مجله كانون وكلاي دادگستري مركز
دوره جديد - شماره ۷ ( شماره پياپي ۱۷۶ )
(صفحه۴)
فهرست اصلي
فهرست:

  * مباني حقوقي و مقررات بهره و زيان ديركرد - دكتر سيدمحمود كاشاني - استاد دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي - وكيل پايه يك دادگستري
-------------------------------------------------------------


  * مباني حقوقي و مقررات بهره و زيان ديركرد - دكتر سيدمحمود كاشاني - استاد دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي - وكيل پايه يك دادگستري

دكتر سيدمحمود كاشاني
استاد دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي
وكيل پايه يك دادگستري

مباني حقوقي و مقررات بهره و زيان ديركرد
« بررسي قانون عمليات بانكي بدونربا »

ديباچه
انديشه بهره وزيان دير كرد در طول تاريخ هميشه مطرح بوده وقانونگزاران در تصميمگيري دراين زمينه با مسائل حقوقي فراواني روبرو بودهاند . در كشور ما پس از مشروطيت ، نهادهاي مالي وحقوقي به تدريج برپاگرديد . قانون اجازه تاسيس بانك ملي ايران درسال ۱۳۰۶ تصويب شد و ازانجا كه نظام بانكداري در همه كشورها نيازمند مقررات روشني در زمينه بهره وزيان ديركرد است ، دريك فرايند قانونگزاري ، قوانين بهرهوزيان ديركرد درخلال سال هاي ۱۳۰۷ تا ۱۳۱۹ به تصويب رسيد . اين مقررات پايههاي بانكداري نوين را در كشورما استوار ساخت ، مباني اشكاري براي قرارداد وام و روابط قراردادي واسناد تجاري به وجود اورد وتكليف دادگاههاومراجع ثبتي را در رسيدگي به اينگونه اختلافات روشن ساخت . دگرگوني هاي انجام شده درسال هاي پس از انقلاب ، دربرگيرنده راهحل روشني در زمينه بهرهوزيان دير كردنبودهاست به ويژه قانون عمليات بانكي بدون ربا مصوب سال ۱۳۶۲ ، داراي ايرادات حقوقي ساختاري است وبه يك سلسله عناوين صوري بسنده كرده و تنها واژه بهره را به سود تغيير نام داده است .
پيشبيني خسارت تاخير تاديه در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ وماده ۵۲۲ قانونائين دادرسي دادگاههاي عمومي وانتشاران در روزنامه رسمي مورخ ۵/۲/۱۳۷۹ ، اگر چه در جاي خود تاحدودي حقوق بستانكار رادردريافت زيانهاي ناشي از تاخير در پرداخت بدهي از سوي بدهكار تامين مي كند ولي ماده ۵۲۲ داراي شروط گوناگون وابهام هايي است كه اجراي ان را با دشواري هايي روبرو خواهد كرد . هرچند اين ماده درمقام پركردن جاي خالي مفهوم حقوقي بهره وزيان دير كرد در نظام حقوقي كشور ماست ولي تنها به عنصر تورم پرداخته ونمي تواند جايگزين مقررات تفصيلي ومورد نياز بهره و زيان ديركرد باشد . اشكار است كه عدم شناخت مفاهيم حقوق مدني ودورشدن از استانداردهاي شناخته شده جهاني ، هميشه در مقام اجرا وعمل براي دادگاهها ومردم مشكلزاست . از سوي ديگرحذف مواد ۷۱۹ تا۷۲۶ قانون ائين دادرسي مدني مصوب سال ۱۳۱۸ كه سال ها وبي هيچ ايرادي در كشور مابه اجرا گذارده شده ونظم وعدالت را در روابط بدهكاران وبستانكاران ودادگاهها برقرار ساخت ، برخوردي نادرست بوده كهاسيبهاي بيشتري را به نظام قانوني كشور ما وارد مي سازد . براي شناخت مباني حقوقي بهره وزيان ديركردكه نظام حقوقي داخلي وبازرگاني خارجي كشور ما نيازمند بهان واز ابزارهاي موثر تنظيم سياست هاي مالي وپولي درهمه كشورهاست ، درخلال نوشتارهايي ، پيشينه تاريخي ، سوابق فقهي ، مقررات پراكنده مربوط به سابقه عرفي در ايران ودگرگونيهاي ان در سالهاي پس از انقلاب ، حقوق كشورهاي ديگر و بهره در بازرگاني بينالمللي را مورد بررسي قرارميدهيم ودرهمين راستا به بررسي قانون عمليات بانكي بدون ربا ( بهره ) خواهيم پرداخت .

نوشتاريكم ـ پيشينه تاريخي
۱ ـ يونان و روم
گرفتن ربا در برابر وام پول از گذشتههاي دور نكوهيده و شرماور دانسته شدهاست . قوانين هندوچين ان را ممنوع مي دانستهاند . دريونان باستان ، مشروعيت ربا مورد بحث بودهاست . ارسطو عقيده برمنع رباداشته وپول را تنها وسيلهاي براي مبادله شناخته وبكاربردنان را به عنوان ابزار گرفتن ربا نا مشروع مي دانستهاست . ولي مردم اتن يك بهره معتدل را مجاز دانسته وهركس بيش از ان ويا بهرهافراطي دريافت مي كرد مورد سرزنش و تحقير قرار ميگرفته است .
در روم باستان قرارداد وام براي مصرف كه Mutuum ناميده مي شد ، عليالاصول يك قرارداد رايگان شمرده شده ولي درج شرط پرداخت بهره از سوي وام گيرنده را نيز تجويز مي كردند . قانوني در يك همه پرسي تصويب شد كه بهره را به گونه كامل ممنوع ساخت . قواعدالواح دوازده گانه رقمي در حدود ۳۳/۸ درصد به عنوان نرخ بهره تجويز ميكردند ولي در زماني پس از ان بهره را به نرخ يك درصد در ماه و۱۲ درصد درسال تجويز كردند . اين نرخ محدود ، چندين سده از پشتيباني امپراطوران وقانونگزاران رومي برخوردار بود . تا انكه ژوستي نيان ، امپراطور روم كه قواعد حقوق رم را در مجموعهاي مدون ساخت به عنوان يك قاعده مقررساخت كه اين نرخ بايد به نصف كاهش يابد .

۲ ـ يهود و مسيحيت
در عهدعتيق « توارت » ، هيچگونه منع مطلقي در مورد ربا ديده نمي شود ، تنها در « سِفرخروج » فصل ۲۲ ايه ۲۵ گفته شدهاست : « اگر نقدي به فقيري از قوم من كه همسايه تو باشد قرض دادي مثل ربا خوار با او رفتار مكن و هيچ سود براو نگذار » . ودر « سِفرلاويان » فصل ۲۵ ايه ۳۵ و۳۷ امدهاست : « واگربرادرت فقيرشدهودرميان شماتهيدست باشد اورا مثل غريب وميهمان دستگيري نما تا باتوزندگي كند . نقد خود را به او بهربا مده وخوراك خود را به او به سود مده » . با گرايش امپراطور روم بهائين مسيحيت وقدرت گرفتن كليسا ، تحت تاثير اموزههاي ديانت مسيحي ، بهرهممنوع گرديد . در انجيل ، وام بدون انتظار عوض سفارش شده وبراي ان اجر بزرگ معنوي در نظر گرفته شدهاست . اين عبارت ، منع از ربا تلقي نشده وتنها يك دعوت عمومي به نيكوكاري محسوب شدهاست . اندك اندك تمايل به ممنوع ساختن ربا بانيرومند شدن كليسا افزايش يافت . يكي از شوراهاي مسيحيت در نخستين اقدام ، كشيشاني را كه پول بابهره وام مي دادند ازاين كار نهي كرد . اين موضوع هدف چهل وچهارمين قاعده شوراي كليسا مربوط به شوراي ارل Arles ( سال ۳۱۳ ) وهفدهمين قاعده شوراي يكم نيسكا Niceaca ( سال ۳۲۵ ) بودهاست . با اين حال قانون دوازدهم شوراي نخستين كارتاژ ( سال ۳۴۵ ) وسي و ششمين قانون شوراي اكس Aix ( سال ۷۸۹ ) ممنوع بودن وام به شرط بهره را به مردم عادي نيز گسترش دادند .
مسيحيان نخستين ، ربا را برخلاف دستورهاي نيكوكاري ، عدالت وحقوق طبيعي ميشمردند . به نظر انان بهره جبران وپرداختي غير اخلاقي براي گذشت زمان است . زمان ملك خصوصي بستانكارنيست . انان همچنين ربا را ممنوع ساختند زيرا در بر گيرنده خطر پرداخت اضافه برمبلغ وام براي وام گيرنده اي است كه نميتواند وام را بازپرداخت كند . در اغاز دوران حقوق قديمي فرانسه Ancian Droit و در دوران پادشاهي « شارلماني » در سال ۷۸۹ ميلادي كه وابسته بهائين كليسا بود وام پول با شرط بهره به موجب قانون دراين كشور ممنوع گرديد . دراين دوران پيروان ائين يهود كه تابع كليسا وحقوق مسيحي نبودند در انجام معاملات پولي مجاز شمرده مي شدند وايات تورات در زمينه حرمت ربا را شامل گرفتن بهره از غير يهوديان نمي دانستند . همين امر موجب شدمدتي قراردادهاي وام با بهره در اختيار يهوديان قرار گيرد . مقررات مسيحي سدههاي مياني به گونه مطلق وام به شرط بهره را ممنوع كرد . اين ممنوعيت نخست در فتواي گراتيان Gratian مقررشد . دراين گونه فتاوي مقرر بود كه بهرههاي وصول شده بايد بازپس داده شوند . همچنين در راستاي سخت گيري در جهت منع بهره ، حيلههايي را كه حتي پارهاي از كشيشان براي فرار از قانون به كار مي بردند ممنوع كردند وهمچنين شوراي لاتران Lateran درسال ۱۱۷۹ ودومين شوراي ليون Lyon درسال ۱۲۷۴ رباخوران را محكوم كرد . در شوراي وين در ۱۳۱۱ اعلام شد كه هرشخصي اظهار عقيده برعدم حرمت رباكند بدعت گزار محسوب مي شود . شوراي چهارم لاتران Lateran درسال ۱۲۱۵ يهوديان را كه تا پيش ازان مشمول هيچ محدوديتي نبودند تنها از دريافت بهره گزاف ممنوع كرد . با اين حال ممنوعيت ربا نتوانست از روشهاي غير مستقيم جلوگيري كند . مسيحيان نيز تغيير روش داده وبه شيوهاي غير مستقيم براي دريافت بهره متوسل مي شدند واين شيوه كار عملا مجاز شمرده ميشد ، زيرا برخورد رودررو و اشكار با قواعد مسيحي نداشت و در توجيهان نيز گفته ميشد كه گرفتن وام ضرورتي است كه هيچ قانونگزاري نميتواند به گونه موثر ان را كنار گذارد . اين وضعيت در همه دوران حقوقي قديمي فرانسه ادامه يافت وممنوعيت وام با بهره پول كه در دوران پادشاه شارلماني مقرر گرديد تنها روي كاغذمانده بود .
در قرن يازدهم با شكوفاشدن تجارت ، « نيكوكاري » ديگر از عناصر تشكيل دهنده وامهاي بازرگاني به شمار نمي رفت وهمه گونه حيله براي دور زدن مقررات مسيحيت به كار برده مي شد . از جمله وام دهنده و وام گيرنده مي توانستند يك Partnership كه همان شركت يا مضاربه است ترتيب دهند وبه جاي استفاده از عنوان وام وبهره ، قرار داد خود را در پوشش مشاركت در سودوزيان دراورند . بانكداران مي توانستند سپرده را بپذيرند بيانكه تعهد پرداخت بهره كنند وبه جاي ان جايزهاي به سپرده گذاربدهند . بازار توانست روش هاي سازندهاي را براي جبران هزينه وام دهنده ، افزون براصل پيش بيني كند ودر سال ۱۵۰۰ ممنوعيت ربابه يك صدف توخالي تبديل شدهبود .
حقوقدانان مسيحي در سده هاي مياني اين نظريه را در زمينه وام مصرفي پايه گذاري واعلامكردند : در وام اموالي كه براي مصرف فوري گرفته مي شود « Mutuum » هيچگونه شرط بهرهاي توجيه پذيرنيست و بهرهاي كه در اينگونه وام ها دريافت شده به دليل غير عادلانه بودن بايد پس داده شود . با اين حال اقتصاد دانان عموما از نظريه قانوني بودن بهره حمايت مي كردند . مدتها حقوق مدني با قواعدمسيحي هماهنگ بود ولي به تدريج از قرن شانزدهم در المان بهره با نرخ ۵ در صد تجويز شد . در ايتاليا به دليل تسلط كليساي كاتوليك ، رواج بهره بسيار دير انجام گرفت . امادر شهرهاي تجاري اين كشور از ديرباز چنين معاملاتي رايج بود .
در انگلستان اموزههاي مسيحيت رواج كامل داشت وبه دليل وابستگي دولت انگلستان به مركز روحاني مسيحيت ، وام با بهره ممنوع بود . دراين شرايط يهوديان كه از نظر مذهبي خودرا ممنوع از دريافت بهره نميدانستند ، به تدريج پرداخت وام ودريافت بهرهرا به انحصار خود دراوردند وبه يك قدرت بزرگ در اقتصاد اين كشور تبديل شدند . يكي از مورخين تاريخ انگلستان پي امدهاي اين وضعيت را چنين تشريح كردهاست :

« در سال ۱۲۹۰ « ادوارد » فرمان اخراج يهوديان را صادر كرد . . . مردم به يهوديان تهمت هرگونه جنايتي را وارد مي ساختند . اشرافي هم كه به يهوديان بدهكار بودند از اين اقدام شاه جانبداري كردند . اما البته « ادوارد » به يهوديان اجازه داد تاتمام اموال خود را همراه ببرند وحتي عدهاي از كاركنان كشتي ها را كه مسافرين يهودي خود را كشته بودند اعدام كرد . پس از اخراج يهوديان ، خود مسيحيان به نزول دادن پول پرداختند اما البته انان در ابتدا يك ظاهر قانوني تر بهان بخشيدند به اين صورت كه انان ابتدا پول را براي مدت كوتاهي بدون بهره به متقاضي مي دادند وهنگامي كه بدهكار در انقضاي مهلت نمي توانست بدهي خود را بپردازد ، مبلغي به عنوان جريمه دير كرد از او مي ستاندند . اين مبلغ را « بهره » ، « Interest » ماخوذ از واژه لاتين Iduod به معني چيزي كه در شمار ايد ناميدند كه ماخوذ از ريشه لاتين مي باشد . رفته رفته اين نوع كسب ، جاي خود را در اجتماع باز نمود وبسياري ازايتالياييها بهان اشتغال ورزيدند وحتي صرافان لُمباردي نام خود را به يك خيابان دادند كه در واقع ميتوان گفت بورس لندن بود . بعدها خودانگليسيها نيز در بورس بازي پول مهارت يافتند وزماني كه يهودي ها در دوران حكومت كِرامول مجددا به انگلستان بازگشتند با رقيبان زبر دست وخطرناكي روبرو شدندكه در عين حال ازانها با انصاف تر هم بودند » .

رواج تجارت در انگلستان زمينه پذيرش پرداخت بهره را فراهم ك ـ ـ ـ رد . بازرگانان براي گسترش كار خود نياز به گرفتن وام داشتند واين وام ها نيز بدون پرداخت بهره امكان پذيرنبود . درسال ۱۵۴۶ پس از انكه هانري هشتم روابط خود را از مركزيت مذهبي كليساي كاتوليك در روم گُسست ، نرخ بهره رسمي ۱۰ درصد از نظر قانوني پذيرفته شد والبته يكي از هدفهاي اين قانون نيز محدودساختن نرخ بالاي رباخواري بود كه دراين كشور رواج يافته بود . اگر چه ادوارد ششم اين قانون را سپس ملغي ساخت ولي انديشههاي تازهاي براي جداساختن بهره از ربا به وجود امد . از جمله هانري بولينجر Henry Bullinger اين ديدگاه را مطرح ساخت كه ربا تنها هنگامي ممنوعاست كه باعث فشار وسختي وام گيرنده شود . قانون سال ۱۵۷۱ نشان از پيروزي مكتب ازادي طلبي داشت و در سال ۱۶۲۴ نرخ بهره به ۸ درصد كاهش يافت ولي نكته مهمتر اين بود كه دراين هنگام كوششي براي جداساختن ربا از بهره انجام نمي شد . جِرِمي بِنتام در كتاب خود زير عنوان « دفاع از ربا » Defence of Usury چنين استدلال كرد كه مقررات منع ربا باعث كميابي وام ميگردد . اوبرتري زمان « Time Preference » را به عنوان عنصر بهره به رسميت شناخت ومفهوم وام را « مبادلهپول كنوني در برابر پول اينده » بر شمرد . اوبهره را به عنوان جبران خطر نسبي مورد بررسي قرارداد وپيشواي خود يعني ادام اسميت Adam Smith را از جهت پشتيباني وي از تعيين نرخي براي بهره مورد انتقاد قرارداد وخواهان ازادي مطلق شروط وام گرديد
در فرانسه شرط بهره در قرارداد وام زير نفوذ مسيحيت ممنوع بود وكتاب تورگو « Turgot » زير عنوان « ملاحظاتي درباره وام پول Memoire Sur Les Prets d ‘ argent » اثري در برطرف ساختن ممنوعيت بهره نداشت » تا انكه پس از پيروزي انقلاب درسال ۱۷۸۹ وكنارگذاردن كليسا ، به موجب فرمان ۲و۳ اكتبر ۱۷۸۹ ممنوعيت نظري نرخ بهره برداشته شد وانچه در عمل وبهگونه غير مستقيم بود ، جنبه قانوني به خود گرفت . از اين پس قوانين مدني وبازرگاني فرانسه نرخ بهرهرا تعيين كردهو به وام دهندگان اجازه نمي دهند مبلغي بالاتر از ان را از وام گيرنده درخواست كنند .
دگرگوني هاي سياسي واقتصادي دركشورهاي اروپايي موجب شد كليسا در عمل مشروعيت نرخ بهره را حتي در مورد اموال كليسا بپذيرد . اگر چه كليسا هيچ فتوايي دراين زمينه صادر نكرد ولي پاسخهاي دفتر پاپ در تاريخهاي ۱۸ اوت ۱۸۳۰ ، ۳۱ اوت ۱۸۳۱ ، ۱۷ ژانويه ۱۸۳۸ ، ۲۶ مارس ۱۸۴۰ و۲۸ فوريه ۱۸۷۱ همچنين گردهمايي سران كليسا در The Sacred Penitentiary ( پنيتانشاري يا بخشايش مقدس ) ۱۱ فوريه ۱۸۳۲ نشان دهنده تائيد نرخ بهره از سوي سازمان كليساست .
وسرانجام كليساي كاتوليك به گونهرسمي تسليم واقعيت هاي اجتماعي شدو مجموعهقوانين مسيحي درسال ۱۹۱۷ به بستانكار اجازه داد نرخ رسمي بهره را بپذيردوحتي درپارهاي از اوضاع واحوال بيشتر ازان را نيز شرط كند كه اين نيز بازتاب قوانين مدني كشورهاي اروپايي است كه بهان خواهيم پرداخت .

۳ ـ اسلام
در قران كريم ايات گوناگون بر حرمت ربا وجود دارد و گفته شده است حداقل در هفت ايه ، گرفتن ربا منع شده است . حُرمت ربا مورد تائيد فقيهان و مفسران قرار گرفته و در زمينه حرمت قرض به شرط نفع به اجماع مسلمين نيز تصريح شده است . همانگونه كه درسابقه تاريخي ديديم ، قرارداد وام پول وبهره در همه جوامع بشري رايج بودهاست . هنگامي كه قانونگزاران روم باستان ويا در دوران مسيحيت ، بهره را ممنوع ساختند افراد توانستند با توسل به روش هاي غير مستقيم ، قرارداد خود را در پوشش هاي ديگري پنهان سازندومنع قانوني بهره ، اثر خود را از دست داد . با وجود نصوصي كه برحرمت ربا در اسلام وجود داشته ، فقيهان در بيشتر مذاهب عامه ودر فقه اماميه ، روش هاي غير مستقيم رابراي دسترسي به وام وبهره پذيرفتهاند . چنين روش هايي داراي سابقهاي بيش از هزار سال استو براي گريز از منع ربا به گونه گسترده در نظام اقتصادي كشورهاي مسلمان مورد عمل بودهاست . برصحت ودرستي اين روش ها كه بهان وصف « حيله شرعي » داده شده ، تصريحات فراواني در كتاب هاي فقهي وجود دارد . هرچند در كتابهاي فقهي ربا حرام دانسته شده وشرط نفع در عقد قرض تجويز نگرديده است و حتي پارهاي از فقيهان صحت حديث نبوي مشهور را مورد اتفا همه فقها دانستهاند با اين حال فقها اين حديث را مطلق ندانسته وان را مورد تفسيرهاي معقول قرار داده اند .
ازسوي ديگر پارهاي از فقيهان بزرگ اماميه در مورد اين حديث ، به گونهاي تشكيك كرده و گفتهاند خبر نبوي ( كل قرض يجّر منفعه فهوحرام ) از طريق راويان شيعه نقل نشده وباضعيف دانستن ان ، فكر ديگري را مطرح ساختهاند كه برپايهان بهترين قرض ، ان است كه نفعي به دنبال داشته باشد . والبته چنين نفعي را در موردي پذيرفتهاند كه وام گيرنده به طيب نفس و بر پايه رضاي محض ان را پرداخت كند .
بنابراين نفس وجود منفعت ويا بهره در قرارداد قرض را ممنوع ندانسته وبرهمين پايه است كه فقيهان اماميه تصريح كرده اندكه اگر وام گيرنده تبرعا چيزي اضافه از جهت مقدار يا صفت مال مورد قرض به وام دهنده باز پس بدهد جايز وبلااشكال است . ودراين مورد هيچ اختلافي وجود ندارد .
اين انديشه كه وام گيرنده ، چيزي افزون براصل وام را بازپرداخت كند ، ريشه در تمايلات و انتظار مشروع وام دهنده داردواين بزرگان خواستهاند به خواستههاي معقول مردم كه زياني براي مصالح كلي جامعه نداردپاسخ مثبت داده وقواعد شرع را به گونهاي تفسير كنند كه سد راه پيشرفت وازادي داد وستد مردم نشوند . در واقع اين همان انديشهاي است كه در سدههاي اخير مورد تائيد انديشمندان غربي قرار گرفت وموجب شد قواعد خشك كليساكنار گذارده شود .
همچنين ايه شريفه ۱۳۰ از سوره ال عمران ، مورد تفسيرهاي گوناگون قرار گرفته واحتمال اينكه غرض ان حرمت رباي افراطي وغير متعارف باشد نيز داده شدهاست . متن اين ايه چنين است :
« يا ايهاالذينامنوا لاتاكلواالربا اضعافا مضاعفه واتقوالله لعلكم تفلحون » .
دراين ايه از گرفتن ربا به گونه « اضعافا مضاعفه » نهي شدهاست . دراين زمينه دوتفسير وجود دارد . نخست انكه در عقد قرض ، هنگامي كه سر رسيد پرداخت بدهي فرامي رسد وام دهنده مبلغ ربا را به اصل مبلغ وام اضافه كند وبا دادن مهلت اضافي به قرض گيرنده نسبت به اصل وفرع ، مطالبه رباكند .
ديگر انكه ، ميزان ربا نبايد بيش از انچه در قراردادهاي قرض متعارف است تعيين گردد . براي مثال اگر در وام پول ، ربح متعارف ۱۰ درصد است نبايد ۲۰ درصد بهره تعيين شود . محقق اردبيلي فقيه ومفسر بلند مرتبه قرن دهم هجري ( متوفي به سال ۹۹۳ ) كه از مخالفين حيله شرعي است در تفسير اين ايه ، هر دو احتمال را ذكر كرده است بنابراين شايد بتوان گفت غرض ايه شريفه نهي از رباي افراطي است ونه هرگونه بهره . اين احتمال به دلائل زير تائيد ميگردد :
الف ـ ممنوعيت ربا به دورانهاي دور تاريخ باز ميگردد . اين ممنوعيت در قرنهاي پيش از شريعت موسي ( ع ) داراي يك سابقه روشن ميباشد . در روم باستان ربا به گونه كامل ممنوع گرديد ولي سپس در الواح دوازدهگانه كه قانون مدون امپراطوري رم بود وتاريخ ان حدود هزار سال پيش از اسلام است ، براي بهره نرخي تعيين گرديد ودريافت بيش از ان ربا محسوب شدهو ممنوع گرديد . اين مقررات در امپراطوري رم به مورد اجرا گذارد ميشد . ساكنان شبه جزيره عربستان كه با روم وايران در ارتباط دائمي بودند تحت تاثير قوانين اين تمدنهاي بزرگ قرار داشتند . افزون بران حرفه اصلي ساكنان شهر مكه تجارت بوده وكاملا بااصول تجارتاشنا بودند و وام و بهره دراين منطقه بسيار رايج بودهاست . نرخ بهره نيز براي همه مردم معلوم وجاافتاده بوده وكسي به سادگي نميتوانستهاست بيش از حد متعارف به وام گيرنده تحميل كند . كساني كه پا را از حد عرفي بيرون ميگذاردندمورد سرزنش قرار ميگرفتند . ايات ربا ، همگي از احكام امضايي هستند . ايه شريفه مورد بحث در مدينه نازل شده ومربوط به سالهاي سوم وچهارم هجري است . دراين هنگام مقدمات شكلگيري يك قدرت مركزي به رهبري پيامبر اكرم در مدينه فراهم شدهبودهاست . مردم مدينه نيز در گير امر تجارت بوده ونيازمند گرفتن وام براي ادامه كسب وكار خود بودهاند . دراين شرايط بسيار محتمل است اين حكم راكه رباي بيش از حد متعارف را ممنوع ميدانسته ولي بهره متعارف را كه رايج بوده ودر شهر مدينه مورد پذيرش بودهاست امضاء كردهباشد .
ب ـ اگر احتمال نخست پذيرفته شود وايه شريفه مورد بحث به معني نهي از افزودن بهره به اصل در سررسيد تفسير گردد ، دراين صورت عبارت « اضعافا مضاعفه » دراينايه ، لغو وبيهوده ميگردد . زيرا عبارت « لاتاكلواالربا » ، به خودي خود شامل منع مطلق رباست وحالتي راكه وام دهنده ، بهره را براصل افزوده وبا دادن مهلت نسبت به كل بدهي ، از وام گيرنده مطالبه ربامي كند را نيز در بر مي گيرد وعبارت « اضعافا مضاعفه » ، ديگر داراي معني ومفهوم مستقلي نيست وحال انكه اگر اين عبارت به معني نهي از رباي بالاتر از متعارف تفسير شود داراي معني مفيد وموثر خواهد بود . اين يكي از اصول مسلم وپذيرفته شده تفسير است كه هرگاه عبارتي دريك متن وجود داشته باشد كه براثر يكتفسير ، لغو و بيهوده وبراثر تفسير ديگر داراي معني سودمند وموثرگردد ، بايد عبارت به گونهاي تفسير شود كه داراي اثر سودمند و موثر است .
هرگاه احتمال دوم دراينايه شريفه ، مبناي تفسير قرار گيرد ، دراينصورت ميتوان بهعنوان مبنايي براي جداساختن بهره متعارف از ربا از ان كمك گرفت وبهره را از مفهوم ربا خارج دانست . همچنين درسوابق فقهي ، پرداخت بهره در قرارداد وام مورد توجه قرار گرفته ودر مذاهب فقهي عامه واماميه ، روشهاي غير مستقيم در زمينه پرداخت بهره در قرارداد وام تجويز گرديدهودر طول قرنها ادامه داشتهاست . اين سابقه مهمي است كه به سادگي از كنار ان نميتوان گذشت . تاانجاكه يكي از فقيهان بلند پايه در زمينه صحت ومشروعيت اين روشهاي غير مستقيم كه هميشه داراي جنبه صوري است ميگويد :
« و تصحيح حيله شرعيه ، بابي است معهود وطريقهاي است ثابت الاصل كه انكار ان نميتوان كرد بلكه از تتبع اخبار وطريقه علماي اخيار ، قطع حاصل ميشود به صحت ان . . . »

اشكار است كه پذيرش صحت حيلههاي شرعي ، چيزي جز روشي براي تجويز شرط بهره در قرارداد وام نبوده است . اين روشهاي غير مستقيم كه قالبهاي گوناگون ان در سوابق فقهي ودرعرف ما شناخته شده هستند ، مقصود حقيقي طرفين نيستند . وجه مشترك همه اين روشها كه به صورت شركت ، بيع ، اجاره ، صلح و . . . به كار گرفته ميشوند ، ايجاد يك پوشش صوري براي وام وبهره است . از سوي ديگر با انكه صحت اين شيوهها به اخبار ونظرات فقهي اماميه نسبت داده شده واقعيت اين است كه بكار گرفتن روشهاي مزبور ويژه فقه اهل سنت يا اماميه نيستند . در سراسر دوران مسيحيت از هنگام پادشاهي « شارلماني » تا انقلاب فرانسه به مدت يك هزار سال اين روشهاي غير مستقيم كه از جمله شركت ومضاربه ومانند انها بوده ، درميان مسيحيان رواج داشته وكليسا نيز صحتانها را ميپذيرفته است . بنابراين اين روش نه براي تجويز ربا خواري ونقض اصول اخلاقي ومذهبي كه ربا را حرام وممنوع ميدانسته بلكه با هدف تجويز بهره متعارف كه لازمه فعاليتهاي اقتصادي در همه جامعهها ميباشد به كار رفته است والا چه در مسيحيت وچه درفقه اسلامي حرمت ربا هميشه مورد تاكيد بودهاست .
با اين حال نبايد فراموش كرد كه هرچند بكار گرفتن روشهاي غير مستقيم وحيلههاي شرعي ، راهگشاي مسائل اقتصادي ومالي درجامعههاي مسلمان بوده ولي از انجا كه دراين روشها نميتوانستهاند حد ومرزي براي نرخ بهره در نظر بگيرند ، باعث سوء استفاده ربا خواران وستمگري به وام گيرندگان ميگرديدهاست . براي نمونه با توسل به قرارداد فروش صوري ، وام گيرنده ناگزير ميشد خانه يا هرمال ديگري را به وام دهنده دربرابر ثمن مورد توافق كه همان وام بود بفروشد . در قرارداد فروش شرط ميشد چنانچه فروشنده ظرف مهلت تعيين شده ، ثمن را باز پرداخت كند ، حق فسخ بيع را داشته باشد . دراينصورت خانه وام گيرنده به ملكيت شرطي وام دهنده در ميامد و درواقع وثيقهاي براي وام دهنده ميگرديد . ربح مورد توافق نيز در پوشش اجارهبها از سوي وام گيرنده كه هنوز متصرف خانه بود به وام دهنده پرداخت ميشد . درصورت عدم توانايي باز پرداخت ثمن يا وام در مهلت مقرر ، بيع قطعي ميگرديد ومبيع به ملكيت قطعي وام دهنده در ميامدوهمين امردر بيشتر موارد باعث ميشد وام دهندگان افزون بر دريافت ربح افراطي ، هستي وام گيرندگان را در قبال مبلغ وام كه كمتر از بهاي واقعي مبيع بود به ملكيت خويش در اورند .
سوء استفاده از روشهاي غير مستقيم كه بهانهانام « حيلهشرعي » داده ميشد به حقوق بدهكاران ونظم جامعه اسيب وارد ميساخت . همين امر باعث شد مقررات عُرفي اينگونه روشها را ممنوع ساخت وبساط اينگونه حيلههاي شرعي برچيده شد . با اين حال از اين سابقه تاريخي وروح فتاواي فقهي كه بر ضرورت قرارداد وام وحق بستانكار بر دريافت بهره بهگونه غير مستقيم توجه كردهاند ميتوان در قانونگزاري وتعيين نرخ بهره عادلانه به عنوان يك ضرورت اقتصادي كمك گرفت .

نوشتار دوم ـ مقررات عُرفي در ايران :
در ايران برپايه فتاواي فقهي ، روشهاي غير مستقيم براي گرفتن ربا در قراردادهاي وام رايج بودهوبه ويژه بيع شرط شيوه سنتي وپوشش شرعي براي وام با شرط نفع بودهاست . در زمان ناصرالدين شاه براي جلوگيري از اجحاف بيش از اندازه رباخواران فرماني صادر شد ومقرر گرديد درصورت ناتواني وام گيرنده از بازپرداخت وام ، بستانكار كه ظاهرا ملك بدهكار را خريداري كرده است ، نتواند ان را به ملكيت قطعي خود در اورد وتنها حق داشته باشد از محل فروش مبيع يا وثيقه به دريافت اصل وام وبهره بسنده كند ولي وام دهندگان ورباخواران به گرفتن اصل وفرع پول خود خرسند نبودند وتمايل داشتند از طريق بيع شرط وپوششهاي صوري مال وام گيرنده را به چنگ اورند . بنابراين براي گريختن از مفاد اين فرمان روش كار را تغيير داده واز ان پس به بيع قطعي باشرط وكالت ويا شيوههاي ديگر متوسل شدند ومحاكم شرعي وعرفي هم كه به دعاوي مربوط به اين قراردادها رسيدگي ميكردند ، فرمان شاهرا شامل اين روشهاي تازه ندانستند ونتيجه ان بود كه گرفتن ربا در پوششهاي تازه ادامه يافت .
رباخواري افسار گسيخته تاسالهاپس از انقلاب مشروطيت با بهره گرفتن از همين پوششها ادامه داشت . دگرگوني انديشهها در اين انقلاب انچنان ريشه دار نبود كه اين روند غير اخلاقي را متوقف سازد به ويژه انكه برپايهاراء وفتاواي فقهي براين روشها مهر تائيد گذارده ميشد . اينك ميخواهيم به بينيم روند قانونگزاري براي پايان بخشيدن به اين روابط غير عادلانه چگونه بوده است .

۱ ـ قانون مدني :
جلد يكم قانون مدني ايران در ۱۸ ارديبهشت ۱۳۰۷ در ست يك سال پس از قانون تاسيس بانك ملي ايران به تصويب رسيد . باانكه قانون مدني ما ۱۲۵ سال پس از قانون مدني فرانسه از تصويب گذشت ولي دريك مقايسه داراي نواوري وراه حل روشني در زمينه بهره قراردادي يا قانوني نيست كه اين امر در جاي خود قابل درك است . با اين حال اين قانون در چند ماده كوشش در تجويز بهره كردهاست كه ذيلا مورد بررسي قرار ميدهيم :

الف ـ بهره سپرده
قانون مدني در باره بهره سپردهها كه ابزار اصلي كار بانك ملي بود روش غير مستقيم را در پيش گرفت . نويسندگان اين قانون ، نهاد فقهي مضاربه را كه در اصل رابطهاي ميان سرمايه وكار تجارتي بودهاست به عنوان پوششي براي بهره بانكي به كار گرفتند . با اين حال با دومشكل فقهي روبرو بودند . نخست انكه در عقد مضاربه زيانهاي احتمالي به دارنده سرمايه تحميل ميشود وبه همين جهت درصدر ماده ۵۵۸ گفته شده است :
اگر شرط شود كه مضارب ( عامل ) ضامن سرمايه خواهد بود ويا خسارت حاصله از تجارت متوجه مالك نخواهد شد عقد باطل است .
همين امر باعث جداشدن مضاربه از سپرده گذاري بانكي است زيرا بانك ها ملتزم به باز پرداخت اصل سپرده هستند . براي برطرف ساختن اين مشكل در ذيل همين ماده با بهره گرفتن از يك شيوه صوري افزوده شدهاست :
مگر اينكه به طور لزوم شرط شده باشد كه مضارب از مال خود به مقدار خسارت يا تلف مجانا به مالك تمليك كند » .
كه اين شيوه به گونه اشكار در تضاد با بخش اول ماده ۵۵۸ است . از سوي ديگر ، اين راه حل از نظر فقهي وحقوقي قابل انتقاد است زيرا ميزان خسارت در هنگام عقد مجهول است واين جهالت به همه تعهدات طرفين گسترش يافته وبهانها اسيب ميرساند . افزون بران ، تعهد مضارب ( عامل ) به جبران خسارت مالك داراي يك علت قانوني كافي نيست واعتبار ان مورد ترديد است به هر حال با اين مقدمه چيني ، هدف از اين فرمول ان بوده است كه از عقد مضاربه پوششي براي تجويز بهره بانكي ساخته شود زيرا ماده ۵۵۹ ميگويد :
در حساب جاري يا حساب به مدت ممكن است با رعايت شرط قسمت اخير ماده قبل احكام مضاربه جاري وحق المضاربه بهان تعلق گيرد » .
اين پوشش شرعي نيز خالي از ايراد نيست . نخست انكه بانك بايد بهره ثابت واز پيش تعيين شدهبپردازد ودر مضاربه ، شركت درسود ، مشاع بودن ونامعين بودن سود از اركان عقداست . ديگر انكه در مضاربه ، عامل ، اميناست وسرمايه درمالكيت مالك ان باقي ميماند وحال انكه بانك چنانكه خواهيم گفت لزوما سپرده را تملك ميكند .
بنابراين روش به كار گرفته شده از سوي قانون مدني در زمينه تجويز بهره سپرده بانكي بي پايه بودهاست . اصولا نهادهاي فقهي كهني چون مضاربه را كه در حال انقراض بودهوجاي خود را بهقراردادهاي شركت ونهادهاي حقوقي ديگر داده است نميتوان جانشين پديدههاي حقوقي نوين ساخت .

ب ـ بهره قراردادي
ماده ۶۵۳ قانون مدني در عقد قرض كه ميبايست مقررات وام با بهرهرا پيش بيني كند تنها به يك راه حل صوري و غير مستقيم متوسل شدهاست تا امكان پرداخت بهره را فراهم سازد . به اين ترتيب كه وام گيرنده در ضمن عقد لازمي به وام دهنده وكالت دهد در مدتي كه وام برعهده اوباقي است مقدار معين از دارائي بدهكار را در هرماه يا در هر سال مجانا به خود منتقل كند . اين روش غير مستقيم كه از حيلههاي شرعي سستتر است از نظر حقوقي نيز انتقاد پذيراست . درواقع وجوهي كه وام دهنده در پوشش وكالت از وام گيرنده دريافت ميكند داراي علت قانوني نيست وتنها يك تغيير نام براي بهره محسوب ميشود ونامشروع بودن ان رابرطرف نميكند . ضمن انكه حد و مرزي هم براي نرخ چنين بهرهاي در نظر گرفته نشده است .

پ ـ خسارت تاخير در تاديه دين :
ماده ۲۲۸ قانون مدني ايران در موردي كه موضوع تعهد « وجهنقدي » است خسارت حاصل از نفس « تاخير در تاديه دين » را پيش بيني كردهاست . ميتوان گفت اين
خسارت اعم از خسارت تاخير تاديه اصطلاحي است كه درحقوق مدني فرانسه از
ان به : les dommages - interets ياد ميشود زيرا ممكن است براثر تاخير در
پرداخت بدهي از سوي بدهكار درسر رسيد ، خسارت بزرگي به بستانكار وارد ايد
كه برپايه اصول كلي جبران ان خواسته شود ( قسمت ذيل ماده ۱۱۵۳ قانون مدني فرانسه ) ولي به هر حال ماده ۲۲۸ يك نواوري در قانون مدني بودهاست ودادگاهها بر پايه ان ميتوانستند خسارت ناشي از تاخير در تاديه دين را مورد حكم قراردهند صرفنظر از اينكه دراين ماده هيچ نرخي براي ميزان « بهره ـ خسارت » تعيين نشده
است .

۲ ـ قانون تسريع محاكمات
روشهاي قانون مدني كه از جهت نظري نادرست بود در عمل نيز كارائي نداشت در نتيجه دوسال پس از تصويب ان قانونگذار در مقام چاره انديشي برامد . قانون « تسريع محاكمات » مصوب ۳ تيرماه ۱۳۰۹ خورشيدي ابهامهاي قانون مدني را زدود وبا بيان قواعد حقوقي خسارت تاخير تاديه ، نرخان را نيز ۱۲ درصد درسال تعيينكرد .

۳ ـ قانون ثبت اسناد واملاك :
قانون تسريع محاكمات كه تنها در زمينه « خسارت تاخيرتاديه » به تصويب رسيد ومورد استناد دادگاهها قرار گرفت نميتوانست جايگزين كافي براي بهره قراردادي باشد . از سوي ديگر روشهاي غير مستقيم به ويژه « بيع شرط » در جامعه ما ادامه داشت و وامدهندگان به گرفتن بهرههاي قراردادي افراطي وتملك اموال وام گيرندگان ادامه ميدادند . بنابراين وضع قانون تازهاي براي كنترل اين روشهاي غير مستقيم ضرورت داشت . بدين ترتيب قانون ثبت اسناد و املاك مصوب ۲۶ اسفند ۱۳۱۰ با توصيف اين شيوههاي غير مستقيم به « معامله با حق استرداد » مقررات گستردهاي براي خنثي كردن اين حيلههاي شرعي برقرار ساخت . مواد ۳۴ و۳۴ مكرر قانون ثبت اينگونه معاملات با حق استرداد وشرطي ورهني را قراردادهاي وام وبهره محسوب كرد وتشريفات روشني براي حفظ حقوق وام گيرنده وجلوگيري از ستمگريهاي رباخواران وضع كرد . بهموجب اين مقررات چنانچه وام گيرنده نتواند در ظرف مهلت مقرر بدهي خودرا به وام دهنده بپردازد وام دهنده به هيچ عنوان حق تملك مورد معاملهرا طبق شروط صوري موردتوافق نخواهد داشت وناگزير است از اداره ثبت فروش از طريق مزايده مال مورد معامله يا وثيقه بدهي خود را بخواهد تا بتواند اصل وام و بهرهان را به نرخ خسارت تاخير تاديه قانوني دريافت كند .
مواد ۳۹ و۴۰ قانون ثبت نيز حقوق وام گيرنده را غير قابل اسقاط شمرده وتخلف قضات و مامورين دولت از مقررات مزبور را مستلزم مجازاتهاي انتظامي دانستهاست . مقررات قانون ثبت در زمينه ممنوع ساختن روشهاي غير مستقيم را بايد تير خلاصي براي اشتهاي سيري ناپذير رباخواران در كشور ما دانست از سوي ديگر اين مقررات را بايد نقطه پاياني در زمينه حيلههاي شرعي براي رباخواري محسوب كرد .

۴ ـ قانون ائين دادرسي مدني :
ماده ۷۱۹ قانونائين دادرسي مدني كه در ۵ شهريور ۱۳۱۸ به تصويب رسيد متن جامع و نهائي خسارت تاخير تاديه در حقوق مدني ايران است . اگر چه اين ماده حداكثر ۱۲ درصد را براي زيان دير كرد تعيين كرده ولي ان را شامل توافقهاي خصوصي اشخاص در زمينه نرخ بهره كرده است . به همين جهت سقف ۱۲ درصد يك نرخ قانوني براي بهره قراردادي تلقي گرديد ودر همه قراردادها خواه وامهاي خصوصي ويا بانكي توافق بهبيش از ان قابل پذيرش دانسته نشد .
همچنين ماده ۷۲۰ مربوط به بهره قراردادي است اگر چه به جاي « بهره » واژه « خسارت تاخير تاديه » را به كار بردهاست . اين مادهاغاز جريان بهرهرا تاريخ مورد توافق در قرارداد ودر صورت عدم تصريح به زمان معين همان تاريخ قرارداد را زماناغاز جريان بهره دانسته است . اين ماده را ميتوان پيش بيني صريح در زمينه بهره قراردادي دانست .
ماده ۷۱۳ قانونائين دادرسي مدني دادگاهها را از صدور حكم به بهره مركب ممنوع ساخته و ميگويد : « خسارت از خسارت ، قابل مطالبه نيست » زيرا در قراردادهاي خصوصي ميان اشخاص بهره مركب ناعادلانه محسوب ميگردد .

۵ ـ بهره مركب بانكي :
قانون معاملات بانكي مورخ ۲۶ مرداد ۱۳۲۰ تنها بانكها را مجاز به دريافت بهره مركب دانسته است برطبق اين قانون :
« فقط بانكهائي كه با اجازه دولت تاسيس شده يا ميشوند ميتوانند مطابق قرارداد خود با مشتريان بهره وكارمزد مقرر بين طرفين را كه پايه احتساب ان بيش از ميزان قانوني نخواهد بود بر مجموع بدهي بدهكار تا تاريخ هر محاسبه افزوده ونسبت به مجموعان بهره وكارمزد قراردادي را دريافت دارند . »
نبودن پيش بينيهاي روشن در زمينه بهره قراردادي از كمبودهاي نظام حقوقي كشور ما بودهاست . اين برخورد ابهاماميز از پيشينه حرمت ربا سرچشمه ميگيرد كه قانونگذار را ناگزير از چنين برخوردهاي احتياطاميزي كردهاست . البته عنوان خسارت تاخير تاديه يا اجور عقب افتاده در عمل شامل مفهوم بهره قراردادي گرديدهاست ودادگاهها به توافقهاي قراردادي در زمينه بهره بر پايه ماده ۷۱۹ اعتبار بخشيده ونسبت بهان حكم دادهاند وحال انكه قانون مدني فرانسه اين دو عنوانرا از يكديگر جداساخته وماده ۱۹۰۵ بهبعد مقررات مربوط به وام با بهرهرا كهمورد توافق خصوصي اشخاص قرار ميگيرد پيش بيني كرده وماده ۱۱۵۳ مقررات ناظر به زيان دير كرد را كه از سوي دادگاه مورد حكم قرار ميگيرد تعيين كردهاست .

نوشتار سوم ـ حذف مقررات بهره و زيان ديركرد
مقررات مربوط به نرخ بهره كه تا پيش از سال ۱۳۲۰ دركشور ما وضع گرديددر خلال سالهاي طولاني به مورد اجرا گذارده شدومسائل حقوقي بهره وزيان ديركرد را روشن كرد . دادگاهها نيز توانستند از نرخ هاي افراطي بهره وربا خواري جلوگيري كنند . روشهاي غير مستقيم ، برپايه مقررات قانون ثبت عملا برچيده شدند . مسايل سپرده گذاري وپرداخت وامهاي بانكي با بهره معتدل به مردم و موسسات توليدي سامان بخشيدهشد و بازارهاي مالي غير بانكي كه درانهابهرههاي سنگين وظالمانه به وام گيرندگان تحميل ميشد كاملا محدود گرديد . اين سيستم حقوقي مي توانست بي هيچ اشكالي به كار خود ادامه دهد واز دستكاريهاي نسنجيده درامان بماند . بااين حال به دليل تصوراتي كه از نظر مذهبي در زمينه حرمت ربا دراذهان عمومي وجودداشت وپس ازپيروزي انقلاب به ان دامن زدهشد ، تصميمات اداري واقدامات قانونگزاري متعددي در ظاهر درجهت حذف بهره انجام شد كه به تدريج بهانها اشاره مي كنيم .

۱ ـ حذف عنوان بهرهبانكي
عنوان بهره بانكي سپردهها دريك اقدام عوامفريبانه از سوي وزير وقت دارايي ( بني صدر ) با صدور بخشنامهاي در تاريخ ۲۸/۹/۱۳۵۸ از طرف شوراي پول واعتبار حذف گرديدو چيزي به نام « حداقل سودتضمين شده » با رقم ۵/۸ درصد جايگزينان گرديد .

۲ ـ قانون منع دريافت خسارات وجرائم وبهره
قانون تامين اجتماعي ۲۱/۴/۱۳۶۱
به موجب اين قانون ، خسارت تاخير تاديه وليست وبهره تقسيط مانده بدهي وزيان ديركردمندرج در قانون تامين اجتماعي كلا حذف گرديد .

۳ ـ حذف ماده ۶۵۳ قانون مدني
قانون مدني در تاريخ ۱۸ ارديبهشت ۱۳۰۷ ، به پيروي از قوانين مدني كشورهاي ديگر ، بهره قراردادي را پيش بيني كرد . ماده ۶۵۳ با بهره گرفتن ازيك روش غيرمستقيم وبي انكه نرخي تعيين كندمقرر ساخت :
« مقترض مي تواند به وجه ملزمي به مقرض وكالت دهد درمدتي كه قرض برذمّه اوباقي است مقدار معيني از دارايي مديون را درهرماه يا هرسال مجانا به خود منتقل نمايد » .
اين ماده از ماده ۱۹۰۵ قانون مدني فرانسه كه انهم در مبحث قرارداد وام است الهام گرفتهولي ايراد ان اينبود كه يك فرمول صوري وغير مستقيم را در پيش گرفتهبود . كميسيون امورقضايي مجلس در سال ۱۳۶۱ دريك برخورد سطحي وبه ادعاي خلاف موازين شرعي بودن ، تعدادي از مواد قانون مدني را كه از نواوريهاي ان بود ، از جمله ماده ۶۵۳ را به گونه موقت حذف كرد وسپس قانون مورخ ۱۴/۸/۱۳۷۰ مجلس شوراي اسلامي ، با تائيد كار كميسيون قضايي ، ماده مزبور رابه گونه قطعي نسخ كرد .

۴ ـ اظهار نظر هاي شوراي نگهبان
مواد ۷۱۲ و ۷۱۹ قانون ائين دادرسي مدني ، از سوي مجلس نسخ نشدوبه قوت خود باقي بود . شورايعالي قضايي مي توانست باتوجه به ضرورت واهميت اين مواد ، از اعتبار انها كمك گيردومانع از پيچيده ترشدن مسائل حقوقي در دادگاههاو قراردادهاي خصوصي شود . ولي اين شورا راه ديگري را در پيش گرفت ودر تاريخ ۳۱/۵/۱۳۶۲ در زمينه اعتبار مواد ۷۱۲ و۷۱۹ از شوراي نگهبان استعلام كرد . اين شورانيز در پاسخ مورخ ۳/۱۰/۱۳۶۲ خود ، دريافت خسارت تاخير تاديه موضوع مواد ۷۱۲ و۷۱۹ را به نظر اكثريت فقها ، مغاير موازين شرعي شناخت . اين شورا همچنين در نظر مورخ ۱۲/۴/۱۳۶۴ مواد ۷۱۹ تا ۷۲۳ قانون ائين دادرسي مدني وديگر موادي را كه به گونه پراكنده در قوانين در زمينه خسارت تاخير تاديه پيش بيني شدهاند خلاف شرع دانست شوراي نگهبان ، سپس در نظر مورخ ۱۴/۱۰/۱۳۶۷ خود ان بخش از ماده ۳۴ قانون ثبت وتبصرههاي ۴و۵ ان ومواد ۳۶ و ۳۷ ائين نامه اجرايي ثبت كه خسارت تاخير تاديه را تجويز كردهاست خلاف موازين شرع دانست .
پي امد حذف ماده ۷۱۹ قانونائين دادرسي مدني كه حداكثر نرخ بهره را ۱۲ درصد درسال دانسته بود ، اين شد كه محدوديت نرخ بهره از ميان برخاست و روش هاي غير مستقيم چه در وام هاي بانكي وچه در وامهاي خصوصي مجددا برقرار گرديد وبهرههاي سنگين وستمگرانه به وام گيرندگان تحميل گرديد .
بايد بيفزائيم كه شوراي نگهبان ، مرجع وضع يا نسخ قانون نيست . صلاحيت اين شورا به موجب اصول ۴و۷۱و ۹۶ قانون اساسي ، اظهار نظر در باره مصوبات مجلس شوراي اسلامي در مرحله تصويب قانون است . بنابراين مواد ۷۱۹ تا ۷۲۳ قانون ائين دادرسي مدني تاهنگامي كه اين قانون در ۳۱/۱/۱۳۷۹ نسخ گرديد همچنان پابرجا ومعتبر بودهاند . همچنين ماده ۳۴ قانون ثبت وتبصرههاي ۴و۵ ومواد ۳۶و۳۷ ائين نامه اجرايي ثبت همچنان معتبر هستند واشخاص در قراردادهاي خصوصي مستند به اسناد رسمي وبانك ها در مواردي كه قرارداد با سند رسمي است واز طريق اجراي ثبت پيگيري مي شود بايد نرخ بهره را رعايت كنند . دادگاهها نيز مي بايست نرخ بهره را برپايه اين مواد كنترل كرده وهرگونه روش غير مستقيمي را كه براي تجاوز از نرخ قانوني به كار مي رود ، كنارگذارده ونرخ قانوني بهره را مورد حكم قرار دهند .

۵ ـ قانون عمليات بانكي بدون ربا ( بهره )
با اعلام غير شرعي بودن بهره از سوي شوراي نگهبان بسياري از وام گيرندگان از پرداخت بدهي قانوني خود به بانكها وپرداختبهرههاي متعلقه خود داري كردند . نظام بانكي در بلاتكليفي قرار گرفته بود ولي بهجاي انكه مقررات روشن واشكاري درزمينه قراردادهاي وام ، سپردهگذاري وميزان بهرهقانوني وزيان ديركردوضع شود ، روش هاي غير مستقيم در حقوق بانكي كشورما بكار گرفته شد . درسال ۱۳۶۲ قانون عمليات بانكي بدون ربا به تصويب مجلس وتائيد شوراي نگهبان رسيد واز ان پس در پوشش هاي تازهاي كه درواقع تكرار حيلههاي سنتي است ، دوبارهبهرهبانكي برقرار گرديد . اينقانون داراي نقاط ضعف فراواني است ودر همان هنگام برپايه مباني فقهي مورد انتقاد قرار گرفتهاست .

الف ـ بهره وام بانكي
ماده ۲۰ اين قانون بي انكه از بهره ويا نرخ ان سخني به مياناورد ، زير عنوان « تعيين حداقل ويا حداكثر نسبت سود بانكها » در عمليات مشاركت ، مضاربه ، معاملات اقساطي ، اجاره به شرط تمليك ، اختياراتي به بانك مركزي در چار چوب ائين نامهاي كه به تصويب هيئت وزيران مي رسد دادهاست . ماده ۲ اين ائين نامه ، ضوابط تعيين سود يا نرخبازده مورد انتظار ناشي از تسهيلات اعطايي بانكها را به تصويب شوراي پول واعتبار وتائيد نخست وزير واگذار كرد كه با مندرجات ماده ۲۰ قانونعمليات بانكي ، همساني ندارد ودرواقع مسئولان قوه مجريه را جايگزين بانك مركزي كه علي الاصول داراي استقلال ميباشد نمودهاست . در خرداد ماه سال ۱۳۶۳ شوراي پول واعتبار حداقل نرخ سود مورد انتظار در مضار به در بخشهاي واردات وبازرگاني داخلي را ۱۲ درصد ودربخش صادرات ۸ درصد ودر مورد قرار داد مشاركت مدني براي بخش كشاورزي ۶ درصد ، بخش صنعت ومعدن ۸ درصد بخش مسكن ۱۰ درصد وبخش هاي بازرگاني وخدمات ۱۲ درصد تعيين كردهاست . اين نرخها تاسال ۱۳۶۸ مبناي
كار نظام بانكي بود . درسال هاي بعد ميزان نرخ سود افزايش يافت بهگونهاي كه
بر پايه گزارش اقتصادي وترازنامه سال ۱۳۷۷ بانك مركزي مصوب مجمع عمومي
مورخ ۲۰/۶/۱۳۷۸ ، نرخ سود مورد انتظار تسهيلات اعطايي بانكي در بخشهاي گوناگون چنين بودهاند : كشاورزي ۱۳ تا ۱۶ درصد ، صنعت ومعدن ۱۷ تا ۱۹ درصد ، مسكن ۱۵و۱۶ درصد ، بازرگاني داخلي ، واردات وخدمات ۲۲تا۲۵ درصد و
صادرات ۱۸ درصد . باين ترتيب نرخ سود بانكي كه در واقع همان بهره وامها و
اعتبارات بانكي است از نرخهاي اوليه افزايش يافتهوبه روشني از نرخ ۱۲ درصد
در سال كه در ماده ۷۱۹ قانونائين دادرسي مدني پيش بيني شدهبود بالاتر رفته
است .

ب ـ بهرهسپرده بانكي
يكي از اصول پذيرفته شده در نظام بانكداري ، تعيين بهره براي سپردههاست . نرخ بهره كه از سوي قانون ويا قرارداد تعيين ميشود ، هميشهبايد داراي درصد ثابت ومشخصي از سپرده باشد تا در محاسبه وپرداختان ، طرفين دچار هيچگونه دشواري واختلاف نشده وتعهدات انان روشن باشد . اينك بايد ببينيم قانون مورد بحث در زمينه تعيين بهره يا سودچه معياري را در نظر گرفتهاست .

پ ـ روش نظري تعيين بهره سپرده
ماده ۵ اين قانون درزمينه تقسيممنافع حاصل از عمليات تبصره ماده ۳ ، روشي را براي محاسبه بهره سپردههامقرر داشتهاست . برطبق اينماده :
« منافع حاصل از عمليات مذكور در تبصره ماده ۳ اين قانون براساس قرارداد منعقده متناسب با مدت ومبالغ سپردههاي سرمايه گذاري ورعايت سهم منابع بانك وبه نسبت مدت و مبلغ دركل وجوه بكار گرفته شده دراين عمليات تقسيم خواهدشد . »
وكيل شمردن بانك در تبصره ماده ۳ قانون عمليات بانكي باعث برقرار شدن يك رابطه مستقيم ميان سپردهگذاران و وام گيرندگان است . برپايه اصول حقوقي ، وكيل نماينده موكل است وهيچگونه تعهدي را نميپذيرد واز نتايج قرارداد هم هيچ
سودي نميبرد . نظريه وكالت بر خلاف اين واقعيت است كه بانك در برابر سپردهگذاران اصيل مي باشد ودر برابر وام گيرندگان نيز اصالتا عمل مي كند . برقرار ساختن
هرگونه رابطهاي ميان سپردهگذاران و وامگيرندگان نادرست وبرخلاف واقعيتهاي روشن حقوقي است . غير از اينكه اين ماده نقش بانك را به عنوان طرف اصيل در اين قراردادها ناديده گرفته است . براي محاسبه بهرهسپردهها كه از ان به تقسيم منافع يادشده است به عواملي دست يازيده كه در جاي خود مبهم وغير قابل تعيين است . اين عوامل عبارتند از :
ـ قرارداد
منظور از قرارداد چيست ؟ در قراردادسپردهگذاري چه نكاتي پيش بيني مي شود ؟ اگر رقم سپرده ، بهره ومدت تعيين نشود ديگر چه نكتهاي از ان وجود دارد كه بتواند عامل تقسيم منافع باشد ؟
ـ مدت ومبلغ سپرده
مدت ومبلغ سپرده در هرسپردهگذاري عامل اصلي محاسبه بهرهاست ولي در موردي كه بانك وكيل است چگونه سپرده ومبلغ ان در سوداحتمالي حاصله موثر مي افتد .
ـ سهممنابع بانك
اگر قرار باشد سهم دارائيهاي بانك نيز به مجموع سپردهها افزوده شود وسود حاصله ميان انها تقسيم گردد . يك سپرده گذار در قرار داد خود چگونه مي تواند ، سهم دارائيهاي بانك را تشخيص دهد . بانك چه اگاهي هائي از سهم منابع خود كه مجموعه گستردهاي از دارائيهاي بانك است در اختيار هر سپردهگذار ميگذارد . ايا سپردهگذار بايد اظهارات بانك را چشم بستهبپذيرد ؟
ـ به نسبت مدت ومبلغ در كل وجوه بكار گرفته شده
سپردهگذار چگونه مي تواند از كل وجوه سپرده ديگران ومدتهاي گوناگونانها كسب اطلاع كند ؟ ايا بانك اطلاعاتي به سپردهگذار مي دهد ؟ ايا بانك مي تواند خود چنين اطلاعاتي را همه روزه در دسترس داشته باشد ويا در صورت درخواست در اختيار هزاران تن از سپردهگذاران قراردهد ؟

ـ دراين عمليات
منظور از اين عمليات ، انواع قراردادهائي است كه بانك به وكالت سپردهگذاران باوام گيرندگان در پوشش عناوين مذكور در تبصرهماده ۳ امضاء ميكند . سپردهگذاران چگونه ميتوانند از اين قراردادها وچند وچون ان اگاهي بدست اورند ؟ ايا بانك چنين اطلاعاتي را به سپرده گذاران مي دهد ويا سپردهگذار موظف است به بانك اعتماد كند ؟
وسرانجام با در نظر گرفتن اين واقعيت كه هريك از بانكهاي بازرگاني مهم كشور ما ، دهها هزار سپرده گذار وهزاران وام گيرنده درسراسركشور دارند چگونه مي توان تصور كرد يك بانك بتواند اين فرمول تاريك ونامفهوم را در باره اين گروه انبوه سپرده گذار كه هريك وضع ويژه خود را دارد به مورد اجرا گذارد . مشكل اين فرمول تنها در پيچيدگي عوامل ومعيارهاي تقسيم منافع نيست . اين شيوه محاسبه سود چنان از هم گسيخته وناپخته است كه هيچ رايانهاي نخواهد توانست برپايهان بهره يا سود را محاسبه نمايد وباري از دوش بانكها وسپردهگذاران بردارد . در اين شرايط اين پرسش بوجود مي ايد كه اصولا چه لزومي داشتهاست چنين قانوني وضع شود كه حتي از جهت نظري نتواند به يك راه حل قابل درك براي يك خواننده عادي برسد . اشكال كار از انجا اغاز شدهاست كه نويسندگان اين قانون تسليم فكر وكالت بانك از سپردهگذاران شده و سپس در زمينه تعيين بهره يا سود دچار چنين تنگنائي گرديدهاند .

ت ـ روش عملي تعيين بهره سپرده
ازانجا كه روش محاسبه بهره سپردهها به گونهاي كه در ماده ۵ اين قانون پيش بيني شده بود نمي توانست راهگشاباشد وبانك نيز ناگزير از پرداخت بهره به سپرده گذاران است ، بنابراين با حفظ ظاهر اين قانون ، روش ديگري براي تعيين بهره وگرهگشائي كار بانكها وسپردهگذاران در پيش گرفتهشد . با تصويب اين قانون ، بانكها ديگر نمي توانستند درقرارداد سپردهگذاري ، رقم اشكاري را در زمينه بهره به سپردهگذاران پيشنهاد كنند . فكر وكالت ايجاب ميكرد كهسپردهگذاران پول خود را به بانك تحويل دهند وبانك وجوه سپرده را در عمليات مذكور در تبصره ماده ۳ بكار اندازد وپس از گذشتن مدت زماني ، بانك به محاسبه سود وزيان احتمالي بپردازد . همچنين بانكها ناگزير شدند با صدور بخشنامههايي به سپردهگذاراني كه بموجب قوانين قبلي سپردههاي خود را در حسابهاي پس انداز بهرهدار در اختيار بانكها گذارده بودند اعلام كنند از اغاز سال ۱۳۶۳ اگر سپردهگذار خواهان دريافت سود است بايد با مراجعه به بانك سپرده خود را در قالب سپردهگذاري مدتدار تغيير نام داده ودر انتظار اجراي ماده ۵ قانون مورد بحث باقي بماند .
بدين ترتيب از هماناغاز اجراي اين قانون نظام بانكي كشور در پردهاي از ابهام وبلاتكليفي بيشتر قرار گرفت . فكر وكالت بانك از سپردهگذاران بر روي سپردههاسايه افكند و تضمين اصل سپردهها از سوي بانك روشن نبود . حذف بهرهو وعدهسود احتمالي نيز نميتوانست پاسخگوي انتظارات مشروع سپردهگذاران باشد . بنابراين وسوسه بيرون كشيدن سپردهها از بانك در ذهن بسياري از مردم مطرح گرديد . ماده ۵ قانون مورد بحث مدت زماني را براي محاسبه منافع حاصل از عمليات مذكور در تبصره ماده ۳ پيش بيني نكردهاست . بنابراين بانك نميتوانست بههنگام قبول سپرده مدتدار ، تعهدپرداخت سود معيني را بكند سپردهگذار نيزاز سود يا زيان ناشي از وكالت بانك ارزيابي روشني نداشت . اين وضعيت تا پايان سال ۱۳۶۳ ادامه يافت وچون اجراي روش محاسبه منافع مذكور در ماده ۵ غير ممكن بود در مقام چاره انديشي برامدند . براي تعيين سود يا بهرهبانكي سپردههاي مدت دار در سال ۱۳۶۳ نخست وزير وقت در جلسه ۲۱/۱۲/۱۳۶۳ مجمع عمومي بانكها حضور يافت . دراين جلسه تصميم گرفته شد به سپردههاي سرمايهگذاري كوتاه مدت ۲/۷ درصد وبلند مدت ۹ درصد بهعنوان سودحاصل از عمليات بانك پرداخت شود واين روش با تغييرات مختصري تاكنون ادامه يافته است .
ـ مبناي قانوني تعيين سود
باتصويب لايحه قانوني ملي شدن بانكها درتاريخ ۱۷/۳/۱۳۵۸ ولايحه قانوني اداره امور بانكها در تاريخ ۳/۷/۱۳۵۸ ماده ۲ اين قانون ، مجمع عمومي بانكهارا به عنوان يكي از اركان بانكهاي كشور تاسيس كرد . ماده ۶ اين قانون كه وظايف مجمع عمومي بانكها را برشمردهاست هيچ صلاحيتي به ان در زمينه تعيين سود يا بهرهبراي سپردههاي بانكي ندادهاست . بنابراين مجمع عمومي بانكهادر اجراي ماده ۵ قانون عمليات بانكي اختياري در زمينه تعيين سود عمليات مذكور در تبصره ماده ۳ نمي توانست داشته باشد . شخص نخست وزير نيز نه عضو مجمع عمومي بانكها بوده ونه به عنوان رئيس هيات وزيران اختيار تفسير قانون ويا قانونگزاري داشته است . هنگامي كه قانون ابهام دارد وقابل اجرانيست تصميم نخست وزير ويا بخشنامه مجمع عمومي بانكها نمي تواند جانشين قانون گرديده وكمبود ان را پركند . دراين موارد بايد به مجلس رجوع كرد واين بخشنامهها براي دادگاهها الزام اور نبوده ومجاز به استناد بهانها هم نيستند . اشكار است كه اين روش صرفا به دليل نارسائي مكانيزم پيش بيني شده در قانون عمليات بانكي بدون ربا در پيش گرفته شد وبراي ان يك مبناي قانوني نميتوان يافت وهمين امر يك ايراد اساسي به شيوه بانكداري كنوني در كشورماست . درواقع بهره سپردهها بايد از سوي قانونگذار ويا برپايه شروط قراردادي ميان بانك وسپردهگذار ودر حدود پذيرفته شده در قانون وبه گونه روشن باشد همانگونهكه در قوانين پيش از انقلاب چنين مقرراتي وجود داشت .
افزون بران ، رقم سودبانكي كه از سوي مجمع عمومي بانكهادر سالهاي گذشته تعيين شده داراي ويژگيهاي بهره بانكي است . براي نمونه اين مجمع سود سپردههاي بانكي را براي سال ۱۳۷۵ چنين اعلام كردهاست :
سپرده ۵ ساله ۵/۱۸ درصد
سپرده ۳ ساله ۱۶ درصد
سپرده ۲ ساله ۱۵ درصد
سپرده۱ ساله ۱۴ درصد
سپرده كوتاه مدت ويژه باسررسيد ۶ ماهه ۱۰ درصد
تعيين رقم هاي ثابت وجداگانه براي همه سپردهها ، برحسب مدت انها ، براي همه بانكها ، براي چندين سال پياپي وبهگونهيكنواخت ، چيزي جز بهره بانكي نميتواند باشد ولو انكه نامان سود يا عنوان ديگري گذارده شود . اصولا صرف تغيير نام هيچ دگرگوني در ماهيت تعهدات بانكهادر برابر سپرده گذاران وحقوق بانكهانسبت به سپردهها به وجود نمياورد بنابراين ، اين برداشت عمومي كه نظام بانكي در كشورما در عمل تغيير بنيادي نكرده وتنها واژه « سود » ، جاي « بهره » را گرفتهاست درست بنظر ميرسد .

۶ ـ مقررات كيفري منع ربا
با وجود تجويز دريافت بهره زير عنوان صوري سود از سوي بانكها وپرداخت بهره به سپردههاي بانكي ، ماده ۵۹۵ قانون تعزيرات سال ۱۳۷۵ دريافت هرگونه مبلغي زائد بر مبلغ بدهي را ربا محسوب وبراي ان تعيين كيفر كردهاست . بند الف بند يك ماده يك قانون نحوه اجراي اصل ۴۹ قانون اساسي نيز جدايي مفهوم بهره از ربا را ناديدهگرفته و در تعريف ربا گفته است :
« رباي قرضي ، وان بهره اي است كه طبق شرط يا بنا و روال ، مقرض از مقترض دريافت نمايد » .
چنين تعريفي از « ربا » امروزه كارايي ندارد واگر قرار باشد اين ضابطه به گونه صادقانه اجرا شود همه بانكهاي كشور تعطيل خواهند شد . بنابراين لازم است با وضع مقررات تفصيلي ، نرخ بهره قانوني تعيينگردد تا بتوان با كساني كه از قوانين مربوط به نرخ بهره تجاوز ميكنند ودست به رباخواري مي زنند برخورد موثري انجام داد .

۷ ـ پيامدهاي حذف بهرهقانوني
حذف مقررات تفصيلي مواد ۷۱۲ و ۷۱۹ قانون ائين دادرسي موجب بلاتكليفي مردم و دادگاهها در زمينه نرخ بهره وزيان ديركرد وناهنجاري هايي در روابط اجتماعي گرديد :
نخست انكه بسياري از بدهكاران به دليل نبودن هرگونه ضمانت اجراي مدني ، در سررسيد پرداخت بدهي ، از انجام تعهد خودداري كرده وبستانكاران ناگزيراز رجوع به دادگاهها شدند . به درازاكشيدن دادرسي هم به زيان بدهكارنبوده ودر نهايت هم از تورم وكاهش ارزش پول سود ميبرد وحال انكه وجود يك زيان ديركرد به نرخ معقول و منصفانه مانع از تاخير بدهكار در پرداخت بدهي استواز طرح دعاوي بيهوده نيز كه به زيان جامعه است جلوگيري ميكند .
همچنين باغير شرعي دانستن بهره قانوني ، محدوديت هاي نرخ بهره از ميان برخاست . روشهاي غير مستقيم مانند مشاركت ، مضاربه ومانند انها چه در وامهاي بانكي وچه در وامهاي غير بانكي كه مدتها بساط ان برچيده شده بود دوباره برقرار گرديد وبهرههاي سنگين وظالمانه زير عنوان سود به وام گيرندگان تحميل گرديد . در وام هاي بانكي نرخ بهره ۲۴ درصد هزينه سنگيني به اشخاص ضعيف ومتوسط جامعه است . در وامهاي خصوصي كه در بازار سرمايه غير بانكي پرداخت مي شود و وامهايي كه شركت هاي نوظهور سرمايه گذاري دولتي وشبه دولتي از وجوه هنگفتي كه زير عنوان اورا مشاركت گرداوري ميكنند ، بهرههاي گزاف ۵۰ درصد وبالاتر رايج شده است .
ممنوعيت قانوني مذكور درماده ۵۹۵ قانون تعزيرات نيزكه مطلق « دريافت زائدبرمبلغ پرداختي » را ربا محسوب كرده كارساز نبودهاست . بيشتر مردم راضي نميشوند وجوه نقدي خود را بدون هيچگونه بهرهاي در اختيار وام گيرندگان بگذارند وچون قانون ، راه مستقيم و اشكار قرارداد وام وبهره قانوني را بستهاست ، بسياري از وام دهندگان به ابزارهاي ديگري چون چك ، روي اورده وبا افزودن بهرههاي سنگين به اصل مبلغ وام ، بدهكاران را زير فشار گذارده واز حربه زندان نيز براي رسيدن به مقصود كمك مي گيرند . دادگاههانيز به سختي ميتوانند ماهيت اينگونه قراردادها را شناسايي كنند وحال انكه وجود قوانين تفصيلي مربوط به قرارداد وام ونرخ بهره منصفانه در كشورهاي پيشرفته ، فلسفه وجودي اين راه هاي غير مستقيم وبهرههاي سنگين را مسدود كردهاست .

نوشتار چهارم ـ قوانين پراكنده تجويز بهره
با اعلام غير شرعي بودن وحذف مقررات بهره وزيان ديركرد ، اين عناوين بهظاهر از قراردادهاي خصوصي حذف شد ولي در نظام بانكداري اسلامي در پوشش هاي غير مستقيم وبا نام « سود » پرداخت بهرهبه سپردهگذاران ودريافت بهره از وام گيرندگان ادامه يافت . در وامهاي غير بانكي نيز افراد توانستند با كمك گرفتن از روش هاي غير مستقيم راهكارهايي براي دريافت بهره عادي يا گزاف بكاربرند . در بسياري از موارد نيز به دليل نبودن مبناي قانوني ، حقوق مردم ضايع شد و دادگاهها نيز مجوزي براي جبران زيان مردم نداشتند . اين وضعيت درجامعه امروزي قابل دوام نيست . بنابراين به تدريج شاهد وضع مقررات پراكندهاي در زمينه بهره وزيان كرد هستيم كه موارد گوناگون وميزان كارايي انها را مورد بررسي قرار مي دهيم .

۱ ـ مصوبه مجمع تشخيص مصلحت ۱۳/۱۲/۱۳۶۸
همانگونه كه ديديم با اعلام غير شرعي بودن بهره وحذف ماده ۷۱۹ قانون ائيندادرسي مدني پارهاي از بدهكاران بانكي از پرداخت بهره وام هاي خود سرپيچي كردند تاانكه قانون عمليات بانكي باتوسل به روش هاي غير مستقيم بهره بانكي را زير عنوان « سود » برقرار كرد . درسال ۱۳۶۸ مصوبهاي در مجمع تشخيص مصلحت به نام « نحوه وصول مطالبات بانكها » تدوين شد ودادگاهها ومراجع ثبتي رامكلف ساخت نسبت به وصول اين بهرهها تصميم گيري كنند . اين مصوبه چنين است :
ماده ۱ ـ كليهي وجوه وتسهيلات مالي كه بانكها تا تاريخ اجراي قانون عمليات بانكي بدون ربا مصوب ۸/۶/۱۳۶۲ مجلس شوراي اسلامي به اشخاص حقيقي و حقوقي تحت هرعنوان پرداخت نمودهاند اعم از انكه قراردادي دراين خصوص تنظيم شده يانشدهباشد ومقرر بودهاست كه بدهكار در سررسيد معينه تسهيلات مالي ووجوه دريافتي را اعم از اصل و سود وساير متفرعات مسترد دارد براساس مقررات وشرايط زمان اعطاي اين وجوه وتسهيلات قابل مطالبه و وصول است . كليهي محاكم دادگستري و مراجع قضايي ودواير اجراي ثبت مكلفند طبق مقررات وشرايط زمان اعطاء وجوه و تسهيلات رسيدگي ونسبت به صدور حكم و وصول مطالبات بانكهااعم از اصل و هزينهها وخسارات ومتفرعات متعلقه ( خسارت تاخير تاديه ، جريمه عدم انجام تعهد و غيره ) اقدام نمايند .
ماده ۲ ـ در خصوص دعاوي كه قبلا راجع به مطالبات بانكها نزد مراجع قضايي مطرح ومنجر به صدور حكم شدهاست وهزينهها ومتفرعات وجريمه تاخير تاديه وجزاي تخلف از شرط متعلقه كه وصول ان به نفع بانك مورد لحوق حكم واقع نشدهاست بانكهامي توانند تقاضاي تصحيح حكم را از مرجع صادركننده حكم بنمايند ومرجع صادر كنندهي حكم مكلف است وفق مقررات اين قانون رسيدگي واحكام صادره را تصحيح نمايد . مقررات اين قانون درمورد دعاوي كه در حال حاضر در محاكم مطرح رسيدگي است نيز اعمال ميگردد .
تبصره ـ دواير اجراي ثبت اسناد واملاك مكلفند براساس مفاد اسناد و قراردادهاي تنظيمي بين بانكها ومشتريان كه منجر به صدور اجرائيه شده اعم ازانكه عمليات اجرائي خاتمه پيداكرده يا در جريان اجراء باشد ، نسبت به وصول خسارات تاخير تاديه وساير متفرعات وهزينههاي مربوط طبق مقررات اين قانون عمل نمايند .
اين پرسش مطرح است كه اگر مصلحت كلي نظام در وصول مطالبات بانكهادر موردبهرههاي مربوط به زمان گذشته است چرا اين حق به ديگر بستانكاران داده نشود كه بتوانند در قرارداد وام ، بهره قانوني را به نرخ قانوني توافق كنند ودادگاهها نيز بتوانند نسبت به اينگونه بهرهها ويازيان ديركرد حكم صادركنند واين در حالي است كه بانك ها به عنوان اشخاص حقوق خصوصي ، عليالاصول بايد تابع قوانينومقررات مربوط به وام و نرخ قانوني بهره باشند .

۲ ـ قانون دريافت جرايم نقدي از كارفرمايان ۹/۵/۱۳۷۳
ماده يك اين قانون كارفرمايان كارگاههاي مشمول قانون تامين اجتماعي مصوب تيرماه سال ۱۳۵۴ را كه پيش از اين از پرداخت زيان دير كرد معاف كردهبود مكلف ساخته است صورت مزد وحقوق كليه بيمه شدگان وحق بيمه وبيمه بيكاري مربوط به هرماه را حداكثر تاپايان اخرين روزماه بعد به سازمان تامين اجتماعي ارسال وپرداخت نمايند . به موجب تبصره ۲ اين قانون ، كارفرماياني كه در موعد مقرر دراين قانون ، تمام يا قسمتي از حق بيمه وبيمه بيكاري مربوط به هرماه را پرداخت ننمايند علاوه بر تاديه اصل حق بيمه وبيمه بيكاري ملزم به پرداخت « جريمه نقدي مقطوع » برحسب ميزان حق بيمه وبيمه بيكاري ماهانه ، به نرخ ۱۲ درصد ، ۱۷ درصد تا ۲۲ درصد خواهد شد . شايسته ياداوري است كه مواد ۹۹ و۱۰۰ قانون تامين اجتماعي مصوب تيرماه ۱۳۵۴ خسارت تاخير تاديه وبهره مانده بدهي وزيان ديركرد را حداكثر به ميزان ۱۲ درصد درسال با الهام از ماده ۷۱۹ قانون ائين دادرسي تعيين كرده بود كه اين ميزان بهره وزيان دير كرد به موجب قانون منع دريافت خسارات وجرائم وبهره مصوب ۲۱/۴/۱۳۶۱ حذف گرديد . ولي قانون جديد پس از برقراري دوباره زيان دير كرد ، زيرعنوان « جريمه نقدي مقطوع » ميزان ان را تا ۲۲ درصد افزايش داد . افزون بران ، سازمان تامين اجتماعي در قراردادهاي خود از عناوين « عقود اسلامي » كمك گرفته وخساراتي دريافت مي كند . به نظر مي رسد قانون عمليات بانكي بدون ربا ، ويژه بانك هاست وسازمانهاي دولتي وشبه دولتي نميتوانند خود را مشمول ان دانسته واز روش هاي غير مستقيم براي دريافت بهره وزيان دير كرداستفاده كنند .

۳ ـ مصوبه مجمع تشخيص مصلحت ۱۶/۴/۱۳۷۶
مجمع تشخيص مصلحت در مقام حل اختلاف ميان مجلس وشوراي نگهبان تبصره زير را كه مورد تصويب مجلس قرار گرفتهبود تائيد كردهاست . اين تبصره به ماده ۲ قانون اصلاح موادي از قانون صدرو چك مصوب ۱۱/۸/۷۲ الحا گرديد :
« دارنده چك مي تواند محكوميت صادر كنندهرا نسبت به پرداخت كليه خسارات و هزينههاي واردشده كه مستقيما وبه طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحيه وي متحمل شده است اعم از انكه قبل از صدور حكم يا پس از ان باشد از دادگاه تقاضا نمايد » .
منظور از خسارات وهزينه هاي واردشده دراين تبصره روشن نيست . حتي اداره حقوقي وزارت دادگستري اين خسارات را تنها شامل زيانهايي دانست كه در ارتباط با طرحدعوي متوجه دارنده چك مي شود مانند هزينه دادرسي ، هزينه برگها ، كارشناس ، حقالوكاله ومانند انها .
با انكهاين تبصره به عنوان يك قانون در اصل به تصويب مجلس رسيده وتفسير قانون نيز به عهده مجلس مي باشد ولي مجمع تشخيص مصلحت سرخود درمقام تفسير ان برامد ودر پاسخ به پرسشي در اين زمينه كهايا اين مصوبه شامل خسارت تاخير تاديه مي باشد يا نه واگر پاسخ اري است ، مبناي محاسبه اين خسارت چه مي باشد ، درمتن تازهاي در تاريخ ۱۷/۱۱/۱۳۷۷ اين مصوبه را چنين تفسير كرد :
« ماده واحده : منظور از عبارت « كليه خسارات وهزينههاي واردشده . . . » . . . خسارت تاخير تاديه بر مبناي نرخ تورم از تاريخ چك تازمان وصول ان كه توسط بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران اعلام شده ، هزينه دادرسي وحق الوكاله براساس تعرفههاي قانوني است »
اگر چه پرداخت زيان دير كرد در مورد هرگونه بدهي واز جمله چك ، منصفانه ميباشد ولي لازم است نرخ ان نيز در قانون پيش بيني شود . افزون بران چون در بسياري از موارد ، چك بهابزاري براي پرداخت وام وتحميل بهرههاي گزاف تبديل شدهاست ، پرداخت خسارت تاخير تاديه در روند دادرسي درواقع موجب تحميل بهره بيشتر به بدهكاران ميگردد كه توان پرداخت ان را نخواهند داشت . بنابراين در زمينه بهره وزيان دير كرد ميبايست صلاحيت انحصاري قانونگزاري مجلس حفظ شود وبا تدوين يك لايحه قضايي دراين زمينه همه زواياي ان مورد توجه دقيق قرار گيرد .

۴ ـ قانون الحا دو تبصره بهماده ۱۵ اصلاحي
قانون عمليات بانكي ، مورخ ۱۰/۱۲/۱۳۷۶
همانگونه كه پيش از اين ديديم شوراي نگهبان در اظهار نظرهاي خود مواد ۷۱۹ ائيندادرسي مدني وبخشي از ماده ۳۴ قانون ثبت را كه خسارت تاخير تاديه را تجويز كردهبود ، غير شرعي اعلام كرد واز ان پس دادگاهها واداره اجراي ثبت از تصميم گيري در زمينه حقوق بستانكاران منع شدند . هرچند قانون عمليات بانكي بدون ربا با برقرار ساختن روشهاي غير مستقيم تاحدودي موانع دريافت بهره را از پيش پاي بانكها برداشت وبانكها در قراردادهائي كه بامشتريان در پرداخت وام ميبندند زير عنوان سود ، بهره مورد نظر را با نرخهاي سنگين در قرارداد درج ميكنند ولي دراين ميان زيان ديركرد ناشي از نقض قرارداد از سوي مشتري نميتواند مشمول عنوان سود مقرر دراين قراردادها باشد . قانون عمليات بانكي نميتوانست از چارچوب ظاهر سازي خود بيرون رفته وچنان تفسير شود كه بانكها بتوانند برپايه ماده ۵ اين قانون كه سخن از « منافع حاصل از عمليات مذكور در تبصره ماده ۳ اين قانون » به مياناورده ويا بندهاي ۱و۲و۳ ماده ۲۰ كه تعيين حداقل ويا حداكثر سهم سود بانكها را در اختيار بانك مركزي قراردادهاست ، از بدهكاراني كه در موعد مقرر از بازپرداخت وامهاي دريافتي خودداري ميكنند زيان دير كرد را نيز مطالبه نمايند . زيرا اين مقررات به گونه روشن تنها ناظر به سود يا بهره قراردادي هستند كه در پوشش روشهاي غير مستقيم از سوي بانكها قابل مطالبه دانسته شدهاند . بههمين دليل پارهاي از دادگاهها ودواير اجراي ثبت ، در مورد زيان دير كرد وديگر خسارات موضوع درخواست بانكها به حذف وغير شرعي شناخته شدن ماده ۷۱۹ ومقررات زيان ديركرد از سوي شوراي نگهبان استناد كرده وازصدور راي در اين زمينه خود داري ميكردند . دراين مورد نيز به جاي حل مسئله زيان دير كرد به گونه اصولي و تصويب يك قانون كه حقوق همه بستانكاران را حفظ كند ، دولت وبانك مركزي در صدد حفظ حقوق بانكها برامدند ودر ماده واحدهاي دو تبصره را به ماده ۱۵ قانون عمليات بانكي بدون ربا افزوده وبه تصويب مجلس رساندند . به موجب تبصره يك اين قانون :
« كليه وجوه وتسهيلات اعطايي كه بانكها در اجراي اين قانون به اشخاص حقيقي و حقوقي پرداخت نموده يا مينمايند وبرابر قراردادهاي تنظيمي مقررشده باشد كه اشخاص مذكور در سر رسيد معيني ، وجوه وتسهيلات دريافتي را به انضمام سود و خسارت و هزينههاي ثبتي واجرايي ، دادرسي وحق الوكاله را بپردازند ، در صورت عدم پرداخت واعلام بانك بستانكار ، قابل مطالبه و وصول است وكليه مراجع قضايي ودواير اجراي ثبت ودفاتر اسناد رسمي مكلفند براساس مفاد اسناد و قراردادهاي تنظيمي نسبت به صدور حكم واجرائيه و وصول مطالبات بانك ، طبق مقررات اين قانون اقدام نمايند . »
هر چند با تصويب اين تبصره مشكل بانكها حل شد ولي اين پرسش مطرح ميشود كه چگونه شوراي نگهبان مطالبه زيان دير كرد را در مورد بانكها كه از موسسات حقوق خصوصي هستند به سادگي تائيد كرد ولي در طول سالهاي گذشته پيوسته ماده ۷۱۹ قانون ائين دادرسي مدني ومقررات زيان ديركرد مذكور در ماده ۳۴ قانون ثبت ومانند انها را غير شرعي دانست ونظر برحذف انها داد وسپس چرا اين نظر را در مورد خسارت تاخير تاديه به گونه عام بكار نبردهاند تااين مسئله به گونه اصولي در روابط بدهكاران وبستانكاران حل وفصل گردد .
اين تبصره ، نارسايي قانون عمليات بانكي بدون ربا رانيز اشكارتر ميسازد . همانگونه كه پيش از اين ديديم اين قانون از جهت شيوه محاسبه بهره يا سود قابل اجرا نبود واز طريق صدور بخشنامه وتعيين درصدهاي گوناگون برحسب مدت سپرده ، عملا مفهوم بهره را جايگزين مفهوم حقوقي سود ساختند . پس از گذشتن ۱۴ سال از هنگام تصويب ان قانون با ناديده گرفتن ادعاهاي قبلي خود در زمينه حذف ربا وبهره وتحميل چارچوبهاي صوري وكاغذ بازي به بانكها با تصويب اين تبصره ، مشروعيت زيان دير كرد را نيز پذيرفتند تا بانكها بتوانند روابط قراردادي خود را با مشتريان ادامه دهند ودادگاهها ومراجع ثبتي بتوانند در صورت تاخير وام گيرندگان از انجام تعهدات خود ، زيان ديركرد را مورد حكم قراردهند . دراينصورت ايا بهتر نبود به جاي افزودن اين شاخ و برگها ، اصل اين قانون كنار گذارده شود وهمان مواد گذشته را به گونه اشكار لازمالاجرا اعلام كنند ؟

۵ ـ تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ائين دادرسي مدني ۵/۲/۱۳۷۹
به موجب اين تبصره :
« خسارت عدم النفع قابل مطالبه نيست وخسارت تاخير تاديه در موارد قانوني ، قابل مطالبه مي باشد . »
پيشبيني ضرر ناشي از فوت منفعتي كه از انجام تعهد حاصل مي شدهاست در ماده ۷۲۸ قانونائين دادرسي مدني سال ۱۳۱۸ از نواوري هاي حقوق ايران بودهاست . بند۳ ماده ۹ قانونائين دادرسي كيفري سابق ( بااصلاحاتسال ۱۳۵۲ ) نيز « منافعي كه ممكنالحصول بودهودر اثر ارتكاب جرم ، مدعي خصوصي از ان محروممي شود » را قابل مطالبه دانسته بود . اين بندعينا در ماده ۹ قانون جديد ائين دادرسي كيفري دادگاههاي عمومي كه در تاريخ ۱۸/۷/۱۳۷۸ در روزنامه رسمي انتشار يافته تكرار شدهاست . بنابراين حذف خسارت عدمالنفع در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قابل توجيه نيست واز بحث ما بيروناست . ولي پيش بيني خسارت تاخير تاديه دراين تبصره نيز همراهبا حكم روشني نيست . اين تبصره خسارت تاخير تاديه را « در موارد قانوني » قابل مطالبه دانستهاستولي هيچ روشن نيست كه اين موارد ، كدام هستند . قانونبايد در زمينه هر موضوعي حكم صريحداشتهباشد . به ديگر سخن اين تبصره با اوردن عنوان خسارت تاخير تاديه در حقيقت در برگيرنده هيچ حكم مثبت يا منفي از نظر قانوني نيست . از سوي ديگر ماهيت حقوقي بهره ، جبراني است كه قانون مجازدانسته يا طرفين براي بكار بردن پول يا چشمپوشي از بكاربردنان ويا حبس ان تعيينكردهاند . بنابراين بهره به اين دليل به وام دهنده پرداخت مي شود كه او از بكار بردن پول خود در مدت وام چشم پوشي كرده و درواقع از منافع ممكنالحصول ديگر محروم شدهاست . ودر نتيجه حذف خسارت عدمالنفع در اغاز اين تبصره با پيش بيني خسارت تاخير تاديه در دنباله ان داراي نوعي ناسازگاري است .

۶ ـ ماده ۵۲۲ قانونائين دادرسي مدني ۵/۲/۱۳۷۹
به موجب اين ماده :
« در دعاوي كه موضوعان دين واز نوع وجه رايج بوده وبا مطالبه داين و تمكن مديون ، امتناع از پرداخت نموده ، درصورت تغيير فاحش قيمت سالانه از زمان سررسيد تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبكار ، دادگاه با رعايت تناسب تغيير شاخص سالانه كه توسط بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران تعيين ميگردد محاسبه ومورد حكم قرار خواهد داد مگر اين كه طرفين به نحوه ديگري مصالحه نمايند . »

پس از گذشتن حدود ۲۰ سال از حذف مقررات قانون مدني وائين دادرسي مدني در زمينه بهره وزيان ديركرد ، تصويب ماده ۵۲۲ از سوي مجلس نشان دهنده ضرورت بهره وزيان دير كرد در نظام دادگستري كشور ما مي باشد . با اين حال نويسندگان اين ماده با وجود مواد روشن ۷۱۲ ، ۷۱۹ ، تا ۷۲۶ قانونائين دادرسي مدني ، كار مثبتي انجام ندادهاند . ماده ۵۲۲ از جهت نظري و عملي قابل انتفاد است :
الف ـ ماده مزبور ، زيان دير كرد رابرپايه « تغيير فاحش شاخص قيمت سالانه » كه منظورازان « بهاي اقلام گوناگون كالا وخدمات » دريك دوره زماني معين مي باشد تجويز كردهاست . به ديگر سخن زيان دير كرد را به مفهوم جبران تورم وكاهش تدريجي ارزش پول تفسير ميكند . وحال انكه بهره از نظر مفهوم حقوقي عنوان مستقلي است هرچند كه تورم نيز مي تواند از اجزاء تشكيل دهنده نرخ بهرهباشد . در كشورهايي كه كاهش ارزش پول بيشتراست نرخ بهره هم بالاتر مي باشد ولي اين به معناي ان نيست كه بهره صرفا جبران كاهش ارزش پول باشد . حتي در كشورهايي كه تورم وكاهش ارزش پول وجود نداردواز پول قدرتمندي برخوردار هستند ، بهره داراي فلسفه وجودي است وبانك ها به سپردهها بهره پرداخت ميكنند وقوانين مدني ، بهره قراردادي وزيان دير كرد را تجويز مي كنند . به ويژه در دوران گذشته كه پول كاغذي رايج نبوده و طلا ونقره مسكوك ، ابزار مبادله كالاها وخدمات بودهاند با وجود ارزش ذاتي طلا ونقره ، مسئله بهره ، جايگاه حقوقي خود را داشته است . همچنين قواعد حقوقي ديگري چون اتلاف ، تسبيب و لاضرر نيز كه در حقوق مدني هريك جايگاه ويژه خود را دارند نمي توانند مبناي حقوقي بهره ويا زيانهاي حاصل از عدم انجام تعهديا تاخير در اجراي ان قرار گيرند وذكر اين مباني حقوقي در ماده ۵۱۵ جديدائين دادرسي مدني نيز قابل انتقاد است . براي بهره قراردادي وزيان دير كرد در قراردادهاي وام ودعاوي كه موضوعان وجه نقداست بايد مبناي حقوقي مستقلي جستجو شود كه مادر
بالا
فهرست اصلي

 *English
Lawyer Search <  
Francias* 

 *كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
 *مصوبات
 *مجمع عمومي
 * شوراي اجرائي
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *مركز
 *فارس
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي
 *بوشهر
 *زنجان
 *لرستان
 *کرمان


امور وكلا و كارآموزان  *فهرست اسامي
 *مصوبات كانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا

طرح‌ها و لوايح وكالت
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *مجله حقوقي
 *نشريه داخلي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *لوايح و اوراق
 *مراجع رسيدگي
 *پرسش و پاسخ

سايتهاي‌اطلاع‌رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي