Iranian Bar Associations

مجله كانون وكلاي دادگستري مركز
دوره جديد - شماره ۶ - شماره پياپي ۱۷۵
(صفحه۹)
فهرست اصلي
فهرست:

* تعارض و خلا در مقوله شروع به جرم - دكتر علي نجفي توانا وكيل پايه يك دادگستري
-------------------------------------------------------------

* تعارض و خلا در مقوله شروع به جرم - دكتر علي نجفي توانا وكيل پايه يك دادگستري

تعارض و خلا در مقوله . . .

دكتر علي نجفي توانا
وكيل پايه يك دادگستري

تعارض و خلا در مقوله شروع به جرم

مقدمه
بزه به مثابه يك عمل انساني محصول مراحل مختلف ذهني و عيني است . براي ارتكاب يك جرم سكانسهاي منظم و متوالي بايد طي شود ، مراحلي چون ايجاد انديشه مجرمانه ، طراحي و برنامهريزي ، تهيه مقدمات و تداركات ، شروع به ارتكاب . حصول نتيجه كه در صورت اخير اقدامات مجرمانه خود در يكي از قالبهاي جزايي قرار گرفته و عكسالعمل احتمالي و قانوني را موجب ميشود .
طي اين مسير مجرمانه و تحقق مدارج بزهكاري هميشه مقرون به موفقيت و تحصيل فرجام نخواهد بود و فرد به علل متفاوت دروني و يا بيروني از تعقيب مسيرانصراف و يا ناكام ميماند . جوامع مختلف با تكيه بر معيارهاي مشخصي عكسالعملهاي متفاوتي در برخورد با تبهكاران ، با توجه به نوع خطر مترتب بر اقدامات انها كه متوجه نظم عمومي يا منافع اشخاص گرديده و يا بالحاظ درجه خطرناكي و شخصيت مجرمانه فرد اتخاذ نمودهاند . به رغم اختلاف در اتخاذ واكنش اجتماعي ، قريب به اتفا كشورها در چند محور متفقالقولند ، فكر جرم ، طراحي براي ارتكاب ان ، جرم نيست . تهيه مقدمات و تدارك ابزار و وسايل اگر مستقلا در قانون پيشبيني نشده باشد قابل مجازات نميباشد . شروع به اقدامات مادي و اجرايي بزه در صورتي كه به علت انصراف ارادي و ارتجالي مرتكب ، نتيجه مجرمانه به بار نياورد از جهت جرم مورد نظر فاعل مجازاتي نخواهد داشت . اما در مواردي كه فعاليت بزهكارانه با پيمودن كامل راه موجب تحقق بزه گردد ( جرم تمام شده ) و يا توالي اقدامات با گذر از تمام سكانسها هدفمندانه وصول به فرجام را تعقيب كند ، ولي با حدوث پديده خارجي فعاليت مجرمانه به نتيجه مطلوب ختم نشود ( شروع به جرم ) اكثر نظامهاي جزايي چنين افرادي را مستحق تعقيب و مجازات ميدانند . سياستي كه نظام جزائي گذشته كشور ما بدان مايل بود .
اما به دلايل نامعلوم در مقررات و مصوبات بعد از انقلاب در قوانين سال ۱۳۶۱ و بويژه ۱۳۷۰ اشكارا با وصف پذيرش عنوان شروع به جرم ان را به مثابه فعاليت مجرمانه قابل مجازات نميداند . تعجبانگيزتر انكه مقنن تحت همين توصيف اقدامات بزهكارانه كه به نتيجه مطلوب نرسيده است را در برخي جرايم كيفر داده است . وجود تعارض در مقررات كيفري موضوعه ناهماهنگي مفهوم و منطوق مواد قانوني در رابطه با شروع به جرم ، نگارنده را بر ان داشت كه به صورت محدود بدون پرداختن به كليّت موضوع شروع به جرم و يا شرايط تحقق ان ، ضوابط حاكم در اين زمينه را نقد و تحليل و احيانا نكات مبهم و تعارض را تبيين نمايد .

بخش اول
مراحل داخلي و خارجي تحقق جرم
در حقوق جزا گذر از انديشه مجرمانه به طراحي و تهيه مقدمات و شروع به عمليات اجرايي كه منجر به اخذ نتيجه مطلوب شود تحت عناوين مختلف جزايي : قتل ، سرقت و كلاهبرداري و . . . جرم و قابل مجازات است و اگر فعاليت بزهكارانه به دليل دخالت عامل خارجي و موانعي كه اراده فاعل در انها دخيل نباشد و منتج به فرجام منظور نشود چنين حالتي را شروع به جرم مينامند .
براي درك و تفهيم بهتر شايد مطالعه مراحل مختلف فعاليت بزهكارانه از قصد ارتكاب تا ختم موفقيتاميز جرم بيفايده نباشد .
الف ) انديشه ارتكاب جرم
فكر و خيال ، اولين محرك دروني انسان براي جنبش و تظاهر خارجي است . انديشه ، خواه مجرمانه و يا به هنجار و شرافتمندانه تا وقتي كه با واكنش بيروني نمود و تجلي نداشته باشد امري شخصي تلقي ميشود . انديشه و فكر مجرم خود معلول و محصول عوامل فردي و اجتماعي است كه به مرور يا دفعتا پديدار ميگردد . بخشي قابل توجه از افكار بشري همچون صاعقه عمري كوتاه دارندو برخي نيز با هماهنگي اوضاع و احوال پايا و تقويت ميشوند . هر چند ممكن است از لحاظ اخلاقي و يا مذهبي ، فكر جرم و گناه مذموم باشد ولي در هيچ قانون بشري قابل تعقيب و مجازات نيست چه در ان صورت اكثر انسانها هر روز به دليل داشتن فكر و انديشه بزه چندين بار تعقيب و كيفر خواهند شد .
ب ) قصد و طراحي ارتكاب جرم
بسياري از انديشمندان علوم كيفري بر اين باورند كه قصد و انديشه جرم يكي است . ولي به نظر ميرسد قصد جرم مرحله تكويني و انديشه و فكر درجه جنيني در سير تحول فعاليت بزهكاران باشند . به همين دليل زماني كه فكر خام در يك روند صعودي به قصد ارتكاب جرم استحاله پيدا كند ، از حصار دروني فرد به نظر اشخاص ميرسد و در برخي جوامع چنانكه بعدا خواهيم ديد در رابطه با ارزشهاي بسيار حفاظت شده مجوز تعقيب و مجازات افراد ميگردد . به ديگر سخن انديشه زمينه بالقوه تظاهرات خارجي انسانهاست . وصول به اهداف مورد نظر مستلزم بررسي راهكارهاي تحقق ، ابزار مورد نياز ، زمان و مكان اقدام ميباشد كه مرحله طراحي و برنامهريزي جرم ناميده ميشود . چه بسيارند اشخاصي كه درست در همين مرحله به دلايل مختلف از تداوم روند مجرمانه منصرف و موضوع را به بوته فراموشي ميسپارند .
ج ) تهيه مقدمات
هر اقدام مجرمانه مستلزم امادهسازي وسايل معيني است و تهيه و تدارك ابزار و تناسب و كيفيت برنامه به حالت فرد و نوع منظور بستگي دارد . گذر از گستره طراحي به مرحله تهيه مقدمات جرم مويد جدي و مصمم بودن فرد در تعقيب فكر مجرمانه و حصول نتيجه ميباشد و از نظر جرمشناسي حاكي از شخصيتي معّد بزهكاري است كه در صورت وجود دلايل كافي بايستي از تداوم روند اقدامات وي جلوگيري كرد . معالوصف اين سكانس الزاما دليل قطعي و مويد جرم نيست زيرا بهترين مرحله جرم خود مستلزم تجميع عناصر خاصي مانند سوءنيت عام و يا خاص در شروع به عمليات و اغاز عمليات مادي جرم ميباشد كه تعيين كنندهترين منزل در مسير مجرمانه خواهد بود . بسياري از شروع كنندگان با وصف طي مسير قبل از مرحله عمليات اجرايي از ادامه راه منصرف ميگردند . تهيه مقدمات با توجه به اهميت جرم اصلي و يا خطري كه متوجه نظم و امنيت جامعه ميكند ميتواند جرم و قابل مجازات باشد . ضمن انكه برخي از اعمال مقدماتي مانند حمل اسلحه غيرمجاز مستقلا حائز توصيف جزائي ميباشند ، معالوصف در اكثر جوامع عمليات مقدماتي و تدارك وسايل جرم اصولا قابل تعقيب نخواهد بود .
د ) اقدام به ارتكاب جرم
در اين مرحله فاعل با تكيه بر رهاورد مراحل گذشته مبادرت به انجام ركن مادي جرم ميكند يعني از گستره درون و ذهن پا به دايره عمل و بيرون ميگذارد . مثلا براساس فكر اوليه سرقت بدوا به طراحي نقشه ان پرداخته ، وسايل مورد نياز مانند طناب ، كليد ، سيمبر يا نردبان را فراهم و سپس در محل تعيين شده حاضر و با بالا رفتن از ديوار و شكستن قفل وارد منزل شده و به جمعاوري وسايل ميپردازد و يا در مصداقي ديگر پروراندن فكر قتل ، تهيه اسلحه ، مسلح نمودن ان و نشانهگيري براي شليك ، در تمامي اين موارد سه حالت قابل تصور است : انجام كامل عمليات اجرايي و حصول نتيجه ، انقطاع اقدامات به دليل دخالت يك عامل خارجي بر خلاف رضاي فاعل موجب عدم تحقق نتيجه منظور ميشود و يا انصراف ارادي فاعل از تداوم عمليات اجرايي . در مورد حالت سوم تقريبا اگر اقدامات انجام شده مستقلا جرم نباشد ، قوانين كيفري فاعل منفعل را قابل كيفر نميدانند و يا نسبت به او جهات تخفيف را اعمال ميكنند . در خصوص حالت دوم ، يعني عدم تحقق بزه به عللي مستقل از اراده و خواست فاعل ( انصراف غيرارادي ) با وصف اينكه اقدامات قبل از اتمام عمليات اجرايي منقطع شود ( شروع به جرم ) و يا با وصف تكوين عمليات اجرايي به دليل اشتباه در هدف ، سهل انگاري و يا عدم مهارت فاعل و يا عامل خارجي فرجام مقصود تحصيل نگردد ( جرم عقيم ) و يا اصولا نتيجه قابل تحصيل نبوده باشد ( جرم محال ) قوانين موضوعه اكثر جوامع به عنوان شروع به جرم از خود واكنش كيفري نشان دادهاند . بديهي است اين همگني در اتخاذ روش تقريبا مشابه در حكم الزاما موجد هماهنگي در داشتن نقطه نظر مشترك در تفكيك اعمال مقدماتي و عمليات اجرايي نميباشد . به عبارت ديگر در تميز بين اقداماتي كه فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقيم با وقوع جرم ندارد با اعمالي كه بدون واسطه در صورت عدم دخالت عامل خارجي يعني بروز حايل و مانع منجر به تحصيل نتيجه مجرمانه منظور ميگردد اختلاف نظر بسيار چشمگير و محسوس ميباشد .

بخش دوم
سياست كيفري در خصوص شروع به جرم در گذر زمان
الف ) شروع به جرم در قانون مجازات عمومي
ماده ۲۰ قانون مجازات عمومي اصلاحي ۷ خرداد ۱۳۵۲ و سَلَف ان شروع به جرم را در جرائم جنايي در قالب شروع به جرم ، جرم عقيم و جرم محال قابل مجازات ميدانست النهايه بر خلاف مقررات گذشته قانون سال ۱۳۵۲ به جاي تعيين حداقل مجازات كه براي نفس جنايت با توجه به نوع بزه جنايي و درجه و مجازات ان مقرر شده بود به تفكيك جرائم جنايي براساس ميزان كيفر ، مجازات شروع به جرم را پيشبيني كرده است . در تبصره ماده مرقوم مقنن به لحاظ معيارهاي عيني جنايت غيرممكن يا جرم محال را نيز در صورتي كه اعمال انجام يافته ، ارتباط مستقيم با ارتكاب جرم داشته ولي به جهات مادي كه مرتكب از انها بياطلاع باشد منجر به فرجام نشود در حكم شروع به جرم تلقي كرده است . در واقع قانونگزار سابق شروع به جرم را به طور كلي در امور جنايي به هر درجهاي از كيفر قانوني پذيرفته است در حالي كه وفق ماده ۲۳ قانون موصوف در امور جنحهاي اصل بر عدم مجازات شروع به جرم ميباشد مگر ان كه در قانون مشخصا براي شروع به جرم جنحهاي كيفري پيشبيني شده باشد مانند سرقت ، كلاهبرداري و غيره .
در قانون موصوف ، شروع به جرم ـ كه به علت حايل شدن عوامل خارجي و انصراف غيرارادي مرتكب ، به صورت بزه كامل تكوين نيافته است في نفسه قابل مجازات تلقي ميگرديد و طبيعتا اگر اقدامات انجام شده مشمول يكي از عناوين كيفري تلقي ميشد از ان حيث نيز قابل مجازات بود . معالوصف قانونگزار در جهت استفاده از تدابير انصرافي و تشويق به عدم طي مسير مجرمانه براساس ماده ۲۲ قانون مذكور شروع بر جنايتي كه با ميل و اراده فاعل ناتمام مانده و در واقع مرتكب بالحاظ پارامترهاي رواني و اخلاقي و يا توجه به تبعات مادي ، معنوي و اجتماعي اقدام مجرمانه در دست اجرا از تداوم سير بزهكاري انصراف ارادي حاصل ميكرد مجازاتي به وي تحميل نميكرد مگر اينكه اقدامات انجام شده در قانون مستقلا جرم و قابل مجازات تلقي ميشد .
در ان قانون با تفكيك سكانسهاي مختلف جرم ، فكر جرم ، قصد ارتكاب جنايت و اقدامات و عملياتي كه صرفا مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقيم با عمليات اجرايي و با وقوع جرم نداشت شروع به جرم تلقي نشده و فاعل از اين حيث قابل مجازات نبوده است .
ب ) شروع به جرم در قانون مجازات اسلامي سال ۱۳۶۱
در سال ۱۳۶۱ قانون مجازات اسلامي در ماده ۱۵ با عاريه گرفتن قسمت اعظم چهارچوب شكلي ماده ۲۰ قانون مجازات عمومي سابق در مبحث شروع به جرم مقرر ميدارد :
« هر كس قصد ارتكاب جرمي كرده و شروع به اجراي ان نمايد ولي به واسطه موانع خارجي كه اراده فاعل در ان مدخليت نداشته قصدش معلق بماند و جرم منظور واقع نشود چنانچه عمليات و اقداماتي كه شروع به اجراي ان كرده جرم باشد محكوم به مجازات همان جرم ميشود والا تاديب خواهد شد . »
با وصف ملاحظه برخي تفاوتها در نحوه نگارش ، اختلاف اشكاري را با قانون سابق نشان نميدهد ولي در ماهيت موضوع كاملا متفاوت است . به عبارت روشنتر مقنن در ترسيم متن ماده ۱۵ هيچ گاه به مفهموم « شروع به جرم » در حقوق عرفي عنايتي ندارد و بدين علت ، در صورتي مرتكب را قابل مجازات ميداند كه اقدامات وي تحت يكي از عناوين جزائي جرم مستقل تلقي شود در غير اين صورت نه به عنوان جرم و نه شروع به جرم قابل تعقيب نميباشد ؛ معالوصف متاثر از سنگيني سابقه نظري و عملي مفهوم « شروع به جرم » قانونگزار به كلي با رشتههاي ديرينه قطع رابطه ننمود و با نوعي تلفيق بين ديدگاه فقهي و عرفي ، اقدامات مجرمانه ناتمام مرتكب را قابل تاديب دانسته است . بنابراين مرتكبي كه به علت موانع خارجي ـ انصراف غيرارادي توفيق تحصيل نتيجه را نمييابد در يكي از دو حالت قابل تعقيب خواهد بود يا به عنوان مرتكب بزه مستقل ، در صورتي كه اقدامات مجرمانه وي چنين اقتضا داشته باشد و يا مرتكب جرم ناقص ؛ ظاهرا منطوق ماده افاده درجه معيني از جرائم را نمينمايد و لذا خصوصيتي در بزه ارتكابي مطمح نظر ـ همانند ماده ۲۰ قانون مجازات عمومي كه منحصرا جرائم جنائي را مد نظر داشت ـ قابل تصور نميباشد . ولي به صراحت ميتوان گفت قانونگزار سال ۱۳۶۱ مفهوم امروزي شروع به جرم را در نظر نداشته است . براي درك اين سياست جديد بايستي به توجيهات موجود در ديدگاه فقهي توجه نمود . اصولا از نظر فقهاي اسلام جرم به شكل تام و يا ناقص وجود دارد ، در صورتي كه اقدامات انجام شده به هر دليل خواه به علت انصراف ارادي و غيرارادي حائز اجزا يك بزه مستقل و تمام نباشد ؛ به عنوان معصيت و گناه قابل تاديب است مراد از تاديب از نظر فقهي و پيام مصرحه در تبصره ماده ۱۵ مذكور مجازاتي است از نوع تعزيري كه حاكم بالحاظ نوع بزه ، شرايط مرتكب و درجه پيشرفت سكانسهاي جرم بر وي تحميل ميكند . بررسي ديدگاه فوق با معيارهاي علمي و دكترين حقوقي مثبت حاكميت نظريه عيني و يا برون ذاتي در گزينش فعاليت بزهكارانه ميباشد ؛ اين در حالي است كه برخي فقها با تكيه بر عنوان « جرم تجري » سعي در تبيين « جرم ناتمام » دارند . در اين ديدگاه ظاهرا معيارهاي ذهني و دروني افراد سنجش اقدامات مجرمانه تلقي ميشوند به عبارت ديگر بالحاظ نيت و انگيزه و قصد فاعل در نافرماني و عصيان نسبت به ارزشهاي الهي ، اعمال وي مورد قضاوت قرار ميگيرد . به هر كيفيت مقنّن درماده ۱۵ نگاه جديدي به عنوان « شروع به جرم » دارد كه متفاوت با ديدگاه عرفي و مصطلح در حقوق كيفري ايران و كشورهاي جهان ميباشد .
معالوصف همين مقنن در برخي مواد قانون مجازات اسلامي سابق مانند ۱۰۹ و تبصره ماده ۱۱۶ قانون تعزيرات با استفاده از عنوان شروع به جرم مرتكب را قابل مجازات دانسته است اقدامي كه به اساني با معيارهاي تقنيني در ماده ۱۵ قانون سال ۱۳۶۱ سازشپذير نميباشد ؛ زيرا اگر اصول حاكم بر ماده ۱۵ ملاك سنجش قرار گيرند افرادي كه مبادرت گذر از مراحل مختلف مسير مجرمانه در سرقت و يا كلاهبرداري نموده و قبل از تكوين و تكامل بزه به صورت انصراف غيرارادي ، موفق به تحصيل نتيجه نشدهاند بايستي تحت عناوين مستقل ديگري غير از سرقت و كلاهبرداري مانند هتك حرمت منازل ، تخريب و داير كردن غيرمجاز دفاتر تجاري ، جعل عنوان و غيره تعقيب و مجازات شوند و يا اينكه حداكثر به علت ارتكاب اعمال حرام و خلاف ارزشهاي ديني و اجتماعي ( در تعارض با اصل قانوني بودن جرم و مجازات ) تاديب گردند والا به مصدا يك بام و دو هوا چگونه ميتوان مفاهيمي را در برخي مصاديق مجرمانه پذيرفت در حالي كه در اصول پيشبيني نشده است كه سردرگمي در مفهوم شروع به جرم و تعارض در اصول و موازين در قانون سابق به همين مقدار محدود نميشود زيرا در مقايسه ماده ۱۵ با مواد ۱۶ و ۱۷ و ۱۸ همان قانون حكايت از وجود تعارض بيّن ديگري در مورد مفهوم شروع به جرم دارد . ماده ۱۶ جانشين ماده ۲۱ قانون مجازات عمومي سابق مجرد قصد ارتكاب جرم و عمليات و اقداماتي كه فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقيم با وقوع جرم نداشته باشد شروع به جرم تلقي ننموده و قابل مجازات ندانسته است از نحوه انشاء اين ماده ميتوان دريافت كه مقنن « شروع به جرم » را به عنوان يك مفهوم جزائي پذيرفته ولي زماني ان را قابل تحقق ميداند كه فاعل از مرحله فكر ، طراحي ، تهيه مقدمات وارد گستره عمليات اجرايي شود و يا اينكه قصد ارتكاب و عمليات بزهكارانه ارتباط مستقيم با وقوع جرم داشته باشد كه در اين حالت شروع به جرم مصدا خواهد داشت . ماده ۱۷ انصراف ارادي فاعل از پيمايش كل مسير مجرمانه پس از شروع به جرم را موجبي براي عدم تحميل مجازات بر وي ميداند و نهايت اينكه ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامي مصوب ۶۱ « شروع به جرم » را زماني قابل مجازات ميداند كه در قانون تصريح شده باشد . چنين به نظر ميرسد كه مقنن در اين ماده ضمن تاكيد مجدد بر عنوان « شروع به جرم » اصل را بر عدم مجازات ان قرار داده است مگر انكه در قانون نسبت به هر جرمي به صراحت پيشبيني شده باشد . از مجموع انچه گذشت ميتوان گفت مقنن سال ۱۳۶۱ با وصف تمايل به گسستن از چنبره قواعد گذشته حاكم بر شروع به جرم و عليرغم ابداع حالت ابتكاري جديد در ماده ۱۵ در ادامه گرفتار تناقض گرديده و در نهايت الزاما مبادرت به پذيرش بخشي از اصول سابق شده است . معالوصف خواهيم ديد كه در سال ۱۳۷۰ قانونگزار روند جدايي از اصول گذشته را با طرح جديدي از شروع به جرم تعقيب نموده كه خود موجد مشكلات و معضلات علمي و عملي چشمگيري گرديده است كه به بررسي ان خواهيم پرداخت .

قانون مصوب ۱۳۷۰ و شروع به جرم
ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامي مصوب ۱۳۷۰ تحت عنوان شروع به جرم در فصل اول ان قانون جانشين ماده ۱۵ قانون مجازات سال ۱۳۶۱ و با حفظ برخي از متن پيام ماده مرقوم به گونهاي تدوين گرديده است كه از لحاظ حقوقي حاوي هيچ اصول مفيد و مناسب نميباشد .
« هر كسي قصد ارتكاب جرمي كند و شروع به اجراي ان نمايد لكن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محكوم به مجازات همان جرم ميشود . »
سيا عبارت با توجه به خاطره قانونگزاري گذشته اين تصور را ايجاد ميكند كه مقنن درصدد تشريح چگونگي ارتكاب شروع به جرم ميباشد ولي در نهايت تنها پيام قابل استحصال تكرار بيهوده اين موضوع است كه اگر اقدامات انجام شده جرم باشد ، مرتكب به مجازات همان جرم محكوم خواهد شد . به عبارت ديگر وجود و عدم وجود اين ماده فاقد كمترين فايده قضايي است و شايد : عدمش به ز وجود ! چرا كه موجب تقليل حجم قانون خواهد بود . جالب اينكه مقنن ناتوان از هدايت تفكر مورد نظر در ادامه دچار تناقض اشكار ميگردد . تبصره ۱ ماده ۴۱ مقرر ميدارد : مجرد قصد ارتكاب جرم و عمليات و اقداماتي كه فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقيم با وقوع جرم نداشته باشد شروع به جرم نبوده و از اين حيث قابل مجازات نيست .
تدقيق در متن تبصره فوق ( تكرار مفاد ماده ۱۶ قانون سال ۶۱ و ۲۱ قانون مجازات ، سابق ) اگر بدون توجه به متن ماده ۴۱ انجام شود اين تصور را ايجاد ميكند كه قانونگزار شروع به جرم را در صورت پيمودن مسير مجرمانه از قصد تا عمليات اجرايي مستقلا جرم ميداند ولي اگر در طي فعاليت بزهكارانه مرتكب در مرحله تفكر و عمليات و اقدامات مقدماتي به هر دليل متوقف گردد در صورتي كه اين اقدامات ارتباط مستقيم با وقوع جرم نداشته باشد اقدام وي شروع به جرم نميباشد و تحت اين عنوان قابل تعقيب نخواهد بود . مفهوم مخالف تبصره ۱ اين است كه اگر اين عمليات با وقوع جرم ارتباط داشته باشد فاعل به عنوان شروع به جرم قابل تعقيب است . تعجبانگيزتر اينكه اگر همين فاعل با طي تمام مسير از فكر تا طراحي و تهيه مقدمات مبادرت به شروع به عمليات اجرايي مينمود ولي نتيجه منظور به هر دليل تحصيل نميشد طبق اطلا ماده ۴۱ فقط زماني قابل تعقيب و مجازات بود كه اقدامات وي در قالب يكي از عناوين جزائي جرم تلقي ميگردد والا تحت هيچ عنواني قابل كيفر نميباشد . براي روشن شدن موضوع مثالي ميزنيم : شخصي قصد اتش زدن منزلي را دارد بدين قصد مواد منفجره تهيه و با شكستن قفل درب وارد زيرزمين خانه موردنظر شده و مواد را تعبيه و فتيله رابط چاشني انفجار را روشن و از منزل خارج ميگردد اما به عللي مانند سررسيدن صاحب منزل و يا خاموش شدن فتيله ، مواد منفجر نميگردد .
اقدامات فوق براساس ماده ۴۱ مطلقا به عنوان شروع به جرم قابل مجازات نيست ، زيرا بزه مورد نظر فاعل به نتيجه نرسيده است مگر اينكه چنين شخصي را به عنوان هتك حرمت منازل و يا در صورت جرم بودن حمل مواد منفجره مستقلا قابل تعقيب بدانيم . اما همين اقدامات با عنايت به مفهوم مخالف تبصره يك ماده مذكور و احراز ارتباط مستقيم اقدامات موصوف با وقوع جرم ، شروع به جرم محسوب و بايستي قابل تعقيب باشد .
واقعيت اين است كه مقنن بالحاظ اصول مورد توجه خود كه در صفحات گذشته گفته شد اعتقادي به مفهوم شروع به جرم نداشته و به همين دليل ان را در ماده ۴۱ قابل مجازات ندانسته و در ادامه به علت تساهل عين مفاد ماده ۱۶ قانون سال ۱۳۶۱ را تكرار نموده است ، بدون انكه توجه كند اين تبصره در رابطه مستقيم با متن ماده ۱۵ و در جهت حفظ منافع متهم و تعديل و تخصيص مفهوم شروع به جرم و مقيد نمودن ان به مواردي است كه متهم با تهوّر مسير مجرمانه را پيموده و دست به عمليات اجرايي زده است ، و در غير اين صورت اگر بعد از قصد و تهيه مقدمات متوقف شده باشد به عنوان شروع به جرم قابل تعقيب نخواهد بود . قانونگزار در تبصره ۲ ماده مرقوم در كمال حيرت ميگويد : « كسي كه شروع به جرمي كرده است به ميل خود ان را ترك كند و اقدام انجام شده جرم باشد از موجبات تخفيف مجازات برخوردار خواهد شد . »
به عبارت روشنتر قانونگزار با فرض جرم دانستن « شروع به جرم » افرادي را كه در روند مراحل فعاليت بزهكارانه و با قصد ارتكاب جرم معيني با انصراف ارادي و طوعا از ادامه مسير خودداري نمايند نه تنها از مجازات شروع به جرم معاف دانسته است ، بلكه اگر اقدامات مربوط به جرم منظور مستقلا جرم باشد مستحق تخفيف مجازات جرم انجام شده ميداند . مثلا در مثال بالا فاعل بعد از ورود به زيرزمين منزل نادم و پشيمان از تعقيب اقدامات مجرمانه منصرف شده و مراجعت كند از حيث بزه هتك حرمت منازل شايسته تحفيف مجازات خواهد بود . اين در حالي است كه ماده ۱۷ قانون سال ۱۳۶۱ انصراف ارادي را موجب معافيت فاعل از مجازات شروع به جرم ميدانست ، معالوصف بايد اذعان نمود كه تبصره ۲ ماده ۴۱ در جاي خود تدبيري خردورزانه و قابل تقدير و از عوامل مهم و اميدوار كنندهاي است كه ميتواند فاعل مصممي كه قصد ارتكاب جرمي داشته و براي وصول به نتيجه و تسهيل ارتكاب جرم منظور جرائم ديگري را مرتكب گرديده است ، به اميد تخفيف ، از تداوم مسير مجرمانه و ارتكاب جرم اصلي خودداري نمايد .
مقنن سال ۱۳۷۰ با تصويب ماده ۴۱ و تبصرتين ان سياست نوين كيفري خود را در باب شروع به جرم اعلام كرده است و با عدم درج مفاد ماده ۱۸ قانون سال ۱۳۶۱ ـ كه شروع به جرم را زماني قابل مجازات ميدانست كه در قانون درج شده باشد ـ ظاهرا به كلي اين مفهوم را زائد و شروع به جرم را غيرقابل مجازات دانسته است . به ويژه اينكه عبارت « والا تاديب ميشود » ذيل ماده ۱۵ قانون سال ۱۳۶۱ را در ماده ۴۱ جديد حذف كرده است . اين در حالي است كه در ادامه همين روند مقنن در خصوص برخي جرائم مشخصا از مفهوم شروع به جرم استفاده كرده و ان را قابل مجازات دانسته است . جرائمي مانند كلاهبرداري و . . . در قانون تشديد مجازات مصوب ۱۳۶۷ و غيره . . . و چون عام لاحق ناسخ قانون خاص سابق نميباشد شروع به جرم در ان جرايم غيرقابل مجازات است . با توجه به مراتب فوق قطع نظر از مسايل موازي اين سوال مطرح ميشود كه شروع به جرم در حقوق جزاي اسلامي وجود دارد يا خير ؟ و اگر مورد پذيرش نيست چگونه در مورد برخي از جرايم كه لاحق بر ماده ۴۱ در سال ۱۳۷۵ تصويب شدهاند شروع به جرم پيش بيني و قابل مجازات تلقي شده است و اگر اين مفهوم مقبول و وجودش ضروري است چرا در مورد جرايمي مانند زنا ، لواط ، شرب خمر ، محاربه ، تخريب و . . . مقرر نگرديده است ؟ واقعيت اين است كه نگاه غيرعلمي و تك بُعدي مقنن در سال ۱۳۷۰ موجب شده است كه امكان قابل مجازات بودن شروع به جرم در جرايم ازبين برود و متاسفانه مقنن سال ۱۳۷۵ كه واقعبيني بيشتري از خود نشان داده است و صرفا به پيشبيني مجازات براي شروع به جرايم معدودي مبادرت ورزيده و بخش مهمي از جرايم را از قلم قانونگزاري جا انداخته است و اين امر با توجه به اهميت موضوع قابل اغماض نميتواند باشد . نقصان و ابهام قانونگزاري در اين خصوص زماني بيشتر خودنمايي ميكند كه ملاحظه ميگردد قانونگزار با وصف قابل مجازات ندانستن شروع به جرم در بسياري از جرايم مهم و پيشبيني مجازات ان در معدود جرايمي همانند قانونگزار قبل از انقلاب اسلامي ، تهيه مقدمات و قصد ارتكاب جرم را حتي اگر در يكي از قوالب جزايي قابل گنجاندن نباشد جرم و قابل مجازات دانسته است كه در اين رابطه ادامه توضيح پيرامون مواردي چند ميتواند مفيد واقع شود .
در ماده ۱۸۷ قانون مجازات اسلامي قانوگزار اقدام اشخاصي كه پس از تفكر مبادرت به طراحي نموده و با تهيه مقدمات از جمله اسلحه و مواد منفجره طرح براندازي حكومت اسلامي را ريخته باشند و حتي معاونت در چنين طرحي جرم و به عنوان محاربه و افساد فيالارض قابل مجازات تلقي شده است به ديگر سخن اگر فرض كنيم تهيه اسلحه و مواد منفجره خود جداگانه جرم تلقي بشود يا نشود صرف برنامهريزي و تهيه اين تجهيزات بدون انكه از مرحله تفكر ، طرح ، برنامه به مرحله شروع به عمليات اجرايي تكوّن پيدا كند فاعل يا فاعلين را در معرض مجازات سنگين قرار ميدهد . اين در حالي است كه در ماده ۴۱ قانونگزار حتي گذر از تمهيد مقدمات به عمليات اجرايي را ـ اگر مستقلا جرم نباشد ـ قابل مجازات ندانسته است و جالبتر اينكه در تبصره يك همان ماده شرط مجازات فكر ارتكاب جرم و عمليات و اقدامات مقدماتي ارتباط مستقيم با وقوع جرم دانسته شده است و در صورت احراز چنين فرضي نيز با استنباط از مفهوم مخالف تبصره مذكور عمل به صورت شروع به جرم قابل مجازات است ولاغير و اين در حالي است كه ماده ۱۸۷ قانون مجازات اسلامي اقدام فاعل را در تهيه طرح براندازي و تمهيد مقدمات نه به عنوان شروع به جرم مجاربه و افساد فيالارض بلكه جرم تام و تمام ميداند .
در همين راستا ماده ۶۱۰ قانون مجازات اسلامي با حدّت بيشتري اجتماع و تباني جماعت كه مركب از دو نفر يا بيشتر كه هدف ارتكاب جرايم ضد امنيت داخلي يا خارجي را داشته باشند بدون انكه حتي از اين مرحله گذر كرده و به مرحله تهيه مقدمات رسيده باشند و يا اقدامات اجرايي را شروع كرده باشند به عنوان جرم ـ نه شروع به جرم ـ قابل مجازات دانسته است و در واقع در اين ماده همانطوري كه از عنوان فصل ان پيداست صرف تفكر جمعي و تهيه برنامه و طرح براي ارتكاب چنين جرايمي جرم تلقي شده است بدون انكه فاعل وارد مرحله ديگري از سكانسهاي جرم شده باشد . همين ديدگاه در ماده ۶۱۱ قانون مجازات اسلامي و اين بار براي دفاع از اعراض يا انفاس و يا اموال مردم اعمال گرديده است با اين تفاوت كه اولا مرتكبين بايستي مقدمات اجرايي را تدارك ديده باشند و ثانيا به دليل انصراف ارادي از تعقيب نتيجه خودداري نكرده باشند كه به نظر ميرسد ماده اخير به گونهاي عناصر و احكام شروع به جرم را متبادر به ذهن مينمايد .
بنابراين اين سوال مطرح ميشود چگونه در قالب يك سياست كيفري قانونگزار كه اصل را بر عدم مجازات شروع به جرم قرار داده است ـ مگر انكه مستقلا اقدامات انجام شده ان هم پس از شروع به عمليات اجرايي جرم تلقي شود به صرف قصد ارتكاب جرم و يا تمهيد مقدمات را داراي مجازات ان هم به ميزان شديد مقرر داشته است در عين حال اصل در اين است كه در تدوين مقررات جزايي بويژه ضوابطي كه متضمن توصيف جزايي و مجازات ميباشند حتيالمقدور بستر و زمينهاي تهيه شود و تدابيري اتخاذ گرددكه افراد تا زماني كه قصد و نيّت خود و وسايل تهيه شده را در عمليات مادي جرم به كار نبستهاند و تصميم جازم خود را تا وصول به نتيجه با شروع به عمليات اجرايي نشان ندادهاند امكان و فرصتي داشته باشند تا با اميد استفاه از معافيتهاي قانوني و يا تدابير پيشبيني شده از تداوم مسير مجرمانه خودداري ورزند ؛ زيرا اگر چنين نباشد و فرد يا افراد احساس نمايند كه به صرف تباني و تهيه مقدمات و قبل از ورود به مرحله اجرايي اگر از ادامه راه انصراف هم حاصل نمايند قابل تعقيب و مجازات خواهند بود بعيد نخواهد بود كه معافيت مجرمانه را تا مرحله تكميل و حصول نتيجه ادامه دهند .

پيشنهاد
با عنايت به انچه گذشت و به منظور رفع ابهام و تعارض در مقررات راجع به شروع به جرم طرح جديدي را به شرح ذيل به عنوان جانشين مفاد ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامي ارايه مينمايد تا انشاءالله مورد توجه واقع گردد :
ماده ۴۱ هر كس قصد ارتكاب جرمي كرده و شروع به اجراي ان نمايد ، لكن به واسطه موانع خارجي كه اراده فاعل در ان مدخليت نداشته جرم منظور واقع نشود . چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محكوم به مجازات همان جرم ميگردد .
تبصره ۱ : در جرايمي كه اقدامات اجرايي به دليل انصراف غيرارادي فاعل منتج به نتيجه نگرديده و همين مقدار عمليات موجب اخلال در نظم عمومي و يا اضرار ، حقوق اشخاص باشد طبق قانون شروع به جرم و ۱۴۳
قابل مجازات خواهد بود .
تبصره ۲ : مجرد قصد ارتكاب جرم و عمليات و اقداماتي كه فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقيم با وقوع جرم نداشته باشد شروع به جرم نبود و از اين حيث قابل مجازات نيست .
ماده ۴۱ مكرر : هر گاه كسي كه شروع به جرمي كرده است به ميل خود ان را ترك كند از حيث جرم مذكور مجازات نخواهد شد لكن اگر همان مقدار اقداماتي را كه انجام داده است جرم باشد به مجازات ان با رعايت كيفيات مخففه محكوم خواهد شد .
بالا
فهرست اصلي