مجله كانون وكلاي دادگستري مركز
دوره جديد شماره ۸ ( شماره پياپي ۱۷۷ )
(صفحه۸)
فهرست اصلي
فهرست:

  * ترتيب دلايل - دكتر عبدالرسول دياني كارآموز وكالت
-------------------------------------------------------------


  * ترتيب دلايل - دكتر عبدالرسول دياني كارآموز وكالت

دكتر عبدالرسول دياني
كارآموز وكالت

ترتيب دلايل

ماده ۲۸۵ قانون مدني دلايل اثبات دعوا را بر پنج امر دانسته است . همچنين آئين دادرسي مدني از اصول عمليه استصحاب و برائت نيز در بين دلايل حكمي سخن به ميان آورده است و در قسمت دلايل موضوعي يا ادله اثبات دعوي ، تحقيق محلي ، معاينه محل و كارشناسي را نيز به رديف دلايل افزوده است .
اين در حالي است كه هيچ گونه ترتيبي بين مجموعه اين دلايل چه در قانون مدني و چه در قانون آيين دادرسي مدني مقرر نشده است ، عليرغم اينكه ارزش اثباتي اين دلايل يكسان نيست .
ما در اين تحقيق از كليه دلايلي كه ميتوانند مستند حكم قرار گيرند ، دليل به معناي عام ياد ميكنيم . البته هر چند تقسيمبندي دلايل به اصل و اماره و دليل به معناي اخص در خصوص دلايل استنباط احكام كه از موضوعات علم اصول است نيز ديده ميشود ولي ما در اين تحقيق بر تقسيمبندي ادله اثبات دعوي كه بيشتر از موضوعات آئين دادرسي و حقوِ مدني است تاكيد داريم و منظور ما از دليل عمدتاً آن دليلي است كه براي اثبات حق و يا دعوا مورد استفاده قرار ميگيرد .
اگر بخواهيم ادلهاي كه مستند حكم قاضي براي صدور حكم قرار ميگيرد را از جهت دلالت آنها بر واقع تقسيمبندي كنيم ، ميتوانيم آنها را بر سه نوع منقسم بدانيم . بنابراين ، « قالب » دليل حكمي و يا موضوعي از يكي از اين سه حالت فراتر نميرود .
۱ ـ اصول عمليه يا اصول عقليه ( Fictions )
۲ ـ امارات ( Presumptions )
۳ ـ دلايل به معناي اخص ( بينه )
اجمالاً اينكه اگر علم عادي از طريق بينه شرعيه مثل شهادت شهود وجود داشته باشد ، دادرس طبق آن عمل ميكند . علمي كه بدين طريق براي قاضي پيدا ميشود ، حجت است و حجيت آن هم مجعول نميباشد ولي در هنگام نبودن چنين علمي ، چنانچه ظني براي دادرس وجود داشته باشد ، در صورتي كه قانونگزار براي چنين ظنوني اعتبار قائل شده باشد ، دادرس موظف است طبق آن عمل كند يعني مبناي حجيت چنين حكمي ، كاشف بودن ظن از واقع به طور نوعي ميباشد و البته شارع نيز اين نوع ظن را در برخي موارد حجت دانسته است . ولي اگر هيچ گونه دليل و يا وجه راجح معتبري وجود نداشته و قاضي در مقام شك و ترديد مطلق قرار گيرد ، به اصولي تحت عنوان اصول عمليه و يا اصول عقليه پناه ميجويد كه عملاً تكليف قاضي و اصحاب دعوي را مشخص ميكند يعني موجب فيصله دعوي شده و بدين ترتيب دادرس را از حيراني در ميآورند . ما اين دلايل را به طور جداگانه مورد بررسي قرار ميدهيم .

۱ ـ اصول عمليه
بحث اصول عمليه يكي از مباحث مهم علم اصول فقه است كه مورد مطالعه دقيق فقهاي بزرگ اسلام قرار گرفته و درباره آنها و حدود دلالتشان كتابها نوشته شده است . به هر حال ممكن است مستند حكم قاضي يكي از اصول عمليه باشد كه هم عنوان ادله حكمي و هم در شكل دليل موضوعي كاربرد فراوان دارد . مجراي اصول عمليه ، مقام « شك مطلق » است . يعني در موقعي به اين اصول استناد ميشود كه امر داير باشد بين دو مورد و هيچ يك از آن دو بر ديگري ترجيح يا غلبه نداشته باشد . در چنين صورتي ، بنا به حكم عقل ، يكي از دو وجه ، بر وجه ديگر برگزيده ميشود . از همين رو است كه به اين اصول ، اصول عقليه ميگويند زيرا مستند ترجيح يك طرف بر طرف ديگر حكم عقل است . به اين اصول اصول عمليه نيز ميگويند ، زيرا در مقام عمل ما را از شك و ترديد ميرهانند . يعني فقط دستورالعمل هستند و تنها عملاً تكليف مسايل قضايي را روشن ميكنند . بنابراين ، حكمي كه شارع در مورد ترديد شخص نسبت به احكام قرارداد نموده در اصطلاح فقها « حكم ظاهري » و يا « حكم واقعي ثانوي » است نه « حكم واقعي اولي » . به هر حال ، عمده اين اصول كه مبناي حكم ظاهري قرار ميگيرند اصل استصحاب ، اصل برائت ، اصل اشتغال و تخيير ميباشند . البته اصول ديگري هم مثل اصل تاخر حادث و اصل عدم و . . . نيز وجود دارند كه مآلاً به يكي از اين ۴ اصل برميگردند .
در موارد بسياري قانونگزار ايران به اين اصول تمسك كرده است .
ما در ادامه چند نوع از انواع اصول عمليه را برميشمريم و مجراي هر كدام را توضيح ميدهيم .
اجمالاً اينكه چنانچه در مقام جهل مطلق بوجود حكمي باشيم و به اصطلاح فقهي مواجه با « عدم بيان » حكم بشويم ، اصل برائت را جاري ميكنيم . اگر چنانچه حالت سابقهاي براي حكم و يا موضوع آن متصور باشد ، مجرا ، مجاري اصل استصحاب خواهد بود و اگر علم اجمالي به وجود تكليف داشته باشيم ، و « احتمال عقاب » برود اصل اشتغال يا احتياط را جاري ميكنيم . و دو اصل تساقط و تخيير نيز راهحلهاي متصور در مقام تعارض دو دليل در فرض « عدم رحجان » يكي بر ديگري است .
الف ـ اصل برائت
اصل برائت يكي از اصول عمليه مهم است كه نه تنها قانونگزار ايران بلكه قانونگزاران ديگر نيز در موارد بسياري به آن تمسك نمودهاند . بعضي از حقوقدانان اصل برائت و يا اماره برائت را لازمه آزاديهاي اساسي در جامعه دانستهاند . موارد استناد به اين اصل هم در امور مدني و هم در امور كيفري به چشم ميخورد . در اصل ۳۷ قانون اساسي آمده است : اصل برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نميشود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد . بر مبناي همين اصل ، در اصل ۱۶۶ قانون اساسي دادگاهها موظف به صدور احكام مستدل و مستند به مواد قانون و اصولي كه براساس آن حكم صادر شده ، گرديدهاند .
در امور مدني در ماده ۱۹۷ آيين دادرسي مدني جديد آمده است : اصل برائت است بنابراين ، اگر كسي مدعي حق يا ديني بر عليه ديگري باشد بايد آن را اثبات كند . . .
در امور كيفري ، اصل بر برائت متهم است مگر اينكه دليل قاطع بر مجرميت وي موجود باشد . لذا براي مجرم قلمداد كردن فرد بايد دليل قاطع وجود داشته باشد . اين الزام به قطعيت داشتن دلايل در حقوِ جزا ، در حقوِ مدني و تجارت به اين شدت وجود ندارد زيرا در امور كيفري باحيثيت ، آزادي و چه بسا جان افراد بازي ميشود . يك دليل غير موجه ميتواند فرد را به چوبه دار بفرستد و يا مجرم خطرناكي را از مجازات برهاند . در اين رابطه ، اصل ۳۷ قانون اساسي مقرر ميدارد : اصل برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نميشود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح اثبات گردد . در حقوِ فرانسه و قوانين بينالمللي كه به نحوي از اصل برائت سخن به ميان ميآورند از واژه « اماره » استفاده شده است . با اين حساب ، برائت در امور كيفري بيشتر به اماره شبيه است و در حقوِ فرانسه نيز تحت همين عنوان از آن ياد ميشود . در حالي كه در حقوِ ما بدون وجود تفاوت بين امور كيفري و امور مدني در هر دو مورد نوعي اصل عملي محسوب گرديده است . در فرانسه نيز برخي حقوقدانان آن را يك اصل كلي دادرسي دانسته و عدهاي آن را يك اماره قانوني واقعي قلمداد كردهاند .
البته به نظر ميرسد اصل برائت در امور مدني و امور كيفري يكسان اجرا نشود . در امور مدني علم اجمالي به وجود تكليف ، مجراي اصل برائت نيست در حالي كه در امور كيفري اين اصل در تمامي مراحل آئين دادرسي حاكم است . در امور كيفري مجرم چه در حال ارتكاب جرم مشاهده شود چه بعداً دستگير شود جرم نيز هر چقدر بزرگ باشد بايد به گونهاي با وي عمل شود كه اعمالش از نظر حقوِ جزا بدون ايراد باشد البته مشروط بر اينكه اماره مجرميتي ، بار اثبات را بر عهده مجرم نياندازد .
ب ـ اصل استصحاب
اصل استصحاب نيز موضوع مواد بسياري در قوانين موضوعه كشور ماست . مثلاً در تبصره ۳ ماده ۱۵۵ ( آ . د . ك . جديد ) در مورد كسي كه فسق او قبلاً محرز شده و توبه كرده است ولي ترديد داريم عدالت سابق وي برگشت شده باشد ، مقتضي تمسك به اصل استحصاب اين است كه تا احراز تغيير در اعمال او و اطمينان از صلاحيت و عدالت وي ، شهادتش پذيرفته نشود . همچنين در ماده ۱۹۸ ( آ . د . م . جديد ) آمده است در صورتي كه حق يا ديني بر عهده كسي ثابت شد اصل بر بقاي آن است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود . بعضي اصوليون براي استصحاب ارزش بالاتري نسبت به اصل قائل شدهاند . آنها ميگويند استصحاب ، فرش امارات و عرش اصول است يعني مقامي بالاتر از اصل
و پايينتر از اماره دارد . شايد علت چنين قولي ، ظني است كه در بقاء ماكان نسبت
به زوال آن وجود دارد . ايجاد يك وضعيت جديد دليل لازم دارد . حادث ، علت ميخواهد .
ج ـ اصل عدم
اصل عدم يا استصحاب عدمي يكي از مصاديق همان اصل استصحاب است كه در موارد مختلف قانونگزار به آن استناد كرده است و در بحث ادله نيز جايگاه به سزايي دارد . مبناي تمسك به اين اصل اين است كه همه چيز از عدم بوجود آمده است لذا براي اثبات وجود چيزي بايد دليل اقامه كرد . قاعده معروف البينه علي المدعي و اليمين علي من انكر نيز از همين اصل مهم اخذ شده است . اين قاعده به طور موجز در ماده ۱۲۸۵ ( ِ . م . ) آمده كه ميگويد : هر كس مدعي حقي باشد ، بايد آن را اثبات كند . . .
مثال ديگر براي اصل عدم ، ماده ۸۷۶ ( ِ . م . ) است كه ميگويد : با شك در حيات حين ولادت ، حكم وراثت نميشود . دليل عدم حكم به وراثت اين است كه در اصل تحقق شرط وراثت كه حيات طفل باشد ، ترديد وارد شده است . بنابراين ، حالت متيقّن سابقي وجود ندارد كه بتوان استصحاب را جاري كرد .
لازم به گفتن است كه متعلق اصل عدم بايد امري وجودي باشد يعني نميتوان متعلق آن را از امور عدمي مثل جهل قرار داد . لذا نميتوان گفت « اصل عدم جهل » بلكه بايد گفت « اصل عدم علم » هر چند مآلاً نتيجه هر دو يكي بشود . البته « اماره جهل » درست است همان طوريكه اماره علم نيز ممكن است ، اما امري كه خود عدمي است نميتواند متعلق اصل عدم قرار گيرد . مثلاً در باب خيارات گفته شده ذيالخيار بايد عالم به حق فسخ و همچنين عالم به فوريت آن باشد حال اگر شخصي مثلاً در عقد نكاح مدعي شود پس از گذشت چندين سال من جاهل بودم به اينكه عنن موجبي براي تمسك به فسخ نكاح است ، نميتوان به اصل عدم جهل استناد كرد بلكه اگر هم تمسك به اصل عدم در مثال فوِ صحيح باشد ، بايد اصل عدم علم باشد و مقتضي آن اين است كه سخن مدعي جهل به حق اعمال خيار ، مقدم داشته شود .
سخن در باب اصل را به همين جا خاتمه ميدهيم و براي توضيحات بيشتر به كتاب مباني استنباط حقوِ اسلامي آقاي دكتر ابوالحسن محمدي ، گفتار نهم ارجاع ميدهيم .

۲ ـ امارات
دومين قالب براي مستندات حكمي و موضوعي قاضي ، امارات ميباشند . وفق قانون مدني ، امارات بر دو نوعند : امارات قانوني و امارات قضايي . اماره از حيث دلالت بر واقع ، بعد از اصل قرار دارد زيرا مبناي اماره ، غلبه است يعني يكي از دو وجه غالب ميباشد . در علم فقه به دليل ، اماره اطلاِ ميگردد ولي امارهاي كه در بحث ادله اثبات دعوا در رديف دلايل بشمار آمده است ، دليل شرعي به معناي خاص نيست بلكه يك نوع پيش فرض قانوني است .
در حقوِ فرانسه ، معادل اماره كلمه Presumption را داريم كه از فعل Presumer گرفته شده است و به معناي « پيش فرض قلمداد كردن » است لذا اماره در علم حقوِ به معناي « پيش فرض قانوني » است .
قبل از بيان تفاوت اصل و اماره وجوه تشابه آنها را متذكر ميشويم :
هم اصل و هم اماره ، در مقام فقد دليل ، بكار ميروند ( الاصل دليل حيث مالا دليل ) و هر دو در مقام فصل دعوا كاربرد دارند . بعلاوه در هر دو مورد اصل و اماره مصلحتي مورد نظر قانونگزار ميباشد و اميد اصابت به واقع ، انگيزه او قرار ميگيرد .
اما وجوه افتراِ اصل و اماره چيست ؟
علي رغم اينكه در بين دلايل اثبات دعوا ، اماره كمترين دلالت را بر واقع دارد ولي بر اصل عملي مقدم است . در حقيقت ، حكمي كه از راه اماره بدست ميآيد ، حكمي واقعي است و احتمال اصابت آن به واقع بيشتر است ، در حالي كه حكمي كه از راه اصل بدست ميآيد حكمي ظاهري است و از نظر اصابت به واقع در مرتبه ضعيفتر از اماره قرار دارد . يعني در صورتي كه امارهاي قائم شود موضوع اصول عملي را برميدارد زيرا در صورت قيام ظن معتبر مجالي براي مورد « احتمال عقاب » كه موضوع اصل اشتغال است و يا « عدم بيان » كه موضوع اصل برائت است و « عدم رجحان » كه موضوع تخيير است ، باقي نميماند .
تفاوت ديگر اصل و اماره اين است كه گسترش آثار حكمي كه از اجراي اصل به دست ميآيد به دلايل و آثار عقليه ، مورد ترديد فقهاي متاخر قرار گرفته است و به اصطلاح فقهاء ، اصل دليل سلبي است و اطلاِ ندارد . لوازم عقلي عقد تحت عنوان اصل مثبت ( به كسر باء ) توسط شيخ انصاري مورد بررسي قرار گرفته است كه به نظر ميرسد براي اولين بار اين بحث در حوزه انديشه علم اصول وارد شده باشد . بر اين مبناء
اصل نميتواند آثار و لوازم عقلي حكمي كه از اين طريق ثابت ميشود را ثابت كند
در حالي كه بر مبناي اماره ميتوان حكم را به لوازم عقلي ( و بعضا عرفي ) نيز سرايت داد . به اصطلاح عاميانه ، اصل سمبه پرزوري نيست . البته مثالهايي كه در فقه در اين خصوص وجود دارند . بعضا لوازم و آثار عقلي محض ، با آثار و لوازم شرعي آميخته شده است .
مثال اول
اگر بر مبناي اصل عدم ، حيات مردي استصحاب شود ، نميتوان اگر زوجه اين مرد در اين مدت ، مرتكب زنايي شده باشد آن زنا را زناي محصنه تلقي كرد و حكم به رجم زن داد ، مسئله را توضيح ميدهيم :
اگر دو نفر كه رابطه توارث با هم دارند فوت كرده باشند و تاريخ وفات يكي معين باشد ، مقتضي تمسك به اصل عدم ، اين است كه بگوييم كسي كه تاريخ وفاتش مجهول است ، تا زمان وفات شخص معلوم الوفات ، مرده است . اما اين امر يك لازمه عقلي دارد و آن اينكه حالا كه قبل از او نمرده است ، پس بعداً مرده است . اين نتيجه « پس بعداً مرده است » ، لازمه عقلي « قبلاً نمردن » اوست . اگر اصل مثبت را حجت ندانيم بر اين لازمه عقلي ، اثري از آثار را نميتوانيم مترتب كنيم و لذا اگر زن كسي كه تاريخ وفاتش مجهول است در مدتي كه حيات وي استصحاب ميشود مرتكب زنايي شده باشد ، اين زنا زناي محصنه نيست . حداكثر چيزي كه از اصل عدم ( وفات ) عايد ميشود اين است كه فرد مجهولالوفات تا زمان وفات شخص معلومالوفات نمرده بوده است . يعني اصل استصحاب عدمي فقط تكليف حيات فرد مجهولالوفات را تا تاريخ وفات شخص معلومالوفات معين ميكند ولي نسبت به بعد از آن تاريخ هر چند ميتواند بنا به حكم عقل دلالت داشته باشد ، ولي بنا به اين اصل دلالتي ندارد . بنابراين هر چند شكي نيست كه اگر شوهر نمرده باشد زن او زن شوهردار محسوب شده و شرايط احصان را دارد ولي بنا به عدم حجيت اصل مثبت نميتوان اثر شرعي رجم كه بر شوهردار بودن زن استوار ميگردد را در اين مثال مترتب بدانيم .
مثال دوم
اگر كسي چيزي را در زماني خريده باشد و سپس قيمت آن جنس كاهش پيدا كرده اما تاريخ وقوع عقد معلوم نباشد و خريدار بخواهد با تمسك به خيار غبن ، عقد را فسخ كند . در اين مثال در اصل وقوع كاهش قيمت و همچنين در زمان آن ، بين مشتري و فروشنده اختلاف نيست ، بلكه اختلاف در زمان وقوع عقد است . از اين نظر كه آيا تاريخ وقوع عقد قبل از تاريخ كاهش قيمت بوده است يا بعد از آن ؟ مغبون مدعي شود زمان وقوع عقد بعد از زمان كاهش قيمت بوده است و از اين رو حق خيار غبن را براي خود ثابت بداند ولي غابن مدعي باشد زمان وقوع عقد بعد از تنزل قيمت بوده است و لذا براي مغبون خيار غبن وجود ندارد .
راه حل در چنين موردي كه تاريخ يكي از دو واقعه مسلم باشد تمسك به همان اصل عدم است كه البته نتيجه تمسك به اين اصل ، اعتقاد به تاخر حادث است . وفق اصل عدم يا استصحاب عدمي ميگوييم حادثهاي كه تاريخ وقوعش مجهول است ( امر حادث ) تا زمان وقوع واقعهاي كه تاريخ تحقق آن معلوم است اتفاِ نيافتاده بوده است . يعني در مثال فوِ ، جريان اصل عدم ، مقتضي اين است كه بگوييم « عقد » كه تاريخ وقوعش مجهول است ( امر حادث ) بعد از « كاهش قيمت » كه زمان تحقق آن معلوم است ، حادث نشده است . اما اينكه عقد بر جنس « قيمت كاهش يافته » واقع شده باشد ، اين لازمه عقلي تمسك به اين اصل است كه با اصل عدم ثابت نميشود . يعني اينكه اگر عقد قبل از كاهش قيمت انجام نگرفته باشد ، حتماً بعد از آن انجام گرفته است ، اين لازمه عقلي است . يعني عقل اقتضاء ميكند كه اگر عقد قبل از تغيير قيمت به وجود نيامده باشد . پس حتماً بعد از تغيير قيمت به وجود آمده است . اگر ما اصل مثبت را حجت ندانيم بر اين لازم عقلي اثري از آثار را مترتب نخواهيم دانست .
وفق قانون مدني در ماده ۴۱۶ اگر عقد قبل از كاهش قيمت بوده باشد خيار غبن وجود ندارد زيرا آنچه ملاك در تحقق غبن است غبن در حين معامله ميباشد . اگر در زماني كه مشتري اقدام به خريد كرده است قيمت هنوز كاهش پيدا نكرده باشد و بعد از انعقاد عقد قيمت پايين آمده باشد ديگر مشتري نميتواند با استناد به خيار غبن عقد را فسخ كند ولي اگر اول كاهش قيمت حاصل شده باشد و سپس عقد واقع گرديده باشد در حقيقت عقد بر جنس قيمت كاهش يافته واقع شده و لذا در اين صورت خيار غبن براي وي ثابت است .
به هر حال با استصحاب فقط ثابت ميشود كه در زمان كاهش قيمت هنوز عقد محقق نشده بوده است ولي اينكه بعداً واقع شده لازمه عقلي قبلاً واقع نشده ميباشد . اصل مثبت ميگويد بر اين لازم عقلي اثري از آثار شرعي مترتب نيست يعني اگر لازمه تمسك به اين اثر عقلي اين باشد كه بگوييم خيار غبن براي مشتري ثابت است ، نميتوان خيار غبن را براي وي ثابت دانست . اين لازم ، لازمه عقلي است و شيخ انصاري در تنبيه ششم از كتاب رسائل خود ميگويد : اصل مثبت حجت نيست .
نتيجه اينكه اگر بر سر اصل تغيير قيمت و تاريخ آن اتفاِ داشته باشند ، با اينكه
اصل عدم تقدم عقد بر تغيير كه به نفع مغبون تمام ميشود ، بايد حاكم باشد ولي وقتي
به نفع مغبون تمام ميشود كه ما لازم عقلي آن را نيز با اصل بتوانيم ثابت كنيم . اينكه عقد بعد از تغيير حاصل شده است اين حكم عقل و لازم عقلي است و با استصحاب نميتوان عقلي را اثبات كرد . بنابراين مغبون نميتواند خيار غبن داشته باشد ، يعني اگر عقدي واقع شد و ندانيم لازم است يا غير لازم ، اصاله اللزوم كه نوعي اماره است حاكم ميباشد .
البته ذكر اين نكته لازم است كه عدهاي از فقهاء استصحاب را از باب اماره حجت دانستهاند كه وفق نظر ايشان ميتوان حكم مستند به اصل استصحاب را به لوازم عقلي نيز سرايت داد . از نظر ايشان حجيت استصحاب نه به خاطر اين است كه يكي از كنكاشهاي عقلي بشمار ميرود بلكه به خاطر اين است كه خود شارع آن را مستقيماً دليل استنباط قرار داده است . البته قانون مدني در ماده ۸۷۴ ظاهراً اصل مثبت را حجت دانسته است . اين ماده ميگويد اگر اشخاصي كه بين آنها توارث باشد بميرند و تاريخ فوت يكي از آنها معلوم و ديگري از حيث تقدم و تاخر مجهول باشد فقط آنكه تاريخ فوتش مجهول است از آن ديگري ارث ميبرد . در اين ماده ارث بردن كه يك حكم شرعي است بر لازم عقلي تمسك به حكم برگرفته از استصحاب مترتب شده است . زيرا در اثر تمسك به استصحاب فقط معلوم ميشود كه شخص مجهولالوفات قبل از شخص معلومالوفات نمرده است ولي لازم عقلي « قبلاً نمرده » ، « بعداً مردن » است . بر اين « بعداً مرده است » حكمي و اثري از آثار شرعيه قاعدتاً نبايد مترتب شود و لذا نبايد شخص مجهولالوفات را وارث شخص معلومالوفات بدانيم ولي قانون مدني در اين ماده ، اصل مثبت را حجت دانسته و مجهولالوفات را وارث معلومالوفات دانسته است .

آيا اصولي مثل اصاله الصحه و اصاله اللزوم در زمره اصول عملي هستند يا امارات ؟
با توجه به تفاوتهاي اصل و اماره به خصوص از نظر اثبات آثار و لوازم عقلي آن ، بايستي تكليف اصولي مثل اصاله الصحه ( موضوع مواد ۱۰ و ۲۲۳ ِ . م ) و اصاله اللزوم ( موضوع ماده ۲۱۹ ِ . م . ) را معين كرد .
در خصوص ماهيت اين اصول اختلاف شده است . گروهي آنها را اصل عملي دانسته و عدهاي اماره و به نظر ميرسد كه اين اصول از اطلاقات ادله شرعيه بدست آمده باشند ، از اين رو دلالت بيشتري بر واقع دارند ، لذا بيشتر به اماره شبيهند تا اصل عملي . بنابراين در مقام تعارض اين اصول با اصول عمليه به معناي اخص مثل اصل استصحاب اماره مقدم داشته ميشود . بنابراين اگر مقتضي تمسك به استصحاب بطلان عقدي شود اصاله الصحه در مقام تمسك به اين اصل از قدرت بيشتري برخوردار است و براي بطلان نميتوان به اصل تمسك كرد بلكه تا دليل قاطع بر بطلان وجود نداشته باشد عقد صحيح است .
البته قانون مدني در موارد متعدد از باب مسامحه در تعبير بجاي واژه « اماره » ، از كلمه « اصل » استفاده كرده همان طوري كه بعضاً بجاي اين واژه كلمه « دليل » را بكار برده است . مثلاً در ماده ۳۵ اين قانون آمده است تصرف بعنوان مالكيت دليل مالكيت است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود . شكي نيست كه تصرف اماره بر مالكيت است يعني تا زماني كه دليل مخالف آن موجود نباشد ، دليل بر مالكيت محسوب است . شاهد اين ادعا ماده ۳۶ همان قانون است كه سبب مملك يا ناقل قانوني را دليل مالكيت دانسته و در ماده ۳۷ خود تصريح كرده است كه اگر مالكيت سابق فرد ديگري محرز باشد تصرف لاحق ( بعدي ) متصرف جديد نميتواند مالكيت متصرف سابق را زير سئوال ببرد .

معاينه محل و تحقيق و كارشناسي چه ماهيتي دارند ؟
قانون آئين دادرسي مدني در ماده ۲۴۸ از معاينه محل و تحقيق محلي به صورت يك جا به عنوان دلايل ديگر اثبات دعوي نام برده است . بنابراين ممكن است يكي از طرفين براي اثبات وقف نامه به اطلاع مطلعين محلي استناد كند ( راي شماره ۳۳۰/۸ - ۲۹۸/۸/۱۳۳۰ شعبه سوم ديوان عالي كشور ) . كه در اين مورد دادگاه بايد وفق ماده ۲۴۹ ( آ . د . م . جديد ) قرار تحقيق از مطلعين را صادر كند . البته اگر تحقيق از مطلعين عنوان شهادت شهود را پيدا نكند ميتواند وفق ماده ۲۵۵ ( آ . د . م . جديد ) ، اطلاعات حاصله از تحقيق و معاينه محل در قالب امارات قضايي مطرح باشند كه ممكن است موجب علم يا اطمينان قاضي دادگاه يا موثر در حكم قاضي باشند . اعتبار نظر كارشناس هم در همين چهارچوب مورد لحاظ قرار ميگيرد . اشكالي كه در حجيت نظر كارشناس از جهت عدم الحاِ وي به شاهد وجود دارد اينست كه مستند نظر شاهد بايد امور حسي باشد يعني شاهد بگويد ديدم ، شنيدم ، حس كردم و امثال آن در حاليكه كارشناس از استنتاجات عقلي و ساير مدارك و شواهد ، پي به امري ميبرد و عقل خود را در چنين استنتاجي دخيل ميكند . به هر حال اگر نظر كارشناس در قالب شهادت شهود حجيت نداشته باشد ، حداقل ميتواند به نوعي اماره قضايي قلمداد شود كه اعتبار آن بسته به نظر قاضي است . بخاطر همين است كه در ماده ۲۶۵ آمده است در صورتي كه نظر كارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد كارشناسي مطابقت نداشته باشد . دادگاه به آن ترتيب اثر نخواهد داد .
همانطور كه گفته شد در مقام تعارض اماره و اصل ، اماره پيروز ميدان خواهد بود . ما با ذكر مثالهايي مساله را روشنتر خواهيم كرد . البته ذكر اين نكته لازم است كه فقها فقط امارات قانوني را در مقام تعارض با اصل مقدم ميشمرند و فقط ظاهر الفاظ را حجت ميدانند نه ظاهر حال را . ولي ما معتقديم كه امارات قضايي كه از آن جمله ظاهر حال ميباشد نيز در صورتي كه قاضي مفيد ظن قريب به علم يا به قول شيخ انصاري « ظن متآخم به علم » باشند ، ميتوانند مستند حكم قاضي قرار گيرند و در مقام تعارض آنها بر اصل پيروز ميدان باشند يعني اصل را از حجيت و اعتبار ساقط كنند .

چند مثال براي موارد تعارض اصل و ظاهر ( اماره ) و تقدم اماره بر اصل
ـ مثال اول
يكي از مواردي كه ظاهر بر اصل حكومت دارد ، مورد خيار غبن است . در اين نوع خيار ، يكي از دلايل سقوط خيار غبن ، وفق ماده ۴۱۸ قانون مدني ، علم مغبون به قيمت واقعي مورد معامله ميباشد . حال اگر در مورد علم مغبون و يا عدم علم وي بين غابن و مغبون اختلاف شود ظاهر امر اين است كه مغبون مدعي است و بايد عدم علم خود را ثابت كند و غابن منكر است و سخنش قاعدتاً بايد مقدم داشته شود . ولي اين حكم در جايي كه مغبون اهل خبره نباشد و به اصطلاح فرد حرفهاي نباشد صادِ نيست . يعني اگر مغبون اهل خبره نباشد . ( مثلاً اگر منزلي خريده است ، قيمت منزلهاي مشابه را نداند ) قول مغبون موافق ظاهر ( اماره ) ميگردد و لذا مقدم داشته ميشود زيرا در مقام تعارض اصل و ظاهر ، قول كسي كه سخن وي موافق ظاهر است مقدم است . از اين رو در مثال فوِ وظيفه اثبات علم مغبون به قيمت واقعي ، به عهده غابن است .
بر اين اساس ، اگر مغبون اهل خبره يا به اصطلاح شخص حرفهاي بود ، ديگر او منكر محسوب نميشود بلكه همان عنوان مدعي را دارد كه بايد براي صحت ادعاي خود دليل بياورد . ظاهر حال فرد خبره ، اطلاع از قيمت واقعي است لذا بايد براي اينكه بتواند عدم علم خود را اثبات كند دليل بيارود . يعني بار اثبات دليل به عهده كسي قرار ميگيرد كه مدعي علم طرف مقابل به قيمت است . چون اين فرد به دليل اينكه قولش مخالف ظاهر است مدعي محسوب ميگردد نه منكر . ادعاي عدم علم مغبون ، ظاهر است و در مقام تعارض اصل و ظاهر ، ظاهر مقدم داشته ميشود . حالا كه مدعي محسوب شد ، باز ميتوان قائل شد كه او بايستي قسم بخورد چون در بحث قسم خواهيم گفت كه اگر منكر نتوانست قسم بخورد و اقامه بينه نيز ممكن نباشد ، قسم به مدعي برگشت داده ميشود . زيرا منكر ( غابن ) نميتواند قسم بخورد كه مغبون عالم بوده است زيرا قسم خوردن بر امر قلبي ديگري ، نميتواند منطقي باشد . حال اگر اقامه بينه ممكن نيست ، بايد بگوييم در اينجا مدعي بايد قسم بخورد .
اين حكم ، يك حكم استثنايي است يعني با ارجاع قسم به مدعي به دليل موافق بودن قول وي با ظاهر ، تمامي احكام مدعي بودن در خصوص وي جاري نميشود . لذا قول وي در هنگامي كه از ارائه دليل عاجز ميماند ، مقدم داشته نميشود يعني اگر موردي را نتوانست به مدد دلايل ثابت كند . ، در آن موارد ، حكم به حقانيت مدعي داده نميشود ( اثر اين حكم فقط در ارجاع قسم به ديگري است و به تبديل بار دليل محدود ميشود ) .
ـ مثال دوم
تبصره ۶ ماده واحده قانون مقررات طلاِ در سال ۱۳۷۱ مقرر ميدارد :
پس از طلاِ ، در صورت درخواست زوجه مبني بر مطالبه حقالزحمه كارهايي كه شرعاً بعهده وي نبوده است ، دادگاه بدواً از طريق تصالح نسبت به تامين خواسته وي اقدام ميكند . و در صورت عدم امكان تصالح ، چنانچه ضمن عقد خارج لازم ، در خصوص امور مالي شرطي شده باشد ، طبق آن عمل ميشود . در غير اين صورت هرگاه طلاِ بنا به درخواست زوجه نباشد ، و نيز تقاضاي طلاِ ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاِ و رفتار وي نباشد ، به ترتيب زير عمل ميشود :
الف ـ چنانچه زوجه كارهايي را كه شرعاً بعهده وي نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و براي دادگاه نيز ثابت شود ، دادگاه اجرتالمثل كارهاي انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حكم ميكند .
ب ـ در غير مورد بند « الف » با توجه به سنوات زندگي مشترك و نوع كارهايي كه زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالي زوج ، دادگاه مبلغي را از باب بخشش ( نحله ) براي زوجه تعيين ميكند .
يكي از مشكلاتي كه معمولاً در اين مورد بروز ميكند ، اثبات عدم پرداخت نفقه ميباشد و اينكه بار دليل بر عهده كيست ؟ يعني اگر چه زن در صورت عدم پرداخت نفقه توسط زوج حق مطالبه دارد و حتي ميتواند از دادگاه نفقه ايام گذشته خود را نيز درخواست كند ، ولي اثبات اين امر بسادگي ممكن نيست زيرا معمولاً هنگامي كه زن و شوهر زير يك سقف زندگي ميكنند همانطور كه احياناً تمكين نكردن زوجه قابل اثبات نيست ، پرداخت نكردن نفقه نيز قابل اثبات نميباشد . لذا اين امر بايد توسط مدعي عدم پرداخت با تمسك به دلايل متقن ثابت شود . مثلاً اينكه علي رغم ميل زن به ادامه زندگي مشترك ، مرد حاضر به پذيرش وي در منزل خود نباشد و از دادن نفقه او نيز خودداري كند . البته در صورت بيكار بودن مرد ، حرف زن در دادگاه سريعتر به نتيجه ميرسد زيرا بيكار بودن وي امارهاي بر عدم پرداخت نفقه تلقي ميگردد .
به هر حال ، عدهاي از حقوقدانان معتقد شدهاند كه اگر زوج مدعي شود نفقه زوجه را به تدريج پرداخته است و زن منكر شود ، هر چند اصل عدم مقتضي اين است كه قائل شويم در اينجا مدعي ، شوهر است اما با اين وجود ، هرگاه در مدت مطالبه ، زن و شوهر زندگي مشترك و آرامي را گذرانده باشند ، ظاهر حكم ميكند كه شوهر نفقه را پرداخته است . در اينجا زن مدعي بشمار ميآيد و بايد خلاف ظاهر را اثبات كند . چون ظهور در زمره امارات است و دلالت بر واقع دارد و لذا بر حكم ظاهري ناشي از اجراي اصل حكومت ميكند .

دليل به معناي اخص
از آنجايي كه بسياري از دلايل ارزشي در حد مويد دارند نه در حد دليل ، ما از دليل به معناي اخص تحت عنوان بينه ياد ميكنيم . در بحثهاي فقهي وقتي بخواهند يك مساله را بررسي كنند ، گاهي اوقات از تعبير يويده استفاده ميكنند . فرِ بين مويد و دليل اين است كه مويد بار اثباتاش كمتر از دليل است . دليل اگر مخدوش باشد ، اصل مساله را زير سوال ميبرد ولي در مويد اگر مقداري هم خدشه باشد ، به جايي برخورد پيدا نميكند چون در جهت تاييد مطلب اساسي است . يعني بعد از اينكه اصل مطلب توسط دليل اثبات شد ، آن موقع نوبت به مويد ميرسد تا مطلب محكمتر شود . دليل در معناي اخص ، شامل اقرار و شهادت شهود ميباشد . از آنجا كه فقهاي اسلام اسناد كتبي را مورد جعل و ترديد ميدانستهاند ، آنها را مورد توجه قرار ندادهاند . البته اگر اخلاقيات در جامعهاي بي رنگ شد ، شهادت شهود و حتي سوگند نيز نميتوانند دلايل قاطعي بر اثبات دعوا باشند ولي به هر حال در فقه ، اسناد در صورت اقامه دو شاهد بر صحت انتساب آن به صادر كننده سند ، معتبر دانسته شده است و مستقلاً سند محكمي به حساب نيامده است . قسم نيز در بين ادله ، از جايگاه بالايي برخوردار نيست .
در هر صورت ، قانونگزار با علم به اينكه حكمي كه مستند آن اقرار باشد ، بيشترين احتمال اصابت با واقع را دارد ، در ماده ۲۰۲ ( آ . د . م . جديد ) اعتبار خاصي براي آن قائل شده است . يعني با آمدن اقرار در امور مدني مجالي براي ساير ادله از جمله اسناد و شهادت شهود و قسم باقي نميماند . ولي در هر حال حكم مبتني بر اقرار نيز ميتواند مصيب به واقع نباشد كه موارد اقرار مبتني بر غلط يا اشتباه را بعداً متذكر خواهيم شد .

تعارض ادله ( به معناي عام )
قاعده كلي در باب تعارض ادله ، تساقط است . بنابراين ، اگر دو استصحاب و يا دو اماره و يا دو دليل به معناي اخص با هم تعارض داشتند و هيچ وجه رجحان يا مرجحي براي يكي نسبت به ديگري وجود نداشت ، هر دو اصل يا اماره و يا دليل با هم تساقط ميكنند مگر اينكه از يك رتبه نباشند . البته عدهاي در باب تعارض ادله به تخيير قائل شدهاند براساس همين نظر ، در فقه در باب تعارض بين ادله مبتني بر وجوب نماز جمعه و ادله مبتني بر حرمت آن قائل به اختيار مكلف شدهاند كه بجاي نماز ظهر و نماز جمعه به اختيار خود هر كدام را خواست بجا آورد .

تعارض دو اصل
در مواردي كه بين دو اصل تعارض پيش ميآيد مثلاً در جايي كه دو نفر كه بين آنها رابطه توارث وجود دارد هر دو فوت كرده و تاريخ فوت هر دو مجهول باشد ، دو استصحاب با هم تعارض يافته و نتيجه اين ميشود كه هيچ كدام از ديگري ارث نبرد . استصحاب حيات يكي بر حيات ديگري با استصحاب حيات آن ديگري بر اين يكي ، تعارض داشته و ميگوييم كه هيچ كدام از ديگري ارث نميبرد ( ماده ۸۷۳ ِ . م . ) اما اگر يكي از اين دو استصحاب ، استصحاب سببي باشد بر استصحاب مسببي مقدم است . براي توضيح مطلب دو مثال كه هر دو از فقه گرفته شده را ميآوريم .
ـ مثال اول
اگر حوض آبي داشته باشيم كه قطعاً بدانيم آب آن به اندازه كر است و سپس چند سطل آب از آن برداريم و آن گاه با آب حوض ( كم شده ) چيز نجسي را بشوييم و بعد شك كنيم كه آيا آن چيز نجس ، پاك شد يا خير ؟ در اينجا دو استصحاب داريم كه اولي استصحاب كر بودن آب حوض است و استصحاب ديگر استصحاب نجاست آن چيز نجس . اين دو استصحاب با همديگر در تعارض نيستند زيرا از يك رتبه نميباشند يعني استصحاب كر بودن آن مجالي براي استصحاب دوم ـ كه استصحاب نجاست دست است ـ باقي نميگذارد . يعني مرتبه استصحاب اول ( كر بودن آب ) ، مقدم بر استصحاب دوم ( نجاست دست ) است .
ـ مثال دوم كه شاهد مثالهاي بسيار در علم حقوِ هم دارد
اگر كسي به ديگري وكالت دهد كه منزلش را بفروشد و آنگاه موكل وكيل را عزل كند . وكيل مدعي شود كه در مدتي كه هنوز او را عزل نكرده و يا خبر عزل به وي نرسيده است ، به مفاد وكالت خود عمل كرده ولي موكل مدعي شود قبل از انجام مفاد وكالت و فروش منزل وي ، وكيل را از وكالت خود ، عزل كرده است . در اينجا دو استصحاب متصور است : اول استصحاب وكالت وكيل و ديگري استصحاب بقاي مالكيت موكل بر منزل . اگر دقت كنيم اين دو استصحاب نميتوانند معارض همديگر باشند . زيرا استصحاب بقاي وكالت مجالي براي استصحاب ملكيت موكل بر منزل باقي نميگذارد . يعني استصحاب دوم در مرحلهاي موخر بر استصحاب اول است . به استصحاب دوم استصحاب مسببي و به استصحاب اولي ، استصحاب سببي ميگويند . بنابراين ، با جريان استصحاب اول ميگوييم معامله وكيل بر منزل درست بوده است و ادعاي موكل ، مسموع نيست .

تعارض دو اماره
اصل در تعارض دو اماره در جايي كه از يك درجه ظنيت و اصابت به واقع آنها به طور مساوي باشد ، تساقط است يعني هر دو اماره ساقط و از اعتبار ميافتند . بنابراين ، اگر دو اماره قانوني و يا دو اماره قضايي با يكديگر متعارض شوند ، هر دو ساقط ميگردند . مثلاً آيا ولي قهري ميتواند مال مولي عليه خود را وثيقه دين خود قرار دهد ؟ يعني در جايي كه ولي قهري براي تضمين دين خود بخواهد مال مولي عليه را به ولايت از سوي فرزند خود به وثيقه گذارد در اينجا هر چند ماده ۱۱۸۳ ( ِ . م . ) به ولي قهري اجازه تصرف در كليه امور مربوط به اموال و حقوِ مالي مولي عليه او را داده است و او را نماينده قهري مولي عليه فرض كرده است ولي اين نمايندگي منوط به رعايت مصلحت مولي عليهاست و هيچ نمايندهاي حق استفاده از اختيار خود به زيان مولي عليه را ندارد . وفق ماده ۶۶۷ ( ِ . م ) يعني ظاهر حال چنين اقتضا ميكند كه وي بر خلاف مصلحت مولي عليه عمل نميكند ولي اين ظهور در زمره امارات است و تا جايي اعتبار دارد كه طبيعت كار او به زيان مولي عليه نباشد . يعني در فرضي كه ولي قهري مال او را در معرض فروش و تملك طلبكار خود قرار ميدهد ، طبيعت عمل حقوقي ، ظاهر ياد شده را از بين ميبرد و لذا رهن مال محجور در صورتي درست است كه ولي قهري با دليل در دادگاه ثابت كند كه رعايت مصلحت مولي عليه را كرده است . يعني دو اماره با هم ساقط ميشوند و بايد به دليل قطعي ديگري براي امكان تصرف ولي در مال مولي عليه ، استناد كرد .
البته در بعضي از موارد قانونگزار بنا به مصالح اجتماعي يكي از دو اماره را بر ديگري ترجيح داده است . مثلاً در جايي كه دو اماره با هم تعارض نمايند ، قانونگزار فراشي را كه فعلاً وجود دارد ، مقدم داشته است . در ماده ۱۱۶۰ ( ِ . م . ) آمده است اگر مطابق مواد مربوط به بيان اماره فراش الحاِ طفل به هر دو شوهر ممكن باشد ، طفل متعلق به شوهر دوم است مگر آنكه امارات قطعيه بر خلاف آن دلالت كند .
اما اگر دو اماره قانوني و اماره قضايي با همديگر تعارض نمايند ، نظر اكثريت قريب به اتقاِ حقوقدانان اين است كه اماره قضايي مقدم ميباشد . اما اين نظر خالي از مسامحه نيست زيرا اماره قانوني كه نه تنها مبنايي در غلبه و ظن نوعي دارد ، بلكه اين ظن نوعي مورد ملاحظه قانونگزار نيز قرار گرفته است ، و لذا نميتواند بر اماره قضايي مرجوع باشد . بنابراين ، اماره قضايي در صورتي بر اماره قانوني مقدم خواهد بود كه براي قاضي
مفيد علم باشد و اگر بتواند اماره قضايي براي قاضي مفيد علم باشد و وجدان وي را اقناع كند ، در آن صورت ، حجيت آن نه بخاطر اماره بودن آن بلكه بخاطر علمي است كه براي قاضي ايجاد ميكند و اگر اين طور باشد ، علم قاضي در اينجا حجيت پيدا كرده است كه شكي در آن نداريم و اصولاً اگر علم قاضي ملاك باشد ، عنوان اماره بر آن صادِ نيست بلكه خود دليل است كه در مرحلهاي بالاتر از اماره قرار دارد . ما در بحث علم قاضي و امارات اشارهاي ديگر به اين مطلب خواهيم داشت . مثلاً بيگناهي افراد كه به نظر ما يك نوع اماره قانوني است در تعارض با اماره مجرميت قرار گيرد ، بيگناهي مقدم داشته ميشود مگر اينكه اماره مجرميت براي قاضي مفيد علم باشد مثلاً از قطره خون مقتول بر لباس متهم بتوان به طور قطع بر دخالت متهم در قتل مطلع شد . البته بايد در نظر داشت كه هر امارهاي حجيت ندارد بلكه امارهاي كه در نظر عموم مردم و به طور نوعي دال بر امري باشد حجيت دارد . مثلاً فرار كردن متهم نميتواند امارهاي بر مجرميت وي باشد به قول آقاي ژان كربونيه استاد مسلم حقوِ فرانسه اگر به من بگويند ، « برجهاي كليساي نتردام را تو دزديدهاي ، من فرار خواهم كرد » !

تعارض دو دليل
در باب تعارض دو دليل ، اصل ، تساقط است و البته قبل از ساقط كردن هر دو دليل ، تا آنجا كه ممكن است بايد از تساقط پرهيز كرد . يعني بايد حتيالامكان در مقام جمع آنها برآمد زيرا كه الجمع مهما امكن اولي من الطرح . بنابراين ، اگر دو سري شاهد بر امري شهادت دادند كه با حفظ اعتبار هر كدام ، كاملاً باهم متعارض بودند ، هر دو ساقط شده و از دليليت ميافتند . يا اگر دو سند كتبي هر دو با حفظ اعتبار دال بر وقوع معاملهاي بر عين واحد بودند ، و تاريخ تنظيم يكي نسبت به ديگري مقدم نبود ، هر دو از اعتبار ميافتند و بايد براي اثبات متعلق سند به دلايل ديگر رجوع كرد . همچنين در صورتي كه دو نفر اقرار به نسبت طفلي كردند چنين اقرارهايي به دليل تعارض با يكديگر از اعتبار ساقط ميشوند . اين است كه در ماده ۱۲۷۳ ( ِ . م . ) شرط صحت اقرار در خصوص نسب صغير را نبودن منازع دانسته است .

بالا
فهرست اصلي

 *English
Lawyer Search <  
Francias* 
 *كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
 *مجمع عمومي
 * شوراي اجرائي
 *كميسيون‌انفورماتيك
كانونهاي وكلا
 *مركز
 *فارس و بنادر
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين و زنجان
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان و لرستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي

امور وكلا و كارآموزان  *فهرست اسامي
 *مصوبات كانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا

پيش‌نويس‌لايحه‌وكالت
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *مجله حقوقي
 *نشريه داخلي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *مقالات حقوقي
 *لوايح و اوراق
 *پرسش و پاسخ

سايتهاي‌اطلاع‌رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي