرف نيزدر صورتي اين تلقي را پيدا خواهد نمود كه از لحاظ فني اين اعتماد را پيدا كند كه هيچ تغيير شكلي در امضا صورت نگرفته و امضاء كننده نيز امكان انكار آنرا ندارد .
براي كنترل صحت امضاء ، فنآوريهايي به وجود آمده است . پن اوپ ( Penop ) كه در آن از زيستسنجي قلم ( Pen iometric ) استفاده ميشود ، از اين زمره است و جزئي از نرمافزار رايانهاي را تشكيل ميدهد كه موجب افزايش كاربرد برنامههاي ديگر ميشود .
« پناوپ » داراي دو ويژگي مهم است : ۱ ـ ذخيره امضاء ۲ ـ بررسي امضاء .
اگر كسي بخواهد امضايي را در روش مزبور جعل نمايد لازم است از اسرار و اطلاعات متنوع و پيچيده توليد كننده پن اوپ و برنامه سرويس گيرنده آگاهي يابد و اين در حالي است كه موانع فيزيكي ، زماني و رمزنگاري متعددي بر سر اين راه وجود دارد . علاوه بر اين ، روشها پيوسته تغيير ميكنند . همچنين ، در سطح رمزنگاري از روشهايي استفاده ميشود كه توليدكنندگان برنامهها از آن بياطلاعند . ( ۸ )
اما زمينه دوم بحث ، جانشين كردن چيز ديگري به جاي مهر يا امضاء است . با مقدمهاي كه در آغاز بحث اين شماره كرديم معلوم شد مهر و امضاء موضوعيت ندارند بلكه طريقي هستند براي احراز انتساب يك عمل يا سندي به يك شخص . حال كه اينطور است از لحاظ حقوقي هيچ اشكالي ندارد كه چيزهاي ديگري كه بتوانند حداقل همان اطمينان را حاصل نمايند جايگزين آنها شوند .
اختصاص رمزهاي شمارهاي و حرفي و غيره ميتواند پيشنهاد مناسبي باشد . اتفاقاً چه بسا رمزهاي محرمانه و حفاظت شده ، معتبرتر از امضاءهاي گرافيكي و مهرهاي سادهاي باشند كه به سهولت قابل تقليد و جعل هستند . به هر حال خطراتي كه امضاء يا مهر را تهديد ميكنند كمتر از خطرات رمزهاي الكترونيكي نيستند . ولي بهرحال براي جلب اعتماد عمومي ، لازم است قانونگاران پيشقدم شده و مقرراتي را در اين زمينه و استانداردهاي آن وضع كنند .
قانون شماره ۱۰۱ ـ ۳ ـ ۴۶ ايالت يوتاي آمريكا مصوب ۱۹۹۵ در اين خصوص اقداماتي را نموده است . طبق قانون مزبور ، ابتدا يك مقام دولتي به عنوان مرجع گواهي كننده ، هويت شخص الف را احراز ميكند سپس او را به كليدهاي خصوصي و عمومي مرتبط مينمايد و ضمناً از شخص مزبور ميخواهد نام جديدي را كه خاص اوست و وي را از ساير اشخاص متمايز ميكند انتخاب نمايد . اين نام ، يك « كد رايانهاي » است و در جهان منحصر به فرد است . كليد خصوصي اختصاص داده شده ، به عنوان « امضاء رقمي » مشاراليه است و براي آنكه فراموش نشود و ضمناً حفاظت گردد ، بايد در ابزاري رايانهاي مانند « كارت هوشمند » ذخيره شود و البته عرضه كنندگان اين كارت نيز مسئوليت حفظ اسرار اشخاص را خواهند داشت . علاوه بر اين گواهي اعطا شده بايد هر سال يكبار تجديد شود . ( ۹ )

ج ـ اسناد تجاري
مقصود ما در اينجا تنها اسناد تجاري به معناي خاص ( برات چك ، سفته و قبض انبار ) نيست بلكه كليه اسنادي كه در تجارت معمول است و مبادله ميشوند مورد نظرند . بنابراين علاوه برا سناد فوِالكر ، بارنامه ، سهام شركتها ، بيمه نامه و غيره در بخش حقوِ خصوصي و برگ سبز گمركي ، ثبت سفارش ، پروانه صدور و ورود كالا ، اعلاميه باركشتي و غيراينها در حقوِ عمومي ، مشمول اين بحث قرار ميگيرند .
مادام كه در قوانين ، تصريح به برگه يا ورقه بودن اسناد مزبور نشده باشد و صرفاً كلمه « نوشته » ذكر شده باشد ، ميتوان از اسنادي كه توسط رايانه نوشته يا طراحي ميشود استفاده نمود .
مثلاً در ماده ۳۱۰ قانون تجارت چك را اين گونه تعريف كرده است : « چك نوشتهاي است كه به موجب آن صادركننده وجوهي را كه در نزد محال عليه دارد كلاً يا بعضاً مسترد يا به ديگري واگذار مينمايد » . « نوشته » ميتواند روي كاغذ ، پوست حيوانات ، سنگ يا صفحه رايانه باشد و در حافظه آن ذخيره گردد . بنابراين ميتوان با طراحي نرمافزارهاي مناسب بانكي ، اشخاصي را كه داراي حساب جاري هستند قادر ساخت كه حتي از محل كار يا منزل خود بوسيله رايانه ، چك صادر نمايند . فايده مهم اينگونه چكها آن است كه هرگز نميتواند بدون موجودي يا داراي كسري باشد و نيز ميتوان ترتيبي داد كه چك وعدهدار در سيستم پيذيرفته نشود و در نتيجه دريافتكننده در آينده مواجه با برگشت چك نگردد .
البته جاي ذكر اين نكته نيز هست كه در صورت رواج مبادلات بانكي الكترونيك ، جايي براي چك با مقررات مربوط نخواهد بود زيرا ميتوان به طور همزمان ( OnLine ) حسابها را با كنترل بانك از طريق رايانهها بدون مبادله حتي چك الكترونيكي بدهكار و بستانكار نمود . ولي در آن صورت نيز فرم و استانداردهايي براي انجام اين عمليات بانكي لازم خواهد بود كه جانشين فرم چك خواهد شد .
اما در خصوص برات اعم از داخلي يا بينالملل و نيز سفته ، وضع متفاوت است و همواره ميتوان در صورت تمهيدات فني ، اسناد ياد شده را به طريق الكترونيكي صادر نمود و حتي هزينه تمبر آن را نيز به طور همزمان با صدور ، پرداخت كرد و ظهرنويسي نيز به طريق ياد شده قابل انجام خواهد بود . البته اينها هنوز در صحنه تجارت مطرح و ارائه نشده ولي قابليت تحقق دارند و نيازمند به اصلاح قانون كه برات را « ورقه » دانسته است نيز هست ( ماده ۲۲۳ قانون تجارت ) .
از اسناد ديگر معمول در تجارت ، بارنامه است . در كنوانسيون ۱۹۲۴ لاهه كه در باب چهارم قانون دريايي ۱۳۴۳ ايران ترجمه شده است ، تاكيد بر تعداد نسخ بارنامه و تقسيم آن به اصلي و رونوشت و اينكه مندرجات آن چه بايد باشد دارد . بنابراين از لحاظ قانون هيچ اشكالي ندارد كه اسناد مزبور به طريق الكترونيكي صادر شوند ، و نسخه ( يا نسخههاي ) اصلي از طريق رايانه در اختيار فرستنده قرار گيرد و از طريق او به ، رايانه مرسل اليه يا بانك خريدار فرستاده شود و در آنجا نيزبدون حضور فروشنده و با مقايسه رايانهاي بين شرايط اعتبار گشايش شده و اسناد حمل الكترونيكي ( از جمله بارنامه ) حسابها بطور خودكار بدهكار و بستانكار شوند .
البته اسنادي كه در حمل و نقل دريايي صادر ميشوند محدود به بارنامه نيست و اسناد ديگر نظير مانيفست بار نيز كه بيشتر در ارتباط كشتي با مقامات بندري و
ادارات دولتي مورد استفاده دارد مشمول بحث فوِ قرار ميگيرد و هماكنون نيز در پارهاي از بنادر ( سنگاپور ) اسناد الكترونيكي ، واسط و رابط بين كشتيها و مقامات بندري هستند .

د ـ پرداخت
موضوع پرداخت نيز در معاملات از اهميت خاص برخوردار است . چه بسا حسب شروط مورد توافق ، قرارداد ، مادام كه پيشپرداخت صورت نگيرد اعتبار پيدا نكند . ( ۱۰ ) اما لحظه انجام شدن عمل پرداخت ، چگونه قابل تعيين است ؟
ميتوان زمان پرداخت را بر اساس يكي از مباني زير تعيين نمود :
۱ ـ زماني كه بانك ، بستانكاري ذينفع را به اطلاع او ميرساند .
۲ ـ موقعي كه بانك ، اعلاميه بستانكاري ذينفع را به اطلاع او ميرساند .
۳ ـ هنگامي كه بانك ، حساب ذينفع را بستانكار ميكند .
۴ ـ موقعي كه بانك ذينفع ، دستور پرداخت به بستانكاري حساب او را دريافت مينمايد .
برخي مورد ۳ را ترجيح دادهاند ، زيرا در واقع همين عمل است كه دقيقاً معادل دريافت و پرداخت محسوب ميشود . ( ۱۱ )
مساله ديگر در ارتباط با پرداخت وجوهالكترونيكي آن است كه از دو جنبه حقوِ خصوصي و عمومي قابل بررسي است . روشهاي مورد استفاده در بانك ، بايد انتقال وجوه را در سطحي از امنيت و اعتماد انجام دهد كه حداقل معادل وضعيتي باشد كه پول به صورت اسكناس مبادله ميگردد . بنابراين اولاً از لحاظ قانوني بايد حداقل همان مجازات جعل اسكناس براي موجوديهاي جعلي الكترونيكي پيشبيني شود و با اختلاسها و سواستفادههاي مالي با روش مزبور ، به لحاظ سهولت و سرعتي كه دارد شديدتر برخورد گردد . ثانياً بانك مركزي يك سيستم نظارتي دقيق الكترونيك برقرار نمايد و عمليات بانكي را به نحو موثري تحت كنترل خود بگيرد . اختلال در سيستم پولي كشورها خسارات قابل توجهي را به اقتصاد آنها وارد خواهد نمود و تجارت بينالمللي را نيز با اشكال جدي مواجه خواهد كرد .

ه ـ نتيجه
از مباحث فوِ كه به صورت نمونه انتخاب و مورد بررسي قرار گرفت معلوم ميشود كه آنچه پديده تجارت الكترونيك در علم حقوِ مطرح ميكند مسائلي است كه از جهات مختلف حقوِ خصوصي و حقوِ عمومي قابل مطالعه است .
از لحاظ حقوِ خصوصي ، از باب نمونه ميتوان به موضوع انعقاد قراردادها ، حقوِ بينالملل خصوصي ( تعيين قانون حاكم زماني كه طرفين در كشورهاي مختلف مقيم و با هم رابطه داشته باشند كه در فرصت ديگري مورد بحث قرار خواهد گرفت ) ، اسناد و مدارك تجاري ، مرحله پرداخت ، و نيز مسئوليت مدني ( كه بحث اين نيز ، فرصت ديگري ميطلبد ولي اجمالاً اينكه از لحاظ كوتاهي در حفظ اطلاعات ، ارسال غلط دادهها ، نقص نرمافزارها و غيره ميتوان مسئوليت مدني را مورد بررسي قرار داد ) اشاره كرد .
از لحاظ حقوِ عمومي ، جرائم و مجازاتها در عمليات تجاري خصوصاً نقل و انتقالهاي پولي و اختلال در سيستمهاي رايانهاي بانكي ، افشاء اطلاعات ، و نيز ثبت شركتها و ثبت سوابق و مصوبات آنها از طريق الكترونيكي ، صدور اسناد بندري ، گمركي ، پروانه صدور و ورود و غيره ، همگي قابل مطالعه است .
در تمام زمينههاي فوِ ، مساله از سه حالت زير خارج نيست :
۱ ـ قانوني براي حل مسئله بدون نياز به تفسير و تاويل وجود دارد .
۲ ـ قانون موجود ، با تفسيري كه دور از واقعيت نيست قابليت حل مسائل جديد را دارا است . مثلاً انعقاد قرارداد به هر طريقي كه ايجاب و قبول را محقق سازد و يا اسنادي كه قانون آنرا مقيد به ورقه ننموده است با تفسير قوانين موجود قابليت اعتبار خواهند داشت . علاوه براين ، خلاءها را ميتوان با ماده ۲۲۰ ِ . م . پر كرد كه به موجب آن ، آنچه در عرف مورد قبول قرار گيرد و ضمناً با قوانين آمره موجود تعارض نداشته باشد ، از لحاظ حقوقي معتبر و براي طرفين لازمالرعايه است .
۳ ـ برخي موارد نيازمند به تصوب قانون جديد يا اصلاح قانون موجود است . اين موارد گاه بدين لحاظ لازم است كه قوانين موجود ، آنها را مجاز نميشمرند ( مثل برات الكترونيكي كه فعلاً مقيد به ورقه بودن است ) يا حدود و ثغور آن براي شمول نسبت به تمام جوانب نوين مسائل كافي نيست ( مثل آنچه در زمينه حقوِ اطلاعات و شناخت و حقوِ فكري و نقض آن مطرح است ) .
انشاءالله در فرصتهاي آتي راجع به برخي موارد ، بحث تفضيلي خواهيم داشت .

فهرست منابع :
۱ - Charlesworth ‘ s Mercantile Law , C . M . Schmitthoff & D . A . G . Sarre ( ۱۹۸۴ ) , Stevens & Sons , Londin , P . ۲ .
۲ - Charlesworth , iid , PP . ۱۷ - ۱۸ .
در حقوِ تجارت بينالملل ر . ك . به :
M . S . W . Hoyle ( ۱۹۸۱ ) , The Law of International Trade , The Laureate Press , London , P . ۲۹ .
در حقوِ ايران ، برخي محققين سپردن به اداره پست را كاشف از تصميم نهايي ارسال كننده ميدانند وگرنه ، خود اين عمل را در تحقق تراضي بياهميت ميدانند . ر . ك . به دكتر ناصر كاتوزيان ( ۱۳۷۰ ) ، حقوِ مدني ( قرارداد ايقاع ) ، شركت انتشار و بهمن برنا ، تهران ، صص ۷۸ - ۷۷ .
در عين حال كنوانسيون بيع بينالملل ( ۱۹۸۰ ) تنها مبناي وصول را پذيرفت است و در ماده ۱۸ فرقي بين پست و غير آن نگذاشته و نظريه وصول را پذيرفته است اگر چه در ماده ۲۲ از اين قاعده عدول كرده و نظريه ارسال را پذيرفته است . براي مطالعه بيشتر ر . ك . به :
ـ هيجده نفر از حقوقدانان ، تفسيري بر حقوِ بيع بينالملل ج۱ ، ترجمه دكتر مهراب دارابپور ( ۱۳۷۴ ) ـ گنج دانش ، صص ۲۳۱ ـ ۲۲۴ ، و
J . O . Honnold ( ۱۹۹۱ ) , Uniform Law for International Sales under the ۱۹۸۰ United Nation convention , ۲nd edt , Philadelphia , pp . ۲۲۶ .
به هر حال ، در هر موردي كه قانون حاكم بر قرارداد بين پست و غير آن تفاوت قائل شده است ، مساله اين خواهد بود كه پست الكترونيكي پست محسوب ميشود يا در رديف ساير وسايل به حساب خواهد آمد .
۳ - Hoyle , ibid p - ۵۷ .
۴ - ICC Incoterms ۱۹۹۰ , FOB , CFR & CIF .
۵ - UNCITRAL/ Model Law on Electronic Commerce ( ۱۹۹۶ ) Art . ۱۵ .
۶ - ibid , Art . ۱۴ .
ICC Unifrom Rules of Conduct for Interchange of Trade Data y Teletransmission ( UN - CID ) , ۱۹۸۷ .
۷ ـ رابرت شوار و پائول كيمبرلي ( ۱۳۷۶ ) ، تكنولوژي اطلاعات و تسهيل تجارت ملي ، ترجمه محمد لطفي ، موسسه مطالعات و پژوهشهاي بازرنگاني ، تهران صص ۲۰۰ - ۱۹۷ .
۸ ـ بنيامين رايت ، « توزيع خطرات امضاءهاي الكترونيك » ، از مبادله الكترونيكي اطلاعات ( EDI ) تا تجارت الكترونيكي ، ترجمه دكتر ايرج بهنام مجتهدي ( ۱۳۷۶ ) تهران ، صص ۳۱۳ - ۳۰۵ .
۹ ـ همان ، صص ۳۰۵ - ۳۰۰
۱۰ ـ ك . اس . ش . « مسائل قانوني اجراي انتقال الكترونيكي وجه در هند » ، از مبادله الكترونيكي اطلاعات ( EDI ) تا تجارت الكترونيكي ، صص ، ۳۲۲ - ۳۲۱ .
۱۱ ـ ك . اس . ش . مسائل قانوني اجراي انتقال الكترونيكي وجه در هند ، از مبادله الكترونيكي اطلاعات ( EDI ) تا تجارت الكترونيكي ، صص ۳۲۲ - ۳۲۱ .

بالا
فهرست اصلي

 *English
Lawyer Search <  
Francias* 

 *كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
 *مصوبات
 *مجمع عمومي
 * شوراي اجرائي
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *مركز
 *فارس
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي
 *بوشهر
 *زنجان
 *لرستان
 *کرمان


امور وكلا و كارآموزان  *فهرست اسامي
 *مصوبات كانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا

طرح‌ها و لوايح وكالت
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *مجله حقوقي
 *نشريه داخلي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *لوايح و اوراق
 *مراجع رسيدگي
 *پرسش و پاسخ

سايتهاي‌اطلاع‌رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي