مجله كانون وكلاي دادگستري مركز - شماره مسلسل ۱۶۵-۱۶۴ (۱۳۷۵)
بازسازي مجلات قديمي كانون وكلاي دادگستري با همكاري آقاي علي مكرم وكيل دادگستري (صفحه۳)
فهرست اصلي
فهرست:

  * نقش وكلاي دادگستري در تشويق سازش و داوري
دكتر محسن محبي
  * مروري اجمالي بر نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد ازديدگاه حقوق فرانسه
عباس قاسمي حامد
-------------------------------------------------------------


  * نقش وكلاي دادگستري در تشويق سازش و داوري
دكتر محسن محبي

مقدمه
۱. اصل اين است كه اشخاص به تعهدات قراردادي و ترتيباتي كه هنگام معامله بر آن توافق مي كنند, صحيحاً و به موقع عمل نمايند و از هر گونه تخلف و قصور بپرهيزند. ولي فراوان پيش مي آيد كه درست يا نادرست, يكي از طرفين از ايفاي تعهد سرباز مي زند و همين امر باعث حدوث اختلاف و نهايتاً طرح دعوا مي شود. بروز اختلاف لزوماً نشانه نقض عهد يا سوء نيت طرف نيست, بلكه چه بسا ناشي از اجمال و ابهام قرارداد و تفسيري كه هر يك از طرفين از مفاد قرارداد يا مضامين و لواحق آن درباره حقوق و تكاليف خود مي كنند, باشد.

علت و منشاء آن هر چه باشد, همين كه اختلافي پيش آيد اجراي قرارداد را با مشكل و مانع مواجه مي كند, و گاه آن را يكسره متوقف مي سازد. در زمينه هاي غير قراردادي هم بروز اختلاف و دعاوي بسيار طبيعي است. البته علت, طبيعت و نوع منازعات غير قراردادي و قلمرو آنها متفاوت است. با گسترش زندگي شهر نشيني و اقتضائات آن در سئون مختلف, حوزه مسئوليت مدني روز به روز وسيع تر مي شود و اشخاص به مناسبت هاي مختلف, خواسته و ناخواسته, در معرض انواع مسئوليت ها و وظايف قرار مي گيرند و گاه حتي بدون اينكه مرتكب قصور شده باشند, مسئول شناخته مي شوند و بايد خسارات زيان ديده را جبران نمايند, از قبيل خطاي مفروض (Faute presume) يا مسئوليت نوعي موسسات حمل و نقل, بانكها, شركتهاي هواپيمايي مسافري, توليد كنندگان پاره اي محصولات مصرفي و غيره. باري, ضرورت حل و فصل اختلافات و فصل خصومت, چه در امور قراردادي و چه در مسائل غير قراردادي حاجت به استدلال ندارد و مفروغ عنه است. سخن ما در طرق حل و فصل به ويژه داوري است.

جايگاه داوري
۲. تقسيم بندي كلاسيك طرق حل و فصل اختلافات هنوز معتبر است و مباحث نظري يا تحولات عملي كه تا به حال رخ داده متعرض صحت و اعتبار آن نشده بلكه بيشتر ناظر به اصلاح و ترميم ساختاري و بهبود كارآيي آنها بوده است.

مطابق اين تقسيم بندي طرق حل فصل دعاوي, دو نوع است: يكي از طرق مراجع دعوي دادگستري (رسيدگي قضايي) و دوم داوري. البته بعضي مراجع اختصاصي از قبيل محاكم انقلاب هنوز وجود دارد كه از بحث ما خارج است. اما وجه فراق و مميز بين اين دو طرق آن است كه در طريقه اول, مرجع رسيدگي و درجه آن (بدوي _ تجديد نظر) , آيين رسيدگي و دادرسي, صلاحيت دادگاه (ذاتي _ نسبي) و بالاخره مباني و ضوابط ماهوي موثر و ذيربط براي صدور راي و فصل خصومت همه و همه از قبل تعريف و تعيين شده و صحاب دعوا كمترين نقش را در آن دارند. اما در طريق داوري, طرفين متداعيين در انتخاب جزئيات نحوه حل احتلاف آزادي عمل دارند و مي توانند تا مرز نظم عمومي و پاره اي مقررات آمره پيش روند.

در واقع به همان اندازه اقتدار و مشروعيت رسيدگي قضايي و نتيجه آن (راي) وابسته و منبعث از قانون است, در روش داوري توافق طرفين است كه هم به نهاد داوري و هم به كيفيت و آيين رسيدگي منتخب ايشان, و سرانجام به محصول نهايي آن كه راي داوري است, مشروعيت و اقتدار مي بخشد. البته در اقتدار و خلاقيت حقوقي اراده نبايد مبالغه كرد, زيرا نفاذ حقوقي اراده طرفين به ويژه لازم الاجرا بودن محصول آن (قرارداد) در خلاء نيست, بلكه خود معطوف به قانون و ماخوذ از تجويز مقنن است, و از اين رو قلمرو آن را نيز قانون معلوم مي كند (ماده ۱۰ و ماده ۹۷۵ ق.م. و نيز ماده ۶ قانون آ.د.م.). همين اصل در مورد قرارداد داوري به عنوان محصول اراده طرفين نيز صدق مي كند, هر چند اغلب مقررات قانوني در مورد داوري از نوع تكميلي و تفسيري است.

۳. رسيدگي قضايي و داوري در عرض يكديگر و نسبت آن دو سنخ رابطه اصل و استثناء نيست. بنابراين اصل آن است كه هر دعوايي را مي شود به داوري ارجاع كرد, همچنانكه مي توان نزد محاكم دادگستري طرح نمود و حتي اگر در دادگاه طرح شده باشد طرفين مي توانند در اثناي رسيدگي, به تراضي به داوري رجوع كنند (ماده ۶۳۲ آ.د.م.) طرفين قرارداد داوري ماخوذ و ملزم به آن مي باشند و اگر با وجود توافق به داوري, مدعي به دادگاه مراجعه نمايد دادگاه قرار عدم استماع صادر مي كند, حتي دعاوي كه از ارجاع به داوري ممنوع شده اند يا به اصطلاح قابليت داوري (arbitrabilitty) ندارد مانند دعواي ورشكستگي يا دعاوي راجع به اصل نكاح و طلاق و نسب (ماده ۶۷۵ آ.د.م.). به اعتبار طبيعت و اهميت آنها از حيث اشتمال به منافع عمومي و اجتماعي است نه به لحاظ ترتب طولي طرق رسيدگي و اصل بودن محاكم دادگستري نسبت به داوري به عنوان استثناء , زيرا اگر چنين بود, چون در غياب اصل عمل به استثناء مجاز است علي القاعده مي بايست تحت شرايطي بتوان اين نوع دعاوي را به داوري ارجاع كرد, در حاليكه مي دانيم چنين نيست و منع قانوني آنها از نوع مطلق است نه از باب اصل و استثناء.

۴. فايدت اين سخنن كه نسبت بين رسيدگي قضايي و داوري افقي است و نه طولي, آن است كه هر دو طريقه مذكور از حيث اعتبار و نفوذ قانوني, كيسان و مساوي اند و اثر هر دو فصل خصومت و نتيجه هر دو_ راي _ اعتبار امر مختوم را دارد. به همين دليل است كه قانونگذار محصول نهايي داوري يعني راي داوري را علي الاصول لازم الاجرا مي داند (ماده ۶۶۲ آ.د.م.). حتي تفاوت هاي مختصري كه در باب ابلاغ يا اجراي راي دادگاه و راي داوري وجود دارد يا مقرراتي كه در خصوص موارد بطلان مطلق راي داوري پيش بيني شده , نه از باب اختلاف در ميزان اعتبار اين دو راي است زيرا اگر چنين بود قانونگذار مي بايست قبل از لازم الاجرا شدن راي داوري تدبيري مي انديشيد و آن را موكول به شروطي مي كرد, بلكه علت آن همانا تفاوت ساختاري بين رسيدگي قضايي و داوري است.

به اين توضيح كه اولا؛ نهاد داوري خود _شمول (self _ contained) است و بر عكس دادگاه, فاقد تشكيلات اداري و دفتري است, مگر داوري هاي سازماني كه معمولاً داراي دبيرخانه مي باشند و امور ابلاغ و تبادل لوايح و تسهيلات اداري مشابه را انجام مي دهند. ثانياً؛ اگر قانونگذار به لحاظ حفظ حقوق عمومي و حتي حفظ حقوق اصحاب دعوا و تامين سلامت قضايي و كاهش خطر آراء خلاف قانون, بعضي آراء داوري را اساساً باطل دانسته است (ماده ۶۶۵ آ.د.م.)در واقع اين مداخله او در ادامه يا لازمه همان تضمين عام و فراگيري است كه براي صحت داوري و لازم الاجرا بودن آراء آن فراهم كرده است, زيرا داگاه نمي تواند نسبت به حكم داوري كه مثلاً خلاف مفاد سند رسمي است بي تفاوت باشد و دستور اجراي آن را صادر كند.

بهر حال, رسيدگي قضايي و داوري دو روش يا اسلوب رسيدگي به اختلافات و دعاوي است كه از حيث نتيجه يعني فصل خصومت تفاوتي ندارند و در عرض يكديگرند, هر چند كدام از آندو كاركرد (Function) خاص خود را دارند: يكي جزء تشكيلات رسمي قضايي كشور است و ديگري بر بنيادي قراردادي مبتني است.

۵. در قوانين اغلب كشورها نهاد داوري به رسميت شناخته شده و احكام و مقرراتي براي انجام داوريها پيش بيني شده است. افزون بر اين, تشويق و تاييد داوري و رجحان آن نسبت به رسيدگي قضايي در پاره اي دعاوي بازرگاني داخلي يا بين المللي نيز همواره مورد تاكيد بوده است. در كشورهايي كه تجارت بين المللي آنها ابعاد وسيعي يافته, داوري تجاري بين المللي هم بعنوان ابزار شگوفايي اقتصادي از حيث تضمين و تسهيلاتي كه براي بازرگاني بين المللي ايجاد مي كند, تشويق مي شود و در نظام قضايي خود حتي محدوديت هايي را به نفع داوريهاي تجاري كه در قلمرو سرزميني آنها برگزار مي شود. پيش بيني مي نمايند.

در ايران نيز لايحه داوري تجاري بين المللي به مجلس شوراي اسلامي تقديم و در شهريور ۱۳۷۴ شور اول آن به تصويب رسيده است. بازي, امروزه انجمن ها يا سازمانهاي داوري بزرگ به وجود آمده كه تسهيلات و امكانات فراواني براي حل و فصل انواع دعاوي تجاري و حقوقي از طريق داوري فراهم نموده است. فايدت بزرگ اين قبيل سازمانهاي داوري آن است كه اولاً ؛ به دليل حرفه اي و شناخت بودن, محيط امني براي حل و فصل دعاوي ايجاد كرده و ثانياً ؛ به لحاظ غير انتفاعي بودن اعتماد فراواني جلب مي كنند. ولي مهم ترين امتياز آنها در اين است كه به علت انباشت تجربه و داشتن منابع تحقيقاتي و به ويژه داشتن فهرستي از حقوقدانان با صلاحيت و مجرب و متخصص در رشته هاي مختلف حقوقي از قبيل تجارب, صنعت, حمل و نقل ( زميني_ دريايي_ هوايي), بانكي, قراردادها و غيره, مي توانند اطلاعات لازم را با سرعت و امانت در اختيار متقاضياني كه در جستجوي افراد مورد اعتماد براي داوري مي باشند, قرار دهند يا لااقل طرف مشورت ايشان قرار گيرند و همچنين مي توانند انجام داوري ها را تسهيل و تسريع نمايند و آنها را سازماندهي كنند.

۶. در نظام حقوقي ايران نيز نهاد داوري به رسميت شناخته شده و همواره مورد استفاده بوده است. سير قوانين ايران در مورد حكميت حكايت از حساسيت امر در نظر قانونگذار مي كند. اول بار در ۱۳۰۶ قانون حكميت به تصويب رسيد و بر اساس تجارب به دست آمده از اجراي آن, در سالهاي ۱۳۰۷ و ۱۳۰۸ اصلاح شد تا اينكه سرانجام در قانون آيين دادرسي مدني مصوب ۱۳۱۸ نهاد داوري شكل قانوني منقح و مطلوبي پيدا كرد. علاوه بر اين, ماده ۲۸ و ۲۹ قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب سال ۱۳۵۶ ارجاع پاره اي از دعاوي بازرگاني به داوري را پيش بيني نموده است. پس از پيروزي انقلاب اسلامي, مقررات قانون آيين دادرسي مدني در باب داوري نسخ نشده, بلكه اصل ۱۳۹ قانون اساسي به صراحت نهاد داوري را تاييد و امضاء كرده است.

باري, هم مقررات باقي مانده از قبل از پيروزي انقلاب و هم اصل ۱۳۹ قانون اساسي كه داوري در دعاوي راجع به اموال عمومي را في الجمله معتبر دانسته, براي اعتبار نهاد داوري در حقوق ايران و به نحوي كه در قانون آيين دادرسي مدني آمده, كافي است. قانون اخيرالتصويب موسوم به قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۵/۴/۱۳۷۳ نيز جواز و نفاذ داوري را بار ديگر تاكيد نموده است. ماده ۶ قانون مذكور مقرر كرده:

طرفين دعوا در صورت توافق مي توانند براي احقاق حق و فصل صومت به قاضي تحكيم مراجعه نمايند.
عجب نيست كه قانونگذار در آيين نامه اجراي قانون مذكور ترتيب خاصي براي اجراي اين ماده پيش بيني نكرده است, زيرا مقررات باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني ترتيبات نسبتاً كامل و مفصلي در خصوص داوري دارد كه لغو نشده و مجري است و مي تواند مورد استفاده قرار گيرد. همانطور كه گفتيم گرچه بقاء وعدم لغو مقررات آيين دادرسي مدني (باب هشتم مواد ۶۲۳ تا ۶۸۰) در مورد داوري و همچنين مقررات موضوع ماده ۲۸ و ۲۹ قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب ۱۳۵۶ و آيين نامه اجرايي ماده ۲۹ مذكور براي جواز داوري و اعتبار آن كافي بوده و هست, كما اينكه رويه قضايي هم در قبول و تاييد قرارداد داوري و يا ارجاع دعاوي به داوري و حتي دستور اجراي آراي داوري مويد اين معني است, اما ماده ۶ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب فصل الخطاب متقني است كه اعتبار نهاد داوري و لازم الاجرا بودن آراء داوري در نظام اسلامي را بار ديگر تسجيل نمودو براي شبه كنندگان و مشككين اطمينان قلب فراهم نموده است. صدر من اهله و وقع في محله.

۷. در مورد امتيازات داوري نسبت به رسيدگي قضايي ميدان سخن فراخ است اما اينجا مجال بسط تعالي نيست و همين قدر بر سبيل اشارت مي گوييم كه براي اسلوب داوري اغلب چند امتياز عمده مي شمرند.
الف: سرعت در رسيدگي , به اين لحاظ كه رسيدگي قضايي معمولاً دو مرحله اي يا بيشتر است كه خود مستلرم تشريفات دادرسي طولاني است, در حاليكه داوران ماخوذ به رعايت آيين دادرسي و تشريفات آن نيستند.

ب: كارآئي به اين معني كه پاره اي دعاوي بويژه دعاوي بازرگاني (داخلي يا بين المللي) از چنان پيچيدگي برخوردارند كه اهل فن و متخصصين در موضوع دعوا مي توانند از چند و چون آن سر در آورند, و نظري صائب بدهند. ارجاع دعوا به داوري اين امكان را بع طرفين مي دهد كه دعواي خود را به دست اهل فن بسپرند و در نتيجه اسلوب داوري كارآيي بيشتري براي حل و فصل اين نوع اختلافات دارد.

ج : محرمانه بودن رسيدگي به اين مفهوم كه با ارجاع دعوا به داوري فقط اصحاب دعوا و وكلا و داوران از مضمون اختلاف و محتواي آن مطلع مي شوند. اين امتياز بويژه براي بازرگانان كه مايل نيستند اسرار تجاري يا تنگناهاي مالي آنها در رسيدگي نزد محاكم دادگستري علني شود, حائز اهميت است.
د: قلت هزينه ها از اين حيث كه رسيدگي قضايي محتاج پرداخت هزينه دادرسي در مراحل و مراجع مختلف است كه در دعاوي كلان قابل توجه خواهد بود, در صورتي كه با ارجاع موضوع به داوري فقط حق الزحمه داوران و احياناً دستمزد كارشناس و پاره اي هزينه هاي اداري وجود دارد كه به مراتب كمتر از هزينه رسيدگي قضايي است.

ه: بيطرفي داوران است كه در مقايسه با رسيدگي در محاكم بيشتر تامين مي شود. گرچه اين ويژگي در داوريهاي بين المللي بيشتر مصداق دارد اما با مقايسه جهات رد دادرس, با مواد جرح داور, در داوري داخلي نيز موضوعيت مي يابد كه تفصيل آن خارج از بحث فعلي است.

تشكيل انجمن سازش و داوري توسط كانون وكلا
۸. در كشور ما, جز كميته ايراني اتاق بازرگاني بين المللي كه پس از تجديد فعاليت از سال ۱۳۶۴, درزمينه ترغيب و تشويق داوري بين المللي اتاق بازرگاني بين المللي (ICC) و در كنار ساير وظايفي كه به لحاظ تبعيت و ارتباط با اتاق مذكور دارد تلاش هايي كرده و مي كند, تا به حال سازماندهي مساله داوري به طور جدي دنبال نشده است و به ويژه در مورد داوري داخلي كار موثري صورت نگرفته است. اين در حالي است كه دستگاه قضايي كشور با حجم فراواني از دعاوي گوناگون مواجه است و هرگونه تدبيري كه با رعايت موازين قانوني و احتياطات لازم براي كاهش انبوده دعاوي صورت گيرد بجا و ستودني خواهد بود. يكي از تدابير موثر در اين خصوص, بر پا كردن تشكيلات خصوصي و عام المنفعه اي بنام انجمن سازش و داوري ايران است كه تحقق آن موكل به همت مشترك دست اندركاران امور حقوقي و بازرگاني و ديگر ذينفعان است. اما اگر واقع بين باشيم,به راحتي مي پذيريم كه تا رسيدن به تاسيس و برپايي چنين انجمن ها يا سازمان هاي داوري موثر و با تشكيلات مناسب و مفصل راه درازي در پيش است, كه اميد است روزي به همت اهل فن و مشتقين بر پا شود, ولي تا به آنجا برسيم نبايد دست روي دست گذارد.

۹. پيشنهاد ما اين است كه در شرايط فعلي كانون وكلاي دادگستري عجالتاً دفتري تدارك كند و تسهيلاتي در امر سازش و داوري فراهم نمايد و به همكاران توصيه كند كه در انجام وظايف حرفه اي و قانوني خود و قبل از اينكه موكل خود را به دادگستري هدايت كنند, به طور جدي و موثر از اسلوب داوري استفاده نمايند.
برپايي چنين تشكيلات يا انجمن داوري جزو وظايف يا لااقل اختيارات كانون وكلاي دادگستري قرار مي گيرد و منع قانوني ندارد. اينكه كانون وكلا مي تواند مبادرت به تاسيس چنين انجمني نمايد حاجت به استدلال زيادي ندارد. زيرا تا جاييكه به وظايف حرفه اي و صنفي وكلا مربوط مي شود, ماده ۶ قانون استقلال كانون وكلا مصوب ۱۳۳۳ از جمله وظايف كانون را نظارت بر حسن اجراي كار وكلا و اداره امور كانون دانسته و ماده ۲۰ آيين نامه همان قانون اين مطلب را به لسان ديگر بيان كرده است. از طرفي در مواردي كه وكلا بخواهند دعواي موكل را از طريق سازش با داوري حل و فصل نمايند,

براي حسن انجام آن مي توانند از تسهيلات وامكاناتي كه انجمن داوري كانون ارائه مي كند, استفاده نمايند. و اما تا جاييكه به عموم مردم مربوط مي شود, با توجه به اينكه كانون وكلا مجل تجمع حقوقدانان و وكلاي دادگستري است كه عمدتاً در امر حل و فصل دعاوي داراي تخصص مي باشند و از طرفي كانون يك تشكيلات غير انتفاعي و شناخته شده بشمار مي رود, مي تواند خدمات و تسهيلاتي را براي انجام داوري به عموم ارائه كند, و اطمينان بيشتري براي اصحاب دعوا فراهم نمايد كه اختلافاتشان تحت نظارت و با مساعدت انجمن سازش و داوري كانون وكلا حل و فصل شود, بدون اينكه آزادي عمل اصحاب دعوا در انتخاب داوران و جريان داوري محدود يا مخدوش گردد.

۱۰. كانون وكلا دليل اضافي هم براي ايجاد انجمن سازش و داوري دارد. زيرا ماده ۳۱ قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب ۱۳۵۶ يكي از تكاليف و وظايف حرفه اي وكلا را سعي در سازش دادن طرفين مي داند. ماده ۳۱ قانون مذكور در اين مورد دستور صريحي را با لسان تكليف براي وكلاي دادگستري مقرر نموده است:

وكلاي دادگستري بايد در دعاوي حقوق و يا در دعاوي جزايي كه با گذشت شاكي تعقيب قانوني آن موقوف مي شود قبل از اقامه دعوا سعي نمايند بين طرفين دعوا سازش دهند و انجام اين وظيفه را در دادخواست و يا ضمن دفاع تصريح نمايند همچنين بعد از طرح دعوا و در جريان رسيدگي نيز مساعي خود را در اين زمينه معمول دارند . (تاكيدها افزوده شده)

اين ماده يكي تز صريح ترين بيان ها از نقش وكلاي دادگستري به عنوان بازوي دستگاه قضايي است. دستور قانونگذار صريح و خالي از هر گونه شبهه و بي نياز از تفسير است. نقش و وظيفه وكيل دادگستري در طرح دعاوي و اعلام شكايت خلاصه نمي شود, بلكه اين كار آخرين راه حل و درمان است آخر الدوا الكي . قبل از هر چيز وكيل موظف است از شعله ور شدن خصومت جلوگيري كند و با سازش دادن طرفين و ترغيب موكل به انعطاف, سلامت و آسايش و اعتماد را به جامعه برگرداند. باري اين ماده دو نكته جالب در بر دارد:
اول؛ اينكه تكليف سازش بين طرفين تا پايان رسيدگي به دعوا بر دوش وكيل است, زيرا نه تنها قبل از طرح دعوا, بلكه حتي پس از طرح دعوا و در جريان رسيدگي دادگاه نيز وكيل بايستي سعي كند بين طرفين سازش دهد.

دوم؛ اينكه وكيل موظف است نتيجه اقدامات خود را در مورد سازش دادن طرفين ضمن دادخواست بنويسد و به دادگاه گزارش دهد, يا ضمن مدافعات خود توضيح دهد كه در آن مورد چه كرده است. اين قيد در ماده مذكور نشان مي دهد كه قانونگذار تا چه حد نسبت به انجام اين تكليف حساس و مصر است. گويا اين ايده از حقوق عرفي به قوانين ما آمده است زيرا سيستم حقوق عرفي هم وكلاي طرفين مكلفند قبل از مراجعه به دادگاه , تلاش كنند بين ايشان سازش دهند و نتيجه كار خود را به صورت گزارش به دادگاه تسليم نمايند.

ضمانت اجراي تخلف از اين تكليف, محكوميت را چندان جدي نمي گيرند و اغلب مسمايي به عمل مي آورند. وكلا عبارت كليشه اي در دادخواست مي نويسند كه عليرغم مراجعات مكرر, خوانده همچنان مستنكف و ممتنع است و محاكم هم آن قدر گرفتار حجم دعاوي شده اند كه فرصت پرداختن به اين امور را ندارند. دراين ميان آنكه از اين اهمال وتسامح زيان مي بيند نهايتاً مردم (اصحاب دعوا) هستند, و دستگاه قضايي هم هرچه بيشتر درگير انواع دعاوي كوچو و بزرگ شود هم وقت قضات را مي گيرد, و هم هزينه هاي عمومي دادگستري را بالا مي برد. باري, جديت و حساسيت مقنن در حسن اجراي ماده ۳۱ مذكور را مي توان در ماده ۳۴ هما قانون ملاحظه كرد كه براي تحقق اهداف ماده ۳۱ ترتيبات و تدابير خاصي بيش بيني كرده, از قبيل ضرورت تشويق و تقدير مادي و معنوي وكلايي كه براي ختم دعاوي به سازش مساعي فوق العاده ابراز دارند, كه حكايت از اهميت موضوع در نظر قانونگذار مي كند.

۱۱. باري, تشكيل دفتر سازش و داوري در كانون وكلا هم به اعتبار نقشي كه كانون در حسن اداره امور وكلاي دادگستري دارد, (بند ۹) و هم به اعتبار ماده ۳۱ قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري كه يكي از وظايف وكلا را سعي در سازش اصحاب دعوا مي داند, عملي و موجه و مفيد خواهد بود. گرچه ماده ۳۱ مذكور ناظر به تكليف وكلاي دادگستري در سازش دادن اصحاب دعوا است, هيچ اشكالي ندارد كه دفتر مذكور طوري طراحي و تشكيل شود كه بتواند در زمينه داوري نيز خدمات و تسهيلات تخصصي لازم را فراهم كند تا در مواردي كه وكلاي دادگستري بنا به مجوز موكل و اختياراتي كه ار او گرفته اند, مي خواهند دعوا را از طريق داوري حل وفصل كنند بتوانند از خدمات و مساعدتهاي اين دفتر استفاده كنند. هر چند همانطور كه اشاره شد كانون وكلا منع قانوني براي انجام ين كار ندارد و اصل جواز و احاله آن را كفايت مي كند, اما افزون بر اين, شايد بتوان با تفحص و غور در مفهوم سازش از نظر تئوري حقوقي و توسعه آن در جهت حفظ منافع هر دو طرف يا اطراف دعاوي, وجه يا وجوه ديگري هم براي تشكيل چنين دفتري در كانون وكلا تعبيه كرد. توضيح اين مطلب را ذيل عنوان تلفيق سازش و داوري مي آوريم.

تلفيق سازش و داوري
۱۲. اينكه نسبت بين داوري و سازش چيست, پرسش خوبي است كه به جاي خود بايد به تفصيل بررسي شود, اما آنچه در اين مقال كوتاه به نحو اجمال مي توان گفت اينكه عده اي در تحليل ماهيت حقوقي داوري گفته اند توكيل و تجويز داوران است كه از طرف اصحاب دعوا اختلافات را حل و فصل كنندو ممكن است اجازه و اذن در سازش هم به داوران بدهند. از سوي ديگر, سازش در مفهوم وسيع مي تواند به صورت دعوت طرفين به داوري به جاي مراجعه به محاكم دادگستري باشد. توضيح آنكه گرچه منظور از سازش موضوع ماده ۳۱ مذكور همان مفهومي است كه ابتدائاً به ذهن متبادر مي شود, اما شك نيست كه سازش هم مي تواند به صورت غير رسمي و عادي صورت گيرد و هم مي تواند با پوشش قضايي انجام شود تا از حمايت هاي قانوني بيشتري برخوردار گردد. در حال اول ممكن است نتيجه توافق هاي طرفين به صورت سازش نامه عادي درج و به امضاي طرفين يا وكلاي ماذون ايشان برسد.

منتهي چنين سندي مانند هر سند عادي ديگر در معرض رد و انكار, يا حتي ابطال است و به هر حال آثار حكم را ندارد, زيرا في نفسه لازم الاجرا نيست. گرچه با ثبت سازش نامه در دفترخانه مي توان اطمينان بيشتري براي اجراي آن تحصيل نمود و آن را از تعرضات بعدي مصون داشت, ولي گاه هزينه ثبت چنين سندي مانع از اين مي شود كه طرفين به آن رضايت دهند. اما در حالت دوم مي توان سازش نامه را به صورت گزارش اصلاحي نزد دادگاه ثبت كرد و اين نقطه عطف بحث ما است _ با ارجاع امر به داوري همراه با اذن به داوران براي سازش, موضوع را حل و فصل مي توان نمود و از همه آثار مترتب بر حكم داوري استفاده كرد.

۱۳. چنانكه مي دانيم يكي از انواع داوري, داوري مبتني بر سازش به معناي وسيع و عام آن, يا لسان قانون مدني صلح در مقام رفع منازعه است (ماده ۷۵۲ ق.م.). بسياري از فقهاي اماميه مانند شيخ انصاري و ميرزائي نائيني هم صلح و سازش را متضمن تسالم دانسته و جوهر آن را گذشت و صرفنظر كردن از حق دانسته اند كه مصداق آن هم در مقام معامله است و هم در مقام رفع منازعه موجود يا احتمالي و آتي. به هر حال ماده ۷۶۱ ق.م. صلح در مقام منازعه را قاطع دعوا مي داند, كمااينكه ماده ۶۵۹ آيين دادرسي مدني نيز همين معني را متذكر و داوري مبتني بر سازش يا كد خدامنشي را همانند داوري مبتني بر قانون, لازم الاجرا دانسته است. طبق ماده مذكور:

در صورتيكه داورها اختيار صلح داشته باشند مي توانند دعوا را به صلح خاتمه دهنند. در اين صورت صلح نامه اي كه امضاي داورها رسيده باشد, قابل اجرا خواهد بود.
مضمون اين ماده همان است كه در اصطلاح خارجي compositeur amicable ياداوري كدخدامنشي گفته مي شود و گاه داوري براساس عدالت و انصاف ( exaequo et bono) نيز ناميده مي شود. هر چند بعضي بين اين دو مفهوم مختصر تفاوتي قائلند اما اينكه هر دو قسم, نوع ديگر داوري, يعني داوري بر مبناي قانون است, متفق عليه است. باري, هم در داوري داخلي و هم در داوري بين المللي, داوران در صورتي اجازه دارند به صورت دوستانه و سازش دعوا را حل و فصل كنند كه طرفين صريحاً چنين اجازه اي به ايشان داده باشند.
۱۴. گرچه از نظر تئوري, داوري مبتني بر سازش يكي از انوااع داوري است, اما مسلماً اين مقادار كافي نيست كه بگوييم وكيل در سازش, وكيل در ارجاع به داوري نيز هست زيرا ماده ۶۲ قانون آيين دادرسي مدني آن دو را جدا كرده و براي هر كدام داشتن اجازه را براي وكيل شرط مي داند. بالعكس هم نمي توان گفت وكيل در داوري, مجاز به سازش است, زيرا آن هم محتاج اذن موكل است و به ويژه داوري بر مبناي سازش موكول به اجازه اصحاب دعوا است (ماده ۶۵۹ آ.د.م.).

بهر حال, لازم نيست وكيل براي انجام تكليف موضوع ماده ۳۱ قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب ۱۳۵۶ داراي اختيار سازش باشد زيرا سعي در سازش تكليفي است كه قانونكذار به عهده وكلا نهاده است. اما هرگاه مساعي وكيل به نتيجه برسد و بخواهد موافقتنامه را امضا كند, طبعاً بايستي داراي اختيار سازش باشد. همچنانكه براي ارجاع دعواي موكل به داوري بايد اجازه خاص داشته باشد (ماده ۶۲ آ.د.م.). گرچه در عمل معمولاً وكلا اين قبيل اختيارات را هنگام قبول وكالت از موكل مي گيرند اما اگر هم در وكالتنامه قيد نشده باشد, مي توان بعداً اذن در سازش يا ارجاع دعوا به داوري با اجازه سازش داوران و تعيين داور را از موكل گرفت.

۱۵. چنانكه اشاره شد, سازش كه به طور غير رسمي و عادي انجام شده باشد در معرض خظر و تشكيك است اما سازش حاصل از داوري مطمئن تر است. به عبارت ديگر فرق مهمي كه سازش منتج از داوري باسازش يا تسالم به معناي عرفي دارد اين است كه سازش مبتني بر داوري به صورت راي داوري تسجيل و ثبت مي شود كه همه آثار راي را در خود دارد كه مهم ترين آنها عبارت است از اولاً ؛ لازم الاجرا بودن راي و صدور اجرايئه بر اساس آن و ثانياً؛ شمول قاعده امر مختوم نسبت به دعوا. در حاليكه سازش به طرق غير رسمي و عادي حداكثر نوعي اقرار يا تعهد به وصول و ايصال حق يا تسويه حساب است كه اگر نهايي نشود, لازم الرعايه نيست (ماده ۶۳۱ آ.د.م.). مضافاً مانند هر عمل حقوقي يا معامله ديگري مي تواند در معرض معارضه قرار گيرد و محل نزاع باشد. حتي اگر سازش در محضر دادگاه انجام گيرد يا به تاييد دادگاه برسد و به صورت گزارش اصلاحي در آيد, گرچه امتياز ماده ۶۳۰ آ.د.م. استفاده مي كند و مفاد گزارش اصلاحي مانند حكم دادگاه قابل اجرا است, اما باز هم در معرض خطر است زيرا به نظر عده اي از علماي حقوق گزارش اصلاحي اثر امر مختوم را ندارد و عمل قضايي نيست كه دادرس به دنبال رسيدگي, انشاء حكم كرده باشد و از اين رو حتي مي توان ابطال آن را به علت اشتباه يا مخالفت با نظم عمومي خواست يا به علت وجود عيب, فسخ آن را از دادگاه درخواست نمود, مگر خيارات ساقط شده باشد.

۱۶. بنابراين, رعايت غبطه و صلاح موكل ايجاب مي كند كه در ختم و حل و فصل دعواي او از طريق سازش يا موافقت با سازش در دعوايي كه عليه او طرح شده, از پوشش هاي قضايي و قانون موجود استفاده شود كه مطمئن ترين آن استفاده از اسلوب داوري با اجازه سازش است. شك نيست كه سپردن اختيار صلح دعوا به دست داوران امر حساس و مهمي است كه بايد در نهايت دقت و امساك صورت گيرد. در عمل نيز گاه طرفين ترجيح مي دهند راساً اقدام به صلح كنند و هرگاه دعواي خود را به ثالث (داور) ارجاع نمايند بيشتر انتظار دارند راي او را در مقام مرافعه و منازعه داشته باشند _ يعني داوري براساس قانون را به جاي داوري كدخدامنشي ترجيح مي دهند _ اما اين دو مانعه الجمع نيست و مي توان در قرارداد داوري قيد كرد كه داوران پيشنهاد خود براي صلح را ظرف مدت معيني به طرفين ارائه كنند و هرگاه متفقاً به آن رضايت دادند, به صورت راي داوري در آيد و در غير اينصورت داوران به دعوا رسيدگي و راي ترافعي صادر نمايند. بهر حال, مبادرت به هر يك از اين طريق براي سازش مي تواند با استفاده از امكانات و تسهيلاتي كه دفتر سازش و داوري كانون وكلا ارائه مي كند, انجام شود.

۱۷. تشويق و ترفيب اصحاب دعاوي به سازش, چنانكه در ماده ۳۱ قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري براي وكلا مقرر شده, هميشه موفق نيست و گاه در شروع كار مصلحت نيست و ممكن است وكيل غبطه موكل خود را در طرح دعوا بداند كه در اينصورت بايد خو را براي يك درگيري قضايي در دادگاه با مشكلات و هزينه هاي آن آماده كند. معذلك هنوز راه حل ديگري براي اجتناب از اين مشكلات و هزينه ها باقي است و آن ارجاع دعوا به داوري است. افزون بر اين, مصلحت اقتصادي موكل و گاه نوع دعوا و پيچيدگي و تخصصي بودن آن اقتضا مي كند كه حل وفصل آن به حقوقدانان متخصص و مجرب سپرده شود تا اينكه به محاكم دادگستري و قضات پر مشغله ارجاع گردد. كمااينكه بسيار پيش آمده كه خود قضات هم به لحاظ طبع پيچيده و فني يا تخصصي پرونده, طرفين را دعوت وتشويق كرده اند كه دعواي خود را به داوري اشخاص مطلع بسپرند تا نتيجه مطمئني حاصل شود.

دراينگونه موارد وظيفه وكيل است كه با تفهيم موضوع به موكل و حتي به طرف دعوا يا هماهنگي و تفاهم با وكيل او, توافق كنند كه دعوا به داوري ارجاع شود و از حقوقداناني كه در موضوع منازعه داراي اطلاعات و تجربه هستند به عنوان داور استفاده كنند. در چنين صورتي نيز_ بمانند سازش _ دفتر سازش و داوري كانون وكلا مي تواند مفيد و موثر واقع شود و خدمات و تسهيلاتي را در اختيار طرفين و وكلاي ايشان قرار دهد.

نخستين گام
۱۸. تشكيل دفتر سازش و داوري در كانون وكلا مي تواند نقش بسيار مهمي در تشويق و ترغيب و تسهيل سازش و داوري ايفا كند و گامهاي نخست را در راه تاسيس انجمن سازش و داوري بردارد. چنانكه اشاره رفت (شماره ۷) بنظر ما وقت آن رسيده است كه عجالتاً كانون دفتر براي اين امر تدارك كند و فهرستي از حقوقدانان و كارشناسان و اهل فن در رشته هاي مختلف فراهم نمايد و امكانات لازم را در اختيار متقاضيان قرار دهد. اين كار عام المنفعه است و همه از آن مستفيد مي شوند, منتهي وكلاي دادگستري به لحاظ ارتباط صنفي و سازماني كه با كانون دارند بيش از ديگران سود خواهند برد و در موفقيت آن نقش بيشتري دارند. شك نيست كه چون اين دفتر در جريان نواع دعاوي و اسرار شغلي و حرفه اي اصحاب دعوا و نيز وكلاي آنها قرار مي گيرد بايد نهايت مراقبت در تشكيل و اداره آن بعمل آيد.

۱۹. در مراحل بعدي و با گسترش اين دفتر و تبديل آن به يك سازمان با انجمن تشكيلاتي با ساختار مناسب, كانون مي تواند نقش مهم تري هم ايفا كند. به اين معني كه در كنار و در راستاي داوري موضوع قانون آيين دادرسي مدني كه اصطلاحاً داوري خاص يا موردي (adhoc) ناميده مي شود, داوري هاي سازماني تحت ضوابط و تشريفاتي كه انجمن سازش و داوري كانون تدوين مي كند, انجام گيرد و هرگاه طرفين قواعد داوري اين انجمن را پذيرفته باشند, انجمن خدمات لازم را ارائه نمايد, مانند اين كه دبيرخانه آن لوازم كار و مقدمات امر داوري را فراهم كند و امكانات لازم را در اختيار طرفين قرار دهد, ابلاغ دادخواست و لوايح, راي داوري, مكاتبات اداري بين طرفين, نظارت بربرگزاري جلسات داوري را انجام دهد, و مشكلات و موانع اتفاقي كه در حين داوري پيش مي آيد و رفع آن موكول به ملاحظه يا مساعدت شخصي غير از اصحاب دعوا يا داوران است, حل كند مانند نصب داور طرف ممتنع يا داور رئيس يا رسيدگي به جرح داور وغيره.

البته تهيه وتنظيم ضوابط و قواعد داوري انجمن سازش و داوري كانون بايد توسط اهل فن صورت گيرد, و به ويژه توجه شود كه در چارچوب موازين مقرر در باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني تدوين شود تا از امتيازات قانوني آن به ويژه از حيث اجراي حكم داوري, بهره مند گردد. علاه بر اين, حضور كانون وكلا در مركز سازش ها و داوريها بدون شك بايد به صورت غير انتفاعي باشد و هيچگونه ماخله اي در آزادي عمل طرفين و وكلاي ايشان در انجام سازش يا برگزاري داوري نكند. نقش كانون وكلا مانند همه سازمان ها و موسسات سازش و داوري, بيشتر نقش حمايتي يا خدماتي و اداري _ و نه قضايي_ خواهد بود ورسيدگي و حل وفصل دعوا و صدور راي بايد بطور كامل در اختيار داور يا هيات داوري منتخب طرفين قرار داشته باشد. بهر حال, طراحي انجمن سازش و داوري و تشكيلات آن محتاج تامل و تعمق كافي است و در پرتو همين دورانديشي ها و تامل ها است كه موفقيت و اعتبار آن تحصيل و تضمين خواهد شد. شتاب زدگي و نزديك انديشي بهيچ وجه با چنين كار مهمي مناسبت ندارد.

۲۰ . خوشبختانه كانون وكلاي دادگستري مركز, مدتي است مساله داوري را دستور كار خود قرارداده و كميسيون داوري مركب از حقوقدانان و وكلاي مجرب و متخصص در امور قضائي و داوري تشكيل داده است. اما آنچه در حال حاضر كانون مي تواند انجام دهد و في الواقع در حكم گامهاي نخستين به سوي تشكيل انجمن سازش و داوري است عبارت است از:

الف. تشكيل دفتر در كانون به نام دفتر سازش و داوري كه تحت نظر كميسيون داوري كانون عمل مي كند.
ب . تشويق وكلا به اينكه در انجام وظايف حرفه اي وبا رعايت غبطه موكل از اسلوب داوري بيشتر استفاده كنند, و سعي كنند دعوا را با سازش يا داوري خاتمه دهند.

ج . فراهم كردن آرشيوي از حقوقدانان, وكلا, اساتيد و نيز متخصصين و كارشناسان در رشته هاي مختلف.
د. پيشنهاد شخص يا اشخاصي به متقاضيان به عنوان سازش دهنده يا داور, تا در صورت تمايل از ايشان استفاده كنند.

هـ . ارائه هرگونه خدمات اداري و تدارك امكانات براي برگزارش سازش ها يا داوريها, به درخواست طرفين يا داوران يا سازش دهندگان.
و . نصب اعضا, ريس هيات داوري, در صورتيكه طرفين توافق و درخواست نمايند.

ز. همكاري با دستگاه قضايي براي مواردي كه دادگاه دعوا را به داوري ارجاع مي كند, و ارائه خدمات لازم.
۲۱. درست است كه موفقيت هركار بزرگي, محتاج احتياط ر قدم هاي اول است اما مادام كه همين قدم ها برداشته نشود هيچگاه آن كار به سامان نمي رسد. در شرايط فعلي, برداشتن اين گامه در نيل به مقصود بزرگي مانند تاسيس انجمن سازش و داوري از جانب كانون وكلا مطمئن تر و قابل اعتماد تر است و فضل تقدم آن نيز براي كانون خواهد ماند. مستفيد و منتفع از چنين امري, نه فقط اصحاب دعوا بلكه دستگاه قضايي كشور نيز هست زيرا با تشويق و سوق دادن مردم به سازش و داوري, قسمت عمده اي از وقت و امكانات دستگاه قضايي آزاد مي شود كه مي تواند در اختيار دعاوي مهم تر و اساسي تر كه از طريق سازش يا داوري قابل حل و فصل نيست, قرار گيرد.

زير نويسها:
----------------------------------------------
۱. مثلاً در ايران از اولين قانون تشكيلات و اصول محاكمات ۱۲۹۰ (۱۳۲۹ قمري) تا تصويب قانون آيين دادرسي مدني ۲۵ شهريور ۱۳۱۸ و اصلاحات متعدد متعاقب آن كه مهم ترين آن تا قبل از پيرزي انقلاب قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري ۱۳۶۵ بوده است, همواره بنيادهاي اصلي حل و فصل دعاوي ثابت مانده و حسب نيازها اصلاحاتي در ساختار دادگستري, تعديل مراحل رسيدگي, تغيير نصاب صلاحيت محاكم, موازين و تشريفات رسيدگي و از اين قبيل انجام شده است. در كنار آن, از همان زمان تصويب قانون اصول محاكمات ۱۲۹۰ شمسي, اسلوب ديگر حل و فصل دعاوي يعني داوري هم حفظ شده و عمده ترين تغييرات آن طي قانون هاي ۱۳۰۶ و ۱۳۰۷ و ۱۳۰۸ در باب حكميت بوده

تا اينكه با تصويب قانون آيين دادرسي مدني در ۱۳۱۸, باب هشتم آن به داوري اختصاص يافته است. پس از پيروزي انقلاب هم, عليرغم بعضي مخالفت ها كه با سيستم رسيدگي و تشكيلات قضايي دادگستري مي شد و عده اي با اين استدلال كه تشكيلات و سازمان دادگستري ماخوذ از غرب (فرانسه) است, آن را براي نظام قضايي اسلامي مناسب و هماهنگ نمي دانستند, وئلي ساختار اصلي آن كمابيش حفظ شده و فقط در درون تغييراتي كرده است.

۲. اغلب نويسندگان كتاب آيين دادرسي, بحث در داوري را در مقوله سازمان قضايي و در كنار بحث از تشكيلات قضايي آورده اند. ر.ك. دكتر احمد متين دفتري آيين دادرسي مدني و بازرگاني چاپ پنجم, ۱۳۴۰, ص ۲۴ به بعد.

۳. در مورد مساله ابلاغ راي داوري و مسائل و فروغ مختلف آن, ر.ك. دكتر جواد واحدي ابلاغ راي داوري مجله دانشكده حقوق دانشگاه تهران, شماره ۳۰ دي ماه ۱۳۷۲, ص ۱۳۷.

۴. نحوه تبادل لوايح و ساير امور اداري يا شبه قضايي جريان داوري حكم خاصي در مقررات آيين دادرسي مدني ايران ندارد و در اختيار داوران است اما در مورد ابلاغ راي داوري ماده ۶۶۱ آ.د.م. ابلاغ آن را به عهده دادكاهي كه دعوا را به داوري ارجاع كرده يا دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوا را دشته محول نموده كه مدير دفتر امر رئيس دادگاه امر ابلاغ را انجام مي دهد. هرگاه محكوم عليه ظرف ۱۰ روز حكم را طوعاً اجرا نكند, دادگاه مكلف است به درخواست ذينفع اجرائيه صادر كند (ماده ۶۶۲ آ.د.م.). چنانكه پياست ابلاغ راي بايد از طريق مدير دفتر دادگاه صورت گيرد و الا آثار ابلاغ (شروع مواعد) را به دنبال نخواهد داشت.

۵. رويه عملي محاكم نيز به تبعيت از قانون حاكي از آن است كه قوانين مذكور, به علت عدم لغو و نسخ به لحاظ مغايرت احتمالي با شرع, همچنان معتبر و مجري هستند. علاوه بر اين, بسياري از فقها نيز داوري موصوف را بلامانع و معتبر دانسته اند. ر.ك. آيت الله علدالكريم موسوي اردبيلي قاضي تحكيم در نظام قضاي اسلامي فصلنامه حق شماره ۵, ص ۱۲.

۶. اينكه حقوق ايران نهاد داوري را به رسميت مي شناسد و مقررات و احكام آن در باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني آمده است, مطلب روشني است. با اين همه, زماني اين بحث در گرفته بود كه داوري موضوع قانون مذكور با قاضي تحكيم كه در كتب فقهي آمده است يكي نيست, زيرا در قاضي تحكيم, اجتهاد شرط است و فقط اذن مستثني است, در حاليكه در داوريهاي عرفي ممكن است داور يا داوران غير مجتهد باشند. اين شبهه صحيح بنظر نمي رسد, زيرا فارغ از جنبه هاي فقهي قضيه, اولاً ؛ مسائل و شكايات جزايي كه از مقوله ولايات است و در صلاحيت قاضي ماذون است, موضوعاً قابل ارجاع به داوري عرفي نيست. ثانياً : در امور مدني كه با راي داوي حل و فصل مي شود اگر طرفين به آن تمكين نمايند مشكلي نيست و هرگاه محكوم عليه تمكين نكند ناگزير بايد اجرائيه صادر شود و دادگاه صادركننده اجرائيه كه در واقع قاضي ماذون است, در اين مرحله مراقبت لازم را از حيث انطباق حكم داوري با موازين قانون خواهد نمود و با دستور اجرا عملاً حكم داوري را تنفيذ مي نمايد.

۷. دكتر محسن محبي, راهنماي درج شرط داوري, ضميمه هفته نامه اتاق بازرگاني بين المللي , شماره ۱۰ (۱۳۶۶).

۸ .مدتي است دفتر حقوقي اتاق بازرگاني و صنايع و معادن ايران آگهي منتشر مي كند كه طبق قانون تشكيل اتاق , مبادرت به داوري خصوصي و محدودي در پاره اي اختلافات و مسائل فيمابين اعضاي اتاق مي كند. ولي اين داوري ها از نوع داوري صنفي و با قلمرو محدود است كه هر واحد يا سازماني مي تواند براي امور داخلي و صنفي خود داشته باشد و البته ربطي به موضوع بحث ما ندارد. داوري در بورس اوراق بهادار نيز از جمله داوريهاي صنفي و در عين حال اجباري است كه مطابق قانون تشكيل بورس اوراق بهادار صرفاً براي حل و فصل اختلافات كارگزاران و مشتريان بورس تشكيل مي شود (ر.ك. قانون بورس اوراق بهادار, مصوب ۱۳۴۵ كه ماده ۱۷ آن مقرركرده هيات داوري بورس كه بطور دائم تشكيل مي گردد به اختلافات كارگزاران با يكديگر و به اختلافات بين فروشندگان يا خريداران با كارگزاران كه از معاملات بورس ناشي گردد, رسيدگي مي كند. پس از فعال شدن مجدد بورس در سال ۱۳۶۸ و زماني كه نگارنده عضو هيات داوري بورس بود آيين نامه هيات بورس تنظيم و در سال ۱۳۷۰ به تصويب شوراي بورس رسيد).

۹. ماده ۳۴ قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب ۱۳۵۶ مقرر نموده: ... ميزان حق الوكاله وكيل در مواردي كه قبل يا بعد از اقمه دعوا به سازش ختم مي شود و نيز انواع وسائل تقدير مادي و معنوي از وكلايي كه براي ختم دعاوي به سازش مساعي فوق العده ابراز نمايند... طبق آيين نامه اي خواهد بود كه به تصويب وزارت دادگستري مي رسد.... نگارنده به چنين آيين نامه اي دست نيافت.

۱۰. طبق ماده ۶۵۹ آ.د.م. داوري مبتني بر صلح و سازش موكول به اختيار داوران است. در مورد مقررات داوري بين المللي در مورد داوري مبتني بر سازش, ر.ك. مثلاً ماده ۱۳۴ قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي (ICC) (۱۹۸۸), ماده (۳) ۲۸ قانون نمونه اوري آنسيترال (۱۹۸۵), نيز ماده (۲)۳۳ قواعد داوري انسيترال كه با اصلاحاتي در ديوان داوري دعاوي ايران ايالات متحده نيز اجرا مي شود.

۱۱. دكتر ناصر كاتوزيان, اعتبار امر قضاوت شده,انتشارات كانون وكلا, چاپ سوم, ۱۳۶۸, ص ۱۳۵.
بالا
فهرست اصلي


  * مروري اجمالي بر نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد ازديدگاه حقوق فرانسه
عباس قاسمي حامد

پيشگفتار
نقش تعيين كننده و روز افزون اطلاعات در انعقاد و اجراي قرارداد و ضرورت آشنايي با آثار حقوقي و قضايي آن در روابط پيچيده قراردادي, كشورهاي توسعه يافته را از سالها قبل به بررسي و طرح نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد وادار نموده است. تكرار مشكلات مشابه كشورهاي مزبور در كشورهاي در حال توسعه و وجود روابط بين المللي و گسترش ببش از پيش حقوق مصرف, بررسي نظريه مزبور را براي كشورهاي درحال توسعه و از جمله جمهوري اسلامي ايران امري اجتناب ناپذير مي نمايد.

تقديم لايحه حمايت از حقوق مصرف كنندگان به مجلس شوراي اسلامي در تاريخ ۲۴/۳/۱۳۷۲ جهت طي تشريفات قانوني كه بنا به پيشنهاد سازمان برنامه و بودجه در جلسه مورخ ۸/۲/۱۳۷۲ به تصويب رسيده است, گوياي وجود مشكلات مذكور است.

از طرف ديگر چون نظريه مورد بحث با عنوان تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد به شكل كلي آن در مباحث و منابع فقهي و حقوقي ما مورد بحث و بررسي قرار نگرفته است, ضرورت فقهي ما اقتضا مي نمايد تا همچون فقهاي بزرگ گذشته به پاسخگويي ضرورتهاي زمان خود روي بياوريم و براي اجتناب از گرفتاري به مشابهت هاي مفاهيم حقوقي نظام هاي ديگر حقوقي, اين نظريه را در نظام حقوقي اسلام و به دنبال آن در نظام حقوقي جمهوري اسلامي ايران مورد بررسي قرار دهيم.

در همين راستا مقاله حاضر با عنوان: مروري اجمالي بر نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد ازديدگاه حقوق فرانسه تقديم حضور فقها, حقوقدانات, طلاب, دانشجويان حقوق و بالاخره تمامي علاقمندان مباحث حقوقي مي گردد, با اين اميد كه به همت اين عزيزان به تحليلي صحيح از نظريه حاضر در نظام حقوقي خود دست يابيم, تا شايد به بركت اين دست مايه و با بهره گيري از تجارب عملي نظامهاي حقوقي ديگر و تا جايي كه مخالف مباني ما نباشد, زمينه اي براي وضع قوانيني سنجيده و موثر در مبحث مزبور و در
جهت رفع مشكلات امروز و فرداي جمهوري اسلامي ايران ايجاد شده باشد.

منبع اصلي مقاله حاضر, پايان نامه دوره D.E.A. نگارنده با عنوان تعهد به دادن اطلاعات پيش قراردادي در رشته حقوق خصوصي است كه در سپتامبر ۱۹۹۴ ميلادي و با توجه به آخرين نظريات حقوقدانان فرانسوي در دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه رن پذيرفته شده است اگر چه در پايان نامه مذكور آخرين نظريه اي كه در سال ۱۹۹۲ ميلادي در اين زمينه مطرح شده بعضاً مورد نقد و بررسي قرار گرفته است اما در مقاله حاضر سعي بر اين بوده تا از اظهار نظر شخصي پرهيز شده و مطالب آورده شده, نظريات حقوقدانان فرانسوي باشد؛ چرا كه هدف اول اين نوشته صرفاً آشنايي مقدماتي با نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد است, اما به هر حال حقوقدانان فرانسوي نيز در تمامي موارد اتفاق نظر ندارند و نوشته حاضر نيز خالي از ترجيح بعض نظريات ايشان نمي باشد.

در خاتمه يادآوري اين نكته ضروري است كه براي دو نشدن از هدف اوليه اين مقاله (آشنايي مقدماتي با نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد) و حفظ مبناي طرح اصول كلي (كه روش صحيح طرح هر مطلب تازه است) از بيان مباحث تفصيلي و ارجاعات مكرر پرهيز شده است, اما براي استفاده بيشتر محققين, منابع مورد استفاده در اين پايان نامه در خاتمه مقاله حاضر تقديم حضور علاقمندان مي گردد.

با اين نگاه كه تعيين موقعيت نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد در فقه اماميه و به دنبال آن در حقوق ايران ضرورتي اجتناب ناپذير بوده و دومين هدف اصلي مقاله حاضر است (ولي بررسي آن از مجال اين مقاله خارج بوده و بر عهده مقالات بعدي خواهد بود), اميد است نظرات اساتيد محترم حوزه و دانشگاه و ديگر صاحبنظران, گامهاي بعدي طرح و بررسي اين نظريه را در نظام حقوقي ما فراهم نموده و تكميل كننده مطاعات تطبيقي نگارنده باشند.

مقدمه
سالها حقوقدانان فرانسوي بر اين عقيده بودند كه در فرض فقدان مقررات خاص, تعهدي بر دادن اطلاعات به طرف ديگر قرارداد وجود ندارد؛ چرا كه در جامعه اي آزاد هر كس مي بايست در پي كسب اطلاعات مورد نياز خود باشد. در همين راستا در مبحث بيع, ضرب المثلي مبني بر ضرورت كنجكاوي مشتري مبناي عمل قرار گرفته است.

به تدريج با بروز تفاوت قابل توجه در ميزان اطلاعات طرفين, نسبت به موضوع و شرايط قرارداد و چگونگي به كارگيري و اجراي آن فرض بر عدم تساوي درجه آگاهي طرفين قرارداد شد و زمينه طرح تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد مطرح گرديد. مبناي اين فرض, تفاوت درجه آگاهي و صلاحيتهاي طرفين در موارد مذكور بوده, خصوصاً در مواردي كه عقد, مابين متخصص و مصرف كننده منعقد مي شد.

به عبارت ديگر متعهدي كه به علت دسترسي به اطلاعاتي در مورد موضوع قرارداد و چگونگي به كارگيري آن و همچنين در مورد شرايط انعقاد قرارداد و اجراي آن از آگاهي بيشتري _ نسبت به طرف مقابل _ برخوردار بوده و به همين جهت داراي موضعي برتر در زمينه هاي مزبور مي گردد, ملزم خواهد بود طرف ديگر را نسبت به اطلاعات مورد نياز او در زمينه مطالب ياد شده آگاه سازد. فرض مورد بحث نسبت به متخصصي كه نوعاً از دانش خاص در زمينه هاي مطروحه برخوردار است و برحسب ضرورت شغلي مي بايست از اطلاعات ضروري حرفه خودآگاه باشد به واقعيت نزديكتر است.

الف _ ضرورت اجتماعي
بر طبق اصل استقلال اراده كه برگردان نظريه فردگرايي قرن نوزده ميلادي است, تعهد قراردادي بطور روزافزون بر اراده طرفين قرارداد استوار مي گشت , اما آزادي قراردادي قرن نوزده ميلادي كه بر خاسته از كد ناپلئون و محصول اصل استقلال اراده بود به پايمال شدن حقوق طرف ضعيفتر بوسيله طرف قوي منتهي مي گرديد؛ چرا كه آزادي قراردادي در مواردي كه طرف قرارداد از آن آزادي بهره اي نمي برد چيزي جز يك فريب نبود؛ چنانكه براي كارگران, مشتريان شركتهاي بيمه _ كه مي بايست بر طبق شرايط تحميلي اين شركتها خود را تحت پوشش قراردادي از پيش نوشته شده بيمه قرار دهند_ و بطور اعم براي تمام كساني كه قراردادهاي الحاقي و از پيش نوشته شده را امضا مي نمودند يك الزام به انعقاد قرارداد, خصوصاً به همان شكل از پيش تهيه شده وجود داشت. ظهور چنين قراردادهاي تحميلي كه توسط قانونگذار در قانوني مدني فرانسه پيش بيني نشده بود منجر به مداخله قانونگذار در جهت برقراري تعادل قراردادي گرديد و اين تمايل به ايجاد تعادل نسبت به قراردادهاي في مابين متخصصين و غير متخصصان بيشتر از ساير قراردادها محسوس بود.

امروزه مي توان ادعا نمود كه مفهوم فردگرايي و آزادي قراردادي در اثر وجود ضرورتهاي اجتماعي دستخوش تحولاتي شده است؛ به عبارت ديگر, براي برقراري تعادل قراردادي, ضرورت حمايت طرف ضعيفتر_ در مقابل متخصص بوسيله اعطاي امكاناتي كه ابراز اراده اي كامل را براي او ميسر سازد بتدريج مطرح شد؛ بدين معني كه صرف وجود اراده آزاد و واضح و بدون ابهام براي انعقاد عقد كافي نيست, بلكه اين اراده مي بايست مبتني بر تعقل و محاسبه و سنجش باشد؛ براي دستيابي به چنين اراده اي, برخورداري از اطلاعات راجع به موضوع قرارداد و چگونگي به كارگيري آن و همچنين راجع به شرايط انعقاد قرارداد و اجراي آن, نقشي اساسي و بنيادين ايفا مي نمايد. در همين راستا و به جهت پيچيدگي فني روز افزون محصولات و خدمات كه وجود اطلاعات گوناگوني را طلب مي نمايد, قانونگذار فرانسوي به سمت تدوين قواعد شكلي در قراردادها متمايل گرديد, اما الزام به رعايت اين قواعد شكلي با هدف برقراري تعادل قراردادي بين متخصص بهره مند از اطلاعات لازم و مصرف كننده غير متخصص, با آزادي قراردادي قرن نوزده ميلادي كه محصول اصل استقلال اراده بوده, همخواني نداشت.

قضات نيز سهم خود نسبت به اين تحول اجتماعي بيگانه باقي نماندند و با هدف همگامي با اين حركت , بطور موسع نظريه عيوب رضا را براي تامين رضايي سنجيده و سالم به كار بردند؛ به عبارت ديگر ايشان با تمسك به مواد ۱۱۰۸ به بعد قانون مدني فرانسه و خصوصاً عناوين اشتباه , تدليس و عيوب مخفي سعي نمودند تا براي وضع ضمانت اجراي نقض تعهد بر دادن اطلاعات مبنايي قانوني بيابند.

بدنبال ظهور اين تحول و وجود ضرورت اجتماعي, قانونگذار فرانسوي با هدف ايجاد تعادل قراردادي, گروهي از طرفين قرارداد را تحت عنوان مصرف كننده شناسايي نمود و اين شناسايي بدنبال تحول مزبورضرورتي اجتناب ناپذير بود.

ب _ تحول تاريخي
مقارن تدوين قانون مدني فرانسه در سالهاي ۱۸۰۴ ميلادي, محاكم تنها نقش مفسر قانون و اراده طرفين قرارداد را ايفا مي نمودند, در نتيجه براي ايجاد موازنه اي قراردادي, قضات تنها به طرق سنتي و موارد مذكور در مواد قانوني تمسك مي جستند؛ اما بتدريج براي ايجاد موازنه مزبور, طرق جديدي چون دارا شدن غير عادلانه و تعهد به دادن اطلاعات توسط قضات به كار گرفته شد. وسيله توجيه اين شيوه هاي نوين, اراده ضمني طرفين قرارداد _ مبني بر قبول تعهد به دادن اطلاعات _ در هنگام تشكيل عقد بود؛ اما امروزه اين توضيح فرضي كافي به نظر نمي رسد, زيرا ديگر اين اعتقاد حاكم است كه: قضات براي برقراري تعادل قراردادي است كه به اين نوع تعهد تمسك مي نمايند.

ظهور يك نابرابري غير قابل اغماض در اطلاعات, بين طرفين قرارداد, خصوصاً بين افراد عادي و يا به عبارت ديگر طرف ضعيف و افراد متخصص و همين طور در قراردادهاي الحاقي و از پيش نوشته شده, موجب تحولي جديد در حقوق قراردادها گرديد. اين تحول كه مبتني بر رعايت اصل حسن نيت در روابط قراردادي است, مشخصه حقوق معاصر قراردادها است و اگر چه نظريه تعهد به دادن اطلاعات نيز با بهره گيري از چنين مبنايي اخلاقي و در راستاي چنين تحولي بوسيله مقاله معروف ميشل ژوگلار مطرح گرديد, اما قانونگذار فرانسوي از سالها قبل با ملاحظه ضرورت اجتماعي كه در عنوان قبلي به آن اشاره شد و با هدف حمايت از مصرف كننده پا به ميدان نهاده بود. به عبارت ديگر, قبل از طرح فكر مزبور به صورت نظريه توسط ميشل ژوگلار در سال ۱۹۴۵ ميلادي و پس از اعمال مجازاتهاي مدني ناشي از نقض اين تعهد _ ضمني _ در قراردادها بوسيله قضات فرانسوي, بصورت تصميمات موردي _ و نه بصورت يك نظريه منسجم_ زمينه طرح نظريه مورد بحث به تدريج و با الهام از رويه قضايي توسط قانونگذار فراهم شده بود.

اولين قانون مهمي كه با هدف حمايت از مصرف كننده به تصويب رسيد, قانون منع تقلب در بيع كالاها و مغشوش نمودن مواد خوراكي و محصولات كشاورزي در سال ۱۹۰۵ ميلادي بود و بدنبال آن مقررات مربوط به قيمت كالا كه نقش مهمي در حمايت از اين گروه بازي مي نمود در سال ۱۹۴۵ ميلادي به تصويب رسيد.
امروزه با عنوان حمايت از مصرف كننده, سلسله مقرراتي در مقابل تهيه كنندگان كالا و ارائه دهندگان خدمات به تصويب رسيده كه قواعد شكلي آن با اصل استقلال اراده همخواني ندارند ولي زمينه ساز ايجاد رضاي سالم قراردادي بوده و در حين اجراي قرارداد نقش موثري ايفا مي نمايند.

به موازات تدوين قوانين حمايت از مصرف كننده, نهادهايي اداري چون: سرويس اداري جلوگيري از تقلب و پليس اقتصادي, موسسه ملي مصرف و ارگانهاي دولتي ديگري به وجود آمدند. همچنين به منظور افزايش سطح اطلاعات و دانش مصرف كننده و در نهايت حمايت از او, تدابير ديگري چون آموزش و ارائه اطلاعات به مصرف كننده در كنار وضع قوانين حمايت از او, توسط قانونگذار فرانسوي درنظر گرفته شد.

ج_ طرح بحث
تعهد به دادن اطلاعات غالباً تعهدي تبعي است. اين تعهد در بعض قسمتها ناشي از قراردادي است كه بر روي موضوعي غير از دادن اطلاعات واقع شده است و در بعض ديگر ناشي از مقدمات قبل از انعقاد قرارداد مزبور مي باشد؛ براي مثال در عقد بيع فروشنده مي بايست مبيع را به گونه اي در اختيار مشتري قرار دهد كه او بتواند چنانكه در مذاكرات مقدم بر عقد و حين عقد مد نظر طرفين بوده از آن مبيع منتفع گردد؛ بنابراين فروشنده بايد اطلاعات لازم را براي بهره برداري هرچه بهتر مبيع, در مواردي كه دستيابي به اطلاعات مزبور بطور معمول براي مشتري ممكن نيست در اختيار او قرار دهد تا او بتواند به گونه اي كه مورد نظر مشترك طرفين بوده از مبيع بهره برداري نمايد؛ به عبارت ديگر تعهد به دادن اطلاعات در عقد مزبور, تعهدي است تبعي كه از عقد بيع ناشي شده است.

از طرف ديگر تعهد به دادن اطلاعات مي تواند ناشي از يك قرارداد مستقل باشد؛ در اين فرض, اطلاعات و تعهد به ارائه آن موضوع عقد مزبور قرار خواهد گرفت. موضوع بحث حاضر, نوع اول يعني تعهد تبعي به دادن اطلاعات است كه به شرح زير در دو قسمت مورد مطالعه اجمالي قرار خواهد گرفت:

مبحث اول: مفهوم تعهد به دادن اطلاعات
مبحث دوم: آثار ناشي از نقض تعهد به دادن اطلاعات
مبحث اول
مفهوم تعهد به دادن اطلاعات
به علت پيچيدگي روز افزون اطلاعات در مورد خدمات و كالاهاي مورد نياز جامعه امروزي و به تبع آن طرح فكر ايجاد تعادل قراردادي, نظريه ضرورت كسب اطلاعات لازم براي انعقاد قرارداد به وسيله كسي كه به اين قبيل اطلاعات نيازمند است به نظريه الزام به دادن اطلاعات از طرف متخصص به طرف ضعيفتر _ كه نوعاً مصرف كننده مي باشد _ تبديل شد. به عبارت ديگر به منظور برخورداري از دانش لازم براي انعقاد توسط مصرف كننده, اطلاعاتي كه در ايجاد رضاي سالم قراردادي نقش خواهند داشت, مي بايست در اختيار او قرار داده شوند؛ اما حمايت از طرف ضعيفتر به همين جا ختم نشده و نظريه ايجاد تعادل قراردادي, با تعهد به دادن اطلاعاتي كه در حسن اجراي هر چه بهتر قرارداد نقش ايفا مي كنند, ادامه مي يابد.

بنابراين تعهد به دادن اطلاعات مي تواند ناشي از خود عقد و يا ناشي از مقدماتي قبل از انعقاد آن باشد. در فرض اول, تعهد مورد بحث ماهيت قراردادي خواهد داشت, در حالي كه در فرض دوم داراي ماهيت پيش قراردادي است.

براي آشنايي بيشتر با تعهد به دادن اطلاعات در دو مرحله انعقاد قرارداد و اجراي آن مقدمتاً به بررسي اقسام سه گانه آن پرداخته (بحث اول) و سپس با مباني اخلاقي اين تعهد و شرايط تحقق آن آشنا خواهيم شد . (بحث دوم)

بحث اول: اقسام تعهد به دادن اطلاعات
تعهد به دادن اطلاعات در معناي عام كلمه كه در دو مقطع قبل از انعقاد قرارداد و هنگام اجراي قرارداد مطرح گرديده و بانامهاي تعهد به دادن اطلاعات پيش قراردادي و تعهد به دادن اطلاعات (قراردادي) از آنها ياد شده, در سه قسم متوالي زير مورد بحث و بررسي قرار گرفته است:
_ تعهد به دادن اطلاعات (كلي و ساده)
_ تعهد به دادن اطلاعات راجع به خطرات احتمالي (مادي و قضايي)
_ تعهد به دادن اطلاعات مشاوره اي ( و تفصيلي و موردي قابل تطبيق بر قرارداد)

الف _ تعهد به دادن اطلاعات كلي و ساده
در اين قسم از تعهد به دادن اطلاعات, متعهد ملزم به دادن اطلاعات كلي در مورد خصوصيات اساسي موضوع تعهد و شرايط اجراي آن مي باشد؛ اما اين تعهد از مقوله كداميك از تعهدات تبعي است؟ از جمله تعهدات ناشي از مقدمات قبل از انعقاد قرارداد بوده و يا ناشي از خود قرارداد است؟

در پاره اي از موارد عملاً تفكيك بين تعهد به دادن اطلاعات پيش قراردادي و قراردادي مشكل و بعضاً غير ممكن خواهد بود و به همين جهت در بسياري از موارد قضات در آراي خود اين دو مرحله را از يكديگر تفكيك ننموده اند. با اين وجود آيا مي توان ميزاني براي تفكيك بين اين دو نوع تعهد پيدا نمود؟ و يا اينكه پيوستگي و عدم انفكاك دو مرحله پيش قراردادي و حين اجراي آن مانع از طرح يك چنين ملاكي خواهد شد؟

در پاسخ به سئوال فوق, به نظر مي رسد ملاك كلي براي تفكيك مورد بحث, چگونگي تاثير فقدان اين قسم اطلاعات در قرارداد خواهد بود؛ به عبارت ديگر اطلاعاتي كه فقدان آن موجب معيوب شدن رضاي يكي از طرفين قرارداد مي گردد داراي ماهيت پيش قراردادي است, اما اطلاعاتي كه عدم اعطاي آن بطور مستقيم, تاثيري سوء در حين اجراي قرارداد خواهد گذاشت قراردادي است. علاوه بر آن, منبع تعهد اخير, قرارداد مي باشد در حالي كه تعهد به دادن اطلاعات پيش قراردادي مربوط به مذاكرات قبل از انعقاد قرارداد و حين انعقاد آن است. ميزاني كه به عنوان ملاك كلي تفكيك مطرح گرديد در تمامي اقسام سه گانه تعهد به دادن اطلاعات قابل اعمال خواهد بود.

آثار تفكيك مزبور در مرحله مجازات ناشي از نقض اين تعهد و تعيين ماهيت مسئوليت ناشي از نقض آن پديدار خواهد شد و در فرضي كه مذاكرات قبل از انعقاد قرارداد, به عنوان يك پيش قرارداد قلمداد نشود, تفاوت بيشتر خواهد بود.

وجود اين تعهد در فرض عدم امكان دستيابي ذي نفع به اطلاعات مورد بحث از طرق معمول و عرفي مطرح مي گردد. معمول ترين و در عين حال ساده ترين شيوه ايفاي اين نوع تعهد مطلع نمودن مصرف كننده از طريق الصاق بر چسبهاي داراي اطلاعات لازم بر روي بسته هاي حاوي محصولات توليد شده است.

ب _ تعهد به دادن اطلاعات راجع به خطرات احتمالي
طرح چنين تعهدي ضرورت خود را از تنوع خدمات و كالاهاي موجود, خصوصاً محصولات شيميايي با فرمولهاي شيميايي با فرمولهاي پيچيده در تمامي سطوح جامعه و نياز به رعايت احتياطات و پيش بيني هاي لازم در هنگام استفاده از آنها ودر نتيجه نياز به داشتن اطلاعات متناسب با آن, چه در مرحله مذاكرات قبل از قرارداد و هنگام انعقاد آن و چه در مرحله اجراي قرارداد, كسب مي نمايد؛ چرا كه عدم آشنايي كافي به پيامدهاي حقوقي انعقاد قرارداد ها و قبول خدمات و همچنين مطلع نبودن از خطرات احتمالي ناشي از به كارگيري نادرست محصولات امروزي در بسياري از موارد زيانهاي جبران ناپذيري را به دنبال خواهد داشت.

اين نوع تعهد غالباً در فرض وجود خطرات احتمالي مادي يا قضايي ناشي از فقدان اطلاعات مطرح مي گردد و اين در حالي است كه احتمال وجود خطرات مزبور در فرض تامين اطلاعات كلي و ساده, براي طرف ذي نفع الزاماً مطرح نمي گردد. بنابراني صرف ايفاي تعهد اخير از اسباب سقوط تعهد به دادن اطلاعات راجع به خطرات احتمالي نخواهد بود.

در مبحث تعهد به دادن اطلاعات راجع به خطرات مادي يا قضايي, سعي بر جلب توجه طرف ذي نفع نسبت به خطرات احتمالي و جنبه هاي منفي انعقاد قرارداد مورد نظر و يا به كارگيري موضوع آن است. در همين رابطه ديوان تميز كشور فرانسه درراي صادره ۱۶ آوريل ۱۹۷۵ ميلادي خود مقرر نموده است: برگزار كننده مسابقه رالي اتومبيل كه براي تحت پوشش قراردادن بعضي از زيانهاي احتمالي شركت كنندگان در مسابقه, قراردادي با يكي از شركتهاي بيمه منعقد كرده بوده است بايد توجه شركت كننده را به اين نكته جلب مي نمود كه در قرارداد مزبور, شركت بيمه مسئوليتي در قبال خسارات وارده بردستيار شركت كننده نخواهد داشت. بنابراني جلب ننمودن توجه شركت كننده به جنبه منفي قرارداد _ مهعقد شده بين برگزار كننده و شركت كننده, نسبت به تحت پوشش قرار نگرفتن خسارتهاي وارده به دستيار او _ نهايتاً نقض تعهد به دادن اطلاعات نسبت به جنبه منفي قرارداد و مخاطرات قضايي آن خواهد بود.

بنابراين , موضوع اين تعهد با هدف حمايت طرفين قرارداد و اشخاص ثالث ذي نفع در مقابل خطرات ناشي از انعقاد قرارداد و يا استفاده نادرست موضوع آن, تامين اطلاعاتي خواهد بود كه با مقصود مزبور هماهنگ باشد. ايفاي تعهد مورد بحث در مواردي داراي اهميت است كه انعقاد قرارداد و يا به كارگيري موضوع آن موجب ورود ضرر به يكي از طرفين و يا شخص ثالث مي گردد.

ديوان تميز كشور فرانسه در راي ديگري در ۱۱ اكتبر ۱۹۸۳ راجع به مسئوليت سازنده محصولي قابل اشتغال در قابل تامين اطلاعات و نهايتاً خسارات حريق ناشي از استعمال نادرست آن مقرر نموده است؛ سازنده محصولي كه شديداً قابل اشتغال است موظف است بطور واضح استعمال كننده را نسبت به خطر شديد به كارگيري نادرست محصول مزبور مطلع سازد؛ چرا كه به كاربردن محصول شيميايي كه بشدت قابل اشتغال است, رعايت احتياطهاي زيادي را براي به كار گيرنده طلب مي نمايد و عدم رعايت پيش بيني هاي لازم در بعضي موارد مي تواند موجب مرگ و يا سوختگي هاي غير درمان گردد.

مطلع نمودن مصرف كننده از طريق الصاق برچسبهاي حاوي اطلاعات لازم, ساده ترين طريق ايفاي اين نوع تعهد است. از طرف ديگر با توجه به تاثير اطلاعات مورد بحث در رضاي قراردادي, اين نوع تعهد در مقطع قبل از انعقاد و براي اجراي هر چه بهر آن در مقطع دوم, پس از انعقاد قرارداد قابل طرح است.

ج _ تعهد به دادن اطلاعات مشاره اي
در اين نوع تعهد, طرف متخصص موظف به تامين اطلاعات تفصيلي موردي و قابل تطبيق بر موضوع قرارداد و همچنين اطلاعات لازم نسبت به درصد احتمال موفقيت پروژه و كارايي آن, به طرف غير متخصص, در زمينه هاي فني و مالي است, بدين منظور كه طرف غير متخصص بتواند تصميمات لازم را جهت انعقاد قرارداد اتخاذ نموده و همچنين شيوه صحيح تر را براي حسن اجرا و دستيابي به هداف انعقاد آن به كار بندد.
نقض اين تعهد_ كه در نظر قضات و دكترين فرانسه, اطلاعات مربوط به آن داراي ماهيت مشاوره اي است_ موجد مسئوليت براي كسي است كه از ايفاي آن امتناع نموده است. براي مثال در مواردي كه هزينه تعمير بيش از ارزش وسيله معيوب محاسبه مي شود, تعمير كار مي بايست متقاضي تعمير را در جريان امر قرار دهد؛ به عبارت ديگر تعميركار موظف است مشتري خود را در جريان هزينه تعمير قرار داده و علاوه بر آن نسبت اين هزينه را با ارزش اتومبيل به او گوشزد نمايد.

فروشنده و متخصصين در امر كامپيوتر بايد مشتري غير متخصص خود را در جريان تواناييهاي خاص كامپيوترهايي كه پيشنهاد مي نمايد قرار دهد و قابليت و درصد بازدهي آن را باتوجه به پروژه مورد نظر, در اختيار خريدار غير متخصص نسبت به انواع كامپيوتر قرار دهد و بالاخره بر طبق رويه قضايي در مواردي كه رنگ عرضه شده در بازار, نياز به مراقبتهاي ويژه براي انبار نمودن دارد, مثلاً محافظت از رطوبت و يا گرما, دادن اين اطلاعات كه هم در رضاي قراردادي نقش داشته و هم در استفاده هرچه بهتر از موضوع قرارداد تاثير دارد به عهده سازنده آن مي باشد.

به نظر مي رسد برخورداري اط اطلاعات مشاوره اي براي طرف غير متخصص و نيازمند به اطلاعات در هر دو مرحله قبل از انعقاد قرارداد كه موثر در ايجاد رضاي سالم قراردادي او بوده و مرحله اجراي آن كه تاثير در حسن اجراي قرارداد دارد, از اهميت ويژه اي برخوردار است بنابراني تعهد به دادن اطلاعات مشاوره اي نيز مانند اقسام سابق خود در دو مرحله قبل از انعقاد قراردادها قابل طرح بوده و عدم امكان دستيابي به آن از طرق عادي و شيوه هاي معمول عرفي, براي ذي نفع, شرط تحقق آن است.

بحث دوم/ مباني اخلاقي و شرايط تحقق تعهد به دادن اطلاعات
الف _ مباني اخلاقي
براي توجيه وجود تعهد بهدادن اطلاعات در معناي عام كلمه, علاوه بر طرح ضرورت اجتماعي مذكور به مباني اخلاقي موجود در مبحث قراردادها نيز تمسك شده است. اصل حسن نيت از جمله مباني مذكور است كه به صور گوناگون در حقوق موضوعه تجلي يافته است.
به نظر ريپر استاد معروف فرانسوي اصل حسن نيت از جمله وسايلي است كه قضات و قانونگذار براي داخل نمودن قواعد اخلاقي در حقوق موضوعه به كار برده اند.

همچنين گستن معتقد است: اصل حسن نيت اگر چه داراي جوهر اخلاقي است اما يك اصل عام حقوقي است و داراي مفهوم حقوقي مي باشد.
اصل حسن نيت اگر چه بصورت يك قاعده عام حقوقي بوسيله هيچ قانوني در حقوق فرانسه بيان نشده ولي به نظر بعضي از نويسندگان, ضرورت رعايت اين اصل در هنگام انعقاد قرارداد در طي سالهاي متمادي الهام بخش نظريات قضات بوده است.

نظريه تعهد به دادن اطلاعات در معناي عام كلمه, با اصل حسن نيت پيوند خورده است؛ بدين معني كه تعهد به دادن اطلاعات علاوه بر كسب مشروعيت خود از طريق ضرورتهاي اجتماعي, اخلاقاً بر پايه هاي ضرورت رعايت اصل حسن نيت در هنگام انعقاد و اجراي عقد استوار است و با سكوت نيرنگ آميز كه مخالف اصل مذكور است اين تعهد نقض مي گردد.
ا
ين قاعده اخلاقي كه در حقوق موضوعه در قالبهاي مختلف قابل مشاهده است در دو شكل تعهد به درستكاري و تعهد به مشاركت و همكاري به عنوان مباني اخلاقي نظريه تعهد به دادن اطلاعات در دو مقطع قبل از انعقاد قرارداد و هنگام اجراي آن تجلي نموده است.

تعهد به مشاركت و همكاري كه مشروعيت خود را علاوه بر مباني اخلاقي از پيچيدگي روابط قراردادي و تاثير بيش از حد اطلاعات در مقطع مذاكرات قبل از انعقاد قرارداد و در مقطع اجراي آن كسب مي نمايد, در هر دو مرحله مذكور الزام آور است, اگر چه ضرورت آن در مقطع دوم, خصوصاً در قراردادهاي بلند مدت و پياپي و بالاخص در قراردادهاي تجاري بين المللي بيشتر محسوس است. تعهد به فروش گاز و يا نفت در مدت بيست سال و معين نمودن قيمت جديد در پايان هر سال براي سال آينده را مي توان به عنوان مثال عيني براي مورد اخير مطرح نمود.

ب _ شرايط تحقق تعهد به دادن اطلاعات
شرط لازم تحقق تعهد به دادن اطلاعات, شناخت متعهد (مفروض) و برخورداري از اطلاعات مي باشد و شرط كافي آن جهل متعهدله (مفروض) است: متعهد براي دارا بودن توازن لازم جهت تامين اطلاعات, بايد خود ابتداءاً آشنايي كافي نسبت به موضوع قرارداد و شرايط آن را داشته باشد و براي انجام اين امر بايد كسب اطلاع نمايد.

اما متعهد واقعي تامين اطلاعات چه كسي است؟ و در چه شرايطي و با دارا بودن چه وصفي يكي از طرفين قرارداد متعهد به تامين اطلاعات طرف ديگر خواهد شد؟ براي پاسخ به اين سئوال به كمك بعض آراء صادره از ناحيه ديوان تميز فرانسه مي توان چنين استنباط نمود كه تنها, سازنده كالا متعهد تامين اطلاعات مصرف كننده است و فروشنده اي كه جز يك واسطه نقشي نداشته است تعهدي در اين زمينه نخواهد داشت. اما در بعض ديگر از آراء صادره اين مرجع, تعهد به تامين اطلاعات همانگونه كه بر عهده سازنده كالا است, بر عهده فرونشده متخصص نيز مي باشد.

راجع به ضرورت كسب اطلاع و تكليف متعهد به داشتن آگاهي كافي براي تامين اطلاعات طرف متقابل, به عقيده بعضي از نويسندگان فرانسوي, تنها در دو فرض اين تعهد شكل خواهد گرفت: هنگامي كه اطلاعات مربوط به وصفي از اوصاف اساسي موضوع قرارداد باشد و يا زماني كه متعهد متخصص باشد. براي تاييد شرط مطروحه اخير از طرف اين مولف مي توان به آراء صادره از ناحيه ديوان تميز فرانسه تمسك نمود.

شرط دوم تحقق به دادن اطلاعات جهل متعهدله است, و الا در فرض علم و آشنايي او به مطالب, ضرورتي تامين اطلاعات وجود نخواهد داشت. اما هنگامي كه متعهد له جاهل باشد, چه اطلاعاتي بايد به او منتقل گردد؟ در قسمت اطلاعات كلي و ساده, متعهد موظف به دادن اطلاعات كلي است و در قسمت اطلاعات راجع به خطرات احتمالي نيز مكلف روشن است, اما در مورد اطلاعات مشاوره اي, نوع اطلاعاتي كه در اختيار متعهد له قرار داده مي شود با بياني كه او از نياز خود داشته و هدفي كه از تهيه كالا و يا درخواست خدمات مطرح نموده, مشخص مي گردد؛ در نتيجه متعهد در مقابل متعهد له, مكلف به دادن اطلاعاتي است كه با نياز و هدف او منطبق باشد, مشروط بر آنكه نياز او بنابر آنچه كه گفته شد, اين مصرف كننده است كه بايد هدف خود را از انعقاد قرارداد براي متعهد روشن سازد و خصوصيات و شرايط و... كالا و خدمات درخواستي را براي او بيان نمايد والا در فرض كوتاهي متعهد له از ابراز نوع نياز و هدف خود, طرف ديگر, تكليفي به دادن اطلاعات مشاوره اي نخواهد داشت.

با اين حال تكليف به دادن اطلاعات كلي و خصوصاً اطلاعات در مورد خطرات احتمالي _ با فرض جهل مصرف كننده _ كماكان به قوت خود باقي خواهد ماند و متعهد بدون اينكه منتظر درخواست و بيان نوع نياز از طرف مقابل باشد بايد اطلاعات را به او منتقل نمايد.

از طرف ديگر, جهل متعهد له كه شرط كافي تحقق به دادن اطلاعات است بايد مشروع باشد؛ بدين معني كه الزام به جستجو براي كسب اطلاعات و همچنين دادن آن, تكليفي يكجانبه براي متعهد نيست و متعهد له نيز ي بيست تا حد امكان متعارف در اين امر مشاركت نمايد؛ بنابراين او نيز ملزم به كسب اطلاعات از طرق ممكن و عقلايي است؛ و در فرض سعي كافي براي كسب اطلاعات لازم و عدم امكان عقلايي حصول و دستيابي به اطلاعات مورد نظر, جهل او مشروع شناخته شده و شروط تعهد به دان اطلاعات محقق مي گردد و در نتيجه مي توان متعهدي را كه از ايفاي آن سرباز زده مواخذه نمود.

مبحث دوم
آثار ناشي از نقض تعهد به دادن اطلاعات
نقض تعهد به دادن اطلاعات _ در فرض تحقق شروط آن _ علاوه بر آنكه ممكن است موجد مسئوليت ناشي از اين نقض گردد قابليت تحت تاثير قرار دادن اعتبار قرارداد را نيز خواهد داشت كه در فرض فسخ ( قهقرايي) و يا بطلان, موجد مسئوليت ناشي از نقض و يا عدم تحقق قرارداد اصلي و خسارت وارده ناشي از آن خواهد بود.

بحث اول : اثر نقض تعهد به دادن اطلاعات بر روي قرارداد
قضات فرانسوي با استفاده از عناوين اشتباه, تدليس و بالاخص سكوت نيرنگ آميز و عيوب مخفي سعي نموده اند تا برحسب مورد و با تكيه بر مواد قانوني, ضمانت اجراي مناسبي براي نقض تعهد به دادن اطلاعات مقرر نمايند, به اين بيان كه: فقدان اطلاعات و يا ارائه اطلاعات ناقض و يا نادرست در مورد موضوع قرارداد _ خواه نسبت به اوصاف موضوع و خواه نسبت به شرايط اجراي قرارداد و يا موضوع خدمات عرضه شده _ و مقررات قانوني مربوط مي تواند در عدم تحقق رضاي سالم قراردادي و همچنين عدم اجرا و يا سوء اجراي قراردادي نقش مهمي ايفا نمايد؛ و در نهايت اعتبار قرارداد را مورد سئوال قرار دهد.

بر طبق ماده ۱۱۰۸ قانون مدني فرانسه, يكي از شروط اساسي اعتبار قرارداد, رضاي متعهد است, مشروط بر آنكه رضاي مزبور بواسطه اشتباه و تدليس... معيوب نباشد ؛ كه در فرض معيوب شدن رضا بواسطه هر يك از اين عيوب, قرارداد معتبر نخواهد بود و چون فقدان اطلاعات كافي و ارائه اطلاعات نادرست مي تواند منشاء ايجاد اشتباه و يا وسيله تدليس باشد, قضات نيز با استفاده از اين شيوه, ضمانت اجراي فقدان رضاي سالم قراردادي را به موارد نقض تعهد به دادن اطلاعات _ پيش قراردادي _ تسري داده اند.

قانونگذار فرانسوي نيز به تبع رويه قضايي, در بعضي موارد و بر حسب مورد به وضع ضمانت اجراي قانوني مبادرتن ورزيده است.

علاوه بر شيوه هاي مذكور, اعمال ضمانت اجراي عيوب مخفي در عقد بيع نيز شيوه ديگري است كه در مبحث نقض تعهد به دادن اطلاعات مورد استفاده قضات فرانسوي قرار گرفته است.
از طرف ديگر در مرحله اجراي قرارداد (اصلي), نقض تعهد به دادن اطلاعاتي كه ناشي از قرارداد اصلي بوده از مصاديق عدم اجرا و يا سوء اجراي تعهد مزبور _ و نهايتاً قرارداد اصلي_ قلمداد شده است.
بر طبق ماده ۱۱۸۴ قانون مدني فرانسه در مواردي كه يكي از طرفين عقدي دو جانبه از اجراي تعهد راضي نباشد طرف مربوط بين درخواست الزام متعهد به ايفاي تعهد نقض شده _ در فرضي كه انجام عمل توسط او ممكن باشد_ و درخواست فسخ قهقرايي قرارداد با امكان درخواست خسارات ناشي از عدم اجراي آن مخير خواهد بود.

همچنين بر طبق ماده ۱۱۴۴ قانون مدني مزبور در فرض عدم اجراي تعهد, صدور جواز اجراي قرارداد براي متعهدله _ به منظور اجراي آن توسط ثالث_ امكانپذير است. در فرض مزبور مخارج اجراي قرارداد به عهده متعهد است. علاوه بر آن بر طبق قسمت اخير ماده مورد بحث _ كه بوسيله قانون ۹ ژوئيه سال ۱۹۹۱ ميلادي اضافه شده است _ ممكن است متعهد از قبل, ملزم به پرداخت هزينه اجراي قرارداد, توسط ثالث گردد.
بنابراني درجايي كه نقض تعهد به دادن اطلاعات موجب عدم اجرا و يا سوء اجراي قرارداد گردد, امكان درخواست الزام متعهد به اجراي اجباري _ مشروط بر آنكه انجام عمل توسط او ممكن باشد _, اجراي تعهد به وسيله ثالث و يا درخواست فسخ قهقرايي قرارداد با امكان درخواست خسارات ناشي از عدم اجراي قرارداد و يا سوء اجراي آن, وجود دارد.
بجز در مواردي كه متعهدله مخير است, حق انتخاب راه حل پيشنهادي برحسب مورد با قاضي خواهد بود.

الف _ اشتباه
چنانكه مشاهده شد رضاي متعهد شرط اساسي صحت قرارداد است؛ اما در عقود دو جانبه طرفين قرارداد هر يك به اعتباري متعهد محسوب مي شوند. از طرف ديگر موضوع بحث حاضر تعهد به دادن اطلاعات تبعي است يعني تعدي كه خود ناشي از يك قرارداد مستقل_ مثلاً عقد بيع _ مي باشد_ بنابراني متعهد له در اين تعهد تبعي به اعتباري ديگر, در عقد اصلي متعهد شمرده مي شود و در نتيجه و با توجه به تكليف متعهد به _ تعهد به دادن اطلاعات _ نسبت به ايفاي تعهد ناشي از قرارداد اصلي, مثلاً پرداخت ثمن در عقد بيع, رضاي مشاراليه_ كه يكي از مصاديق شرط اول ماده ۱۱۰۸ قانون مدني فرانسه مي باشد _ نيز از شروط اساسي صحت قرارداد اصلي محسوب مي شود. با اين توجه فقدان اطلاعات مي تواند رضاي متعهدله _ تعهد به دادن اطلاعات _ را معيوب نموده و در نتيجه عقد اصلي را از درجه اعتبار ساقط نمايد.

از طرف ديگر, برطبق ماده ۱۱۱۰ قانون مدني فرانسه, صرفاً اشتباه نسبت به خود موضوع معامله موجب بطلان قرارداد است. بنابراني و با توجه به شيوه قضات فرانسوي در به كارگيري ماده مذكور در مبحث حاضر, اشتباه ناشي از فقدان اطلاعات نسبت به خود موضوع معامله و يا وصفي اساسي از اوصاف موضوع, بدون شك پيامد نقض تعهد به دادن اطلاعات مي باشد و به علت معيوب شدن رضاي قراردادي طرفي كه دچار اشتباه گرديده, قرارداد باطل خواهد بود. به عبارت ديگر با بهره گيري از يك فن قضايي مبتني بر ماده ۱۱۱۰ فوق و با توجه به معيوب شدن رضا, عدم ايفاي تعهد به دادن اطلاعات مي تواند از موجبات بطلان قرارداد شمرده شود.

آشنايي با آثار ناشي از حكم به عدم اعتبار عقد اصلي امري ضروري است كه با تعيين ماهيت عدم اعتبار مذكور, اين آشنايي ممكن خواهد شد. مراجعه به مواد ۱۱۰۹ و ۱۱۱۰ قانون مدني تا حدي پاسخگوي اين نياز مي باشند.

كلمه بطلان nullite در ماده ۱۱۱۰ اخير بدون همراهي با قيدي درج شده است. در نتيجه اين پرسش مطرح است كه اين اطلاق, گوياي بطلان مطلق قرارداد است؟ و يا بطلان نسبي مورد نظر قانونگذار فرانسوي بوده است؟

اگر چه عده اي از حقوقدانان فرانسوي در مبحث حاضر, حكم به بطلان قرارداد اصلي را بدون ذكر هيچ قيدي صادر نموده اند اما عده اي ديگر بطور صريح حكم به بطلان نسبي قرارداد اصلي داده اند. به عبارت ديگر بر طبق نظريه گروه اخير بطلان قرارداد مبتني خواهد بود بر تقاضاي قرباني نقض تعهد به دادن اطلاعات , مشروط بر آنكه در ظرف مدت ۵ سال از زمان كشف اشتباه, تقاضاي ابطال آن را نمايد.
منشاء اشتباه مزبور, علاوه بر ندادن اطلاعات لازم, مي تواند انتقال اطلاعات ناقض و يا نادرست نيز باشد.

ب _ تدليس بر طبق ماده ۱۱۱۶ قانون مدني فرانسه تدليس موجب بطلان قرارداد است در بعضي موارد فقدان اطلاعات موجب تحقق تدليس شناخته شده است؛ اما, ضمانت اجراي قانوني صرف امتناع از انتقال اطلاعات بطلان نيست بلكه عدم ايفاي اين تعهد زمينه اي براي استفاده از عنوان تدليس در جهت ابطال نمودن قرارداد خواهد بود. براي بهره مندي از اين زمينه و مرتبط نمودن آن با مبحث تدليس, عنوان سكوت مطرح گرديده و با بهره گيري از عنصر عمده در عنوان مزبور و يا به عبارت واضح تر با استفاده از عنوان سكوت نيرنگ آميز و بر مبناي ماده ۱۱۱۶ اخير, قرارداد به علت معيوب شدن رضا باطل شمرده شده است.

بنابرآنچه كه گذشت سكوت نيرنگ آميز , از مصاديق نقض تعهد به دادن اطلاعات مي باشد و با به كارگيري ضمانت اجراي ماده ۱۱۱۶ در شيوه قضايي ذكر شده, قراردادي كه در آن تعهد به دادن اطلاعات به واسطه سكوت نيرنگ آميز نقض شده, محكوم به بطلان گرديده است؛ بلكه امروزه رويه قضايي فرانسه, سكوت ساده يكي از طرفين قرارداد را در مورد اطلاعاتي كه از آن برخوردار بوده _ و مورد نياز طرف ديگر بوده است _ از مصاديق تدليس مي داند.

براساس تحليل حقوقدانان فرانسوي تدليس, عيب رضا نيست, بلكه اين اشتباه ناشي از تدليس است كه موجب معيوب نمودن رضا و نهايتاً موجب بطلان نسبي قرارداد خواهد شد.

تبليغي كه بر واقع مبتني نبوده و تبليغ دروغ شمرده شود, بر مبناي ماده ۱۱۱۶ قانون مدني فرانسه و شيوه هاي قضايي از مصاديق نقض تعهد به دادن اطلاعات محسوب گرديده است.

ج _ عيوب مخفي
بهره مندي از مقررات عيوب مخفي مبحث عقد بيع _ قانون مدني فرانسه _ يكي ديگر از روشهايي است كه توسط قضات فرانسوي براي اعمال ضمانت اجراي عدم ايفاي تعهد به دادن اطلاعات در عقد بيع به كار گرفته شده است.

بر طبق ماده ۱۶۴۱ قانون مدني فرانسه, بايع در قبال مشتري, ضامن آن دسته از عيوب مخفي مبيع است كه تناسب مبيع را با غرضي كه براي آن در نظر گرفته شده از بين ببرد و يا كاربرد مذكور را به حدي كاهش دهد كه اگر خريداران بدان عيوب آگاهي بود حاضر به معامله نمي گرديد و يا اينكه بدون ترديد مبلغ كمتري در قبال مبيع مي پرداخت.

با توجه به ماده فوق , بايع براي آنكه مشمول مقررات تضميني عيوب مخفي نشود, بايد قبل از انعقاد عقد بيع, مشتري را نسبت به وجود عيوب مخفي مبيع مطلع نمايد ؛ چرا كه مطلع ننمودن مشتري از عيوب مخفي و پنهان نمودن اين عيوب مي تواند تاثير مهمي در رضاي او داشته و از مصاديق نقض تعهد به دادن اطلاعات در عقد بيه به حساب آيد.

از طرف ديكر, در فرض ماده ۱۶۴۱ اخير, و بر طبق ماده ۱۶۴۴ قانون مدني مذكور, خريدار مي تواند مبيع را مسترد نموده و ثمن را بازپرس گيردو با اينكه مبيع را نگه داشته و ما به التفاوت سالم و معيب را كه بر طبق نظر كارشناس مقرر مي گردد, پس بگيرد.

همانگونه كه در ماده ۱۶۴۴ مشاهده مي شود, قانونگذار فرانسوي به بيان ماهيت عمل استرداد مبيع و باز پس گيري ثمن مبادرت ننموده و مشخص نكرده و اين عمل در تحت عنوان كداميك از عناوين انحلال عقد بيع قرار مي گيرد. به عبارت ديگر آيا به خاطر اطلاع از عيب مخفي و نهايتاً عيب رضا عقد باطل مي گردد؟ و يا به جهت عدم اجراي صحيح قرارداد, با عنوان فسخ قهقرايي عقد برهم خواهد خورد.
بنابراين طرح اين سئوال جا دارد كه اگر حريدار نسبت به عيبي كه در هنگام انعقاد عقد وجود داشته است, اطلاع حاصل نمود به عنوان ضمانت اجراي عدم ايفاي تعهد به دادن اطلاعات, علاوه بر امكان درخواست كاهش ثمن معامله و باقي نگه داشتن عقد بيه به كداميك از دو راه حل؛ تقاضاي ابطال عقد و يا درخواست قهقرايي آن مي تواند متوسل شود؟!

ديوان تميز فرانسه در راي صادره خود در تاريخ ۶ مارس ۱۹۹۰ به دو امكان كاهش قيمت مبيع و يا فسخ قهقرايي به عنوان ضمانت اجراهاي مبحث حاضر اشاره نموده است. اما به نظر برخي از حقوقدانان فرانسوي, در فرض اعمال ضمانت اجراي عيوب مخفي, علاوه بر امكان كاهش قيمت مبيع و حفظ عقد, صدور هر دو حكم بطلان به علت اشتباه و يا فسخ قهقرايي به علت عدم اجراي قرارداد ممكن خواهد بود.

بحث دوم : مسوئليت ناشي از نقض تعهد به دادن اطلاعات
نقض تعهد به دادن اطلاعات موجد مسئوليت است: از يك سو كوتاهي از دادن اطلاعاتي كه فقدان آن موجب معيوب نمودن رضاي قراردادي است, به بارآورنده مسئوليت براي كسي خواهد بود كه از ايفاي اين نوع تعهد سرباز زده است (الف) و از سوي ديگر امتناع از دادن اطلاعاتي كه نبود آن سبب عدم اجرا و يا سوء اجراي قرارداد مي گردد نيز موجد مسئوليت خواهد بود (ب).

الف _ مسئوليت ناشي از معيوب نمودن رضاي قراردادي
همانگونه كه گفته شد عدم ايفاي تعهد به دادن اطلاعات در يك مرحله موجب معيوب نمودن رضا مي گردد. كسي كه با كوتاهي خود در انتقال اطلاعات موجب ورود ضرر به ديگري گردد, مسئول جبران آن خواهد بود؛ در اينجا اين پرسش مطرح است كه مسئوليت او قراردادي خواهد وبد و يا اينكه از جمله مسئوليتهاي خارج از قرارداد مي باشد؟

به نظر ايينگ در مرحله مذاكرات قبل از انعقاد قرارداد, توسط اراده ضمني طرفين, پيش قراردادي منعقد مي گردد كه در واقع خود, قراردادي قبل از انعقادي قرارداد اصلي مي باشد, بنابراين مسئوليتي كه در هنگام مذاكرات و پيش از انعقاد قرارداد اصلي به وجود مي آيد نيز داراي ماهيت قراردادي بوده و يك مسئوليت قراردادي است.

اما امروزه تحليل مزبور ديگر مورد قبول نيست و بين اين دو مرحله تفكيك شده است. بنابراني و براي مثال در فرض نقض تعهد به دادن اطلاعات پيش قراردادي, مسئوليت حاصل از اشتباهي كه موجب معيوب شدن رضا مي گردد مسئوليتي خارج از قرارداد خواهد بود, مشروط بر آنكه اشتباه مزبور در محدوده مذاكرات قبل از انعقاد قرارداد واقع شده باشد.

از طرف ديگر بر طبق ماده ۱۳۸۲ قانون مدني فرانسه, عمل كسي كه به واسطه اشتباه خود موجب ورود خسارت به ديگري شده است, او را ملزم به جبران آن مي نمايد.

بنابراين در صورتي كه طرف قرارداد, پس از انعقاد آن, آگاه از اطلاعاتي گردد كه دستيابي به آن, قبل از انعقاد قرارداد مي توانسته در رضاي او موثر باشد, علاوه بر حق درخواست بطلان _ نسبي _ و يا بعضاً حق فسخ قهقرايي قرارداد, حق درخواست خسارت ناسي از نقض تعهد به دادن اطلاعات را بر مبناي مواد ۱۳۸۲ به بعد قانون مدني فرانسه خواهد داشت. مشروط برآنكه جهل او مشروع باشد. اين حق در هر دو فرض تقاضاي بطلان و يا عدم آن پابرجا خواهد بود.

ب _ مسئوليت ناشي از عدم اجرا و يا سوء اجراي قرارداد
همانگونه كه تامين اطلاعات در مرحله انعقاد قرارداد از اهميت ويژه اي برخوردار است. فقدان آن, پس از انعقاد قرارداد نيز نقش موثري در اجراي قرارداد و كيفيت آن دارد. به عبارت ديگر در بسياري از موارد, عدم ايفاي تعهد به دادن اطلاعات موجب عدم اجراء و يا سوء اجراي قرارداد مي گردد.

چنانكه قبلاً مشاهده شد, رويه قضايي و قانونگذار فرانسوي در جهت الزام طرف مطلع و متخصص به انتقال اطلاعات مورد نياز طرف ديگر قرارداد, به وضع ضمانت اجراهاي گوناگون مبادرت ورزيده اند. اما ضرري كه به واسطه فقدان اطلاعات لازم و جهل مشروع طرف ديگر محقق شده است نيز, نبايد جبران نشده باقي بماند و به حكم عدالت قضايي بايد جبران گردد. به همين جهت بررسي مساله مسئوليت ناشي از كوتاهي تامين اطلاعاتي كه موجب عدم اجراء و يا سوء اجراي قرارداده شده است, نيز توسط حقوقدانان فرانسوي مورد بررسي قرار گرفته است.

همانگونه كه قبلاً اشاره شد بر طبق ماده ۱۱۸۴ قانون مدني در فرض عدم اجرا و يا سوء اجراي تعهد , امكان فسخ قهقرايي قرارداد به همراه امكان درخواست خسارت ناشي از اين كوتاهي وجود دارد.
از طرف ديگر, بر طبق ماده ۱۱۴۷ قانون مدني فرانسه, در صورتي كه متعهد ارتباط عدم اجراي تعهد را با عامل خارجي كه نمي توانسته به او منتسب باشد, توجيه ننمايد و همچنين فقدان سوء نيت خود را نيز ثابت ننمايد, تاخير در ايفاي تعهد و با عدم ايفاي آن در صورت اقتضا موجب محكوميت متعهد, به پرداخت خسارت وارده از ناحيه او مي گردد.

بنابر ادله فوق, رويه قضايي همگام با حقوقدانان فرانسوي, كوتاهي در تامين اطلاعاتي را كه در اجراي قرارداد موثر خواهند بود از جمله عوامل ايجاد مسئوليت قراردادي شمرده اند. بنابراني خسارات ناشي از نقض تعهد به دادن اطلاعاتي كه موجب عدم اجرا يا سوء اجراي قرارداد گرديده است, بر طبق قواعد مسئوليت قراردادي قابل مطالبه خواهد بود.

نتيجه
وضع قوانين و مقررات راجع به حقوق مصرف و بررسي تفصيلي مباحث مربوط به آن در جهت رفع هرگونه ابهام و روش نمودن تكاليف متخصصين و توليد كنندگان و ارائه دهندگان خدمات و مشخص نمودن حدود حقوق مصرف كنندگان, در جامعه امروزي ما, امري اجتناب ناپذير و ضرورتي شناخته شده است. تدوين چنين قوانين و طرح اين چنين مباحثي, زمينه اي مناسب را براي ايجاد روابط سالم قراردادي و هر چه بهتر تنظيم شدن روابط اجتماعي و حقوقي افراد از طريق نظم عمومي, فراهم خواهد ساخت؛ علاوه بر آنكه اجرا كنندگان قوانين و همنين قضات با بهره مندي از وجود قوانين يكنواخت و ضمانت اجراهاي مشخص از سرگرداني نجات يافته و خواهند توانست به سهولت و بدون ترديد حقوق افراد ضعيف تر را تضمين نموده و به دعاوي خاتمه دهند.

اگر چه در نظام حقوقي ما قوانيني كه از مباني جاويد و از پيش موجود حقوق اسلام سرچشمه گرفته و يا لااقل با اصول آن منافاتي نداشته و علاوه بر آن با فرهنگ بومي ما نيز همخواني داشته باشند جاي خواهند داشت, تا شكل وارداتي و يا بعضاً التقاطي به خود نگرفته و در مجموعه قوانين به دست فراموشي سپرده نشوند؛ اما بهره گيري از تجارب حقوقي ديگران و استفاده از حقوق تطبيقي در جهت تنظيم شكلي قوانين و بارورتر نمودن آراي قضايي و دوباره نپيمودن راهي كه ديگران رفته اند با حقوق اسلام ناسازگار نخواهد بود.

اميد است كه با ترسيم شكل كلي نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قراردادها گامي كوچك در جهت طرح تفصيلي اين مبحث در نظام حقوقي ما برداشته شده باشد, تا با مايه گيري از مباني حقوق اسلام و رعايت فرهنگ بومي, در جهت رفع نيازهاي حقوقي جامعه, بطور بنيادي, پاسخگوي ضرورتهاي زمان خود باشيم.

زير نويس ها:
------------------------------------
۱. اين لايحه به منظور تامين حمايت دولت از حقوق مصف كنندگان و تضمين اجراي مقررات استاندارد, ترويج روش درست عرضه و استفاده از كالا و به كارگيري نتايج خدمات و همچنين براي مقابله با اخلال در عرضه كالا و خدمات و پيشگيري از احتكار, افزايش قيمتها و اضرار به غير, كاهش خطرات جنبي ناشي از استعمال نادرست كالاها و خدمات, تعيين ضوابط قانوني حاكم بر توليد, توزيع, فروش و مصرف, برقراري نظام مناسب تحقيق و تعيين مراجع رسيدگي به تخلفات ناشي از جريان ناصحيح عرضه كالاها و خدمات و پيش بيني راههاي مناسب جبران خسارات وارده بر مصرف كنندگان جهت طي تشريفات قانوني به مجلس شوراي اسلامي تقديم گرديده است.
تاريخ چاپ : ۵/۴/۱۳۷۲, شماره ترتيب چاپ ۶۶۰, توسط اداره كل قوانين.

۲. در مورد مسئوليت سازندگان و فروشندگان كالاهاي خطرناك رجوع كنيد به: دكتر ناصر كاتوزيان, دوره عقود معين (۱), حقوق مدني , معاملات معوض _ عقود تمليكي, چاپ چهارم, شركت انتشار, زمستان ۱۳۷۱, صفحه ۲۳۷ به بعد, قرائت و تمرين (۵), تضمين ايمني مبيع و در مورد تعهد به دادن اطلاعات لازم درباره مبيع, رجوع كنيد به؛ همان منبع, ص ۱۶۸, شماره ۱۱۵, مبحث الزام به تسليم مبيع.

۳. براي مشاهده مورد عيني در زمينه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد مراجعه كنيد به:
COLLART _ DUTILEULF . DELEBECQUE ph . contract civils commerciaux, ۲ eme ed.. précis
Dalloz., ۱۹۹۳.p۱۷۵.
CALAIS _ AULOY j.. Droit de la consommation. ۳ eme ed., ed Dalloz., siery, ۱۹۹۲ N e ۲۵ et s.

۴. رويه هاي قضايي مذكور در پاورقي پايان نامه مورد نظر در ليست منابع آورده نشده اما بعضاً و بطور نمونه جهت آشنايي خوانندگان نتيجه بعض آراي مطروحه در مباحث كه از صراحت بيشتري در مورد موضوع برخوردار بوده ان در متن و نشاني آنها در پاورقي هاي اين مقاله آورده شده است.

۵. مشتري بايد كنجكاو باشد:

۶. jouRDAIN p., le devoir de le renseigner, Recueil Dalloz sirey, chrom, xxv, ۱۹۸۳, p.۱۳۹.
۷. Le ptincipe de lautonomie de la volonte.
۸. indiuidualisme.
۹. liberalisme.
۱۰. MAZEAUD H. et., CHABAS F. lescons de droit, T. II, Obigations, Theorie fenerale, ۸ eme. Ed., ۱۹۹۱.

۱۱. در قراردادهاي الحاقي و از پيش نوشته شده (Le contract dadhesion) قبول كننده, قراردادي را كه بوسيله متخصصين و غالباً با ملاحظه منافع پيشنهاد كننده تنظيم شده است, امضا مي نمايند.

۱۲. براي توضيح بيشتر رجوع كنيد به:
_ jouRAIN p., Responsabilite precontractuelle, contracts distribution, op. cit., N ۷۶,p. ۱۴.
_ M. DE JUGLART, L obligation de renseignement dans dans les contrats, RTD civ., ۱۹۴۵, p. ۱ et s.
_ C. LUCAS DE LEYSSAC., L obligation du renseignement dans les contracts: l information en droit prive, L.G.D.J., ۱۹۷۸.
۱۳. La theorie vices du consentements.

۱۴. موضوع فصل دوم از عنوان سوم كتاب سوم قانون مدني فرانسه, شرايط اساسي صحت قراردادها است كه با ماده ۱۱۰۸ بدين شرح آغاز مي گردد: براي صحت هر قرارداد رعايت چهار شرط اساسي است: رضاي متعهد, اهليت متعهد, مووضع معيني كه مورد تعهد را تشكيل مي دهد و جهت مشروع در تعهد
بعد از طرح ماده فوق, قانونگذار از فرانسوي در چهار بخش متوالي, به بيان چهار شرط مندرج در ماده ۱۱۰۸ قانون مدني پرداخته است.
قانون مدني ايران نيز پس از بيان شرايط اساسي صحت معاملات در ماده ۱۹۰ در چهار مبحث به توضيح مقررات چهار شرط مندرج در ماده مذكور پرداخته است. مراجعه به دسته بندي قانون مدني ايران در فصل اخير به منظور تقرب ذهن نسبت به دسته بندي ارائه شده در قانون مدني فرانسه (براي آن دسته از علاقمنداني كه به قانون مدني فراسنه دسترسي ندارند) خالي از فايده نيست.

۱۵. SERLOOTEN p., les orientations nouvelles de la protection des consommateurs en droit prive francais, Annales de luniversite des sciences de Toulouse, T. XXV II, ۱۹۷۹, p. ۱۳۵ et s.
۱۶. نظريه عيوب رضا و عناوين اشتباه, تدليس و عيوب مخفي.
۱۷. براي توضيح بيشتر مراجه كنيد به:
۱۸. labonne foi.
۱۹. CHESTIN J., Traite de droit civil, la formation du contract ۳ e me ed. L.G.D.J., ۱۹۹۳ m ۵۹۹ , p. ۵۸۴.
۲۰. M. de JUGLART. Lobligation de renseignement dans les Contracts, RTD civ., ۱۹۴۵, p. ۱, les s.
۲۱. رجوع كنيد به:
MALAURIE ph., AYNES L., les obligations, cujas ۱۹۹۳ , n ۴۲۲, p. ۲۳۷.
۲۲. La loi du l aout ۱۹۰۵ sur la repression des frandes dans la vente vente de merchandises et de falsitications des denrees alimentaires de praduits agricales.
قانون اخير, قانون جزايي است كه در آن مجازاتهاي نقدي و زندان پيش بيني شده است.

۲۳. ordennance n ۴۵ _ ۱۴۸۳ du ۳۰ juin ۱۹۴۵ relative aux prix ordennance n ۴۵ _ ۱۴۸۴ du ۳۰ juin ۱۹۴۵ relative a la constatation, la poursuite la repression des infractions a la legislation economique.
۲۴.MARTY G. RAYNAUD P., les obligations T. I, les sources, ۲ eme ed., ۱۹۸۸, siery, siery, n ۵۱, p. ۴۶.
۲۵. براي آشنايي كامل به نهادهاي فوق رجوع كنيد به:
۲۶.LARROUMET ch., Droit civil, les obligations, le contract, T. III, ۲EME ed ., Economica, ۱۹۹۰, n ۳۷۶, p. ۳۳۲.
۲۷. براي توضيح بيشتر مراجعه كنيد به:
۲۸. بر طبق راي صادره يكي از شعب محاكم فرانسه: فروشنده متخصص مي بايت تمامي اطلاعات لازم در جهت ايجاد رضاي (سالم) قراردادي خريدار را تامين نمايد....
۲۹. obligation precotractuelle de renseignement.
۳۰. obligation de renseignement (an information).
۳۱. obligation de renseignement.
۳۲. obligation de mise en garde.
۳۳. obligation de conseil.
۳۴. LARROUMET ch., Droit civil, obligations, le contract, T. III, ۲ eme ed., Economica, ۱۹۹۰ , n ۳۷۶, p. ۳۳۲.
۳۵. براي توضيح بيشتر مراجعه كنيد به:
۳۶. اطلاعات كلي و ساده, اطلاعات راجع به خطرات احتمالي, اطلاعات مشاوره اي.
۳۷. LAPPOUNMET ch. Droit , les obligations, le contracr, T.III. p ۳۳۲, ۳۳۳.
۳۸. بر طبق ماده ۱۲۸ اردنانس شماره ۱۲۴۳ _ ۸۶ اول دسامبر ۱۹۸۶ ميلادي, تمامي فروشندگان محصولات و يا ارائه كنندگان خدمات مي بايست از طريق نصب علامت واتيكت و اعلان و روشهاي مناسب ديگر, مصرف كننده را نسبت به قيمت و محدوديت احتمالي مسئوليت قراردادي و شرايط خاص فروش ... مطلع سازند.
۳۹. براي توضيح بيشتر مراجعه كنيد به:
۴۰. cass. Civ. Lere ch. D. ۱۹۷۶, p. ۵۱۴.
۴۱. cass civ. Lere ch., ii oct. ۱۹۸۳, Bull. Civ., n ۲۲۸.
۴۲.GHESTIN J., Traite de droit civil, la formation du contract. ۳ eme ed., L.G.D.J., ۱۹۹۳, p. ۵۷۷
_ SAVATIER R., Les contrats de conseil professionnel en droit prive D., ۱۹۷۲, chrom., p. ۱۳۷.
۴۳. براي ملاحظه موارد مطروحه رك:
۴۴. Versailles, ۲۷ juil, ۱۹۸۸, D ۱۹۸۸, inf. Rap. ۲۵۹.
۴۵. براي آشنايي كامل با تعهد به دادن اطلاعات مشاوره اي مراجعه كنيد به:
۴۶. رجوع كنيد به صفحه ۶.
۴۷. La bomme foi.
۴۸. Le droit posttit.
۴۹. RIPERT G., la regle morale dans les obligations civils, n ۱۵۷.
۵۰. CHESTIN j., Traitw de droit civil, la formation du contract, ۳ eme ed., L.G.D.J., ۱۹۹۳, p. ۲۳۷.
۵۱. اگر چه اصل حسن نيت بصورت يك قاعده عام در حقوق فرانسه آورده نشده است, اما بر طبق ذيل ماده ۱۱۳۴ قانون مدني فرانسه ( كه در حقوق معاصر قراردادها به عنوان ضمانت اجراي عدم تعادل قراردادي در نظر گرفته شده است): قراردادها مي بايست از روي حسن نيت اجرا شوند.
۵۲.mestre j., l EXIGENCE BONNE FOI DANS LA CONCLUSION DU CONTRACT, RTD civ., ۱۹۸۹, p. ۷۳۶.
۵۳. L obigation loyante.
۵۴. Lopligation de cooperation
۵۵. رويه قضايي به وسيله آراء متععدي برضرورت وجود تعهد به مشاركت و همكاري در قراردادها و رعايت آن به وسيله طرفين قرارداد تاكيد نموده است. براي آشنايي با بعضي آراء صادره در اين زمينه مراجعه كنيد به:
۵۶. cass. Civ., l ere, ۱۹ janv. ۱۹۸۳, B.I., n ۳۰.
۵۷. cass. Civ., l ere, ۲۳ avril ۱۹۸۵, B.I.n. ۱۲۵. D. ۸۵. ۵۵۸, note s. DINAN, RTD civ., ۸۶, ۳۶۷, note J.HUET.
_ cass. Civ., ۱ ere, ۱۹ janv. ۱۹۷۷: D., ۱۹۷۷, infra rapport ۱۹۶, D., ۱۹۷۱, ۷۱۸, note J. GHESTIN
_CASS. CIV., ۱ ERE CH., ۴ OCT. ۱۹۷۷, GAZ. PAL., ۱۹۷۸, ۱, ۲۶۲, NOTE plancqueel.
۵۸.FABRE _ MAGNAN M., De Lobligation dinformation dans les contracts, (Essai dune the orie), paris, ۱۹۹۲, L.G.D.J. ۱۹۹۲, preface de J, GHESTIN p. ۱۹۲.
۵۹.cass. civ., lere, ۹ jiuil. ۱۹۸۰, Bull. Civ., I, n ۲۱۲, p. ۱۷۳.
_ cass. Civ. ۳ eme, ۷ janv. ۱۹۸۲, Bull. Civ., III, n ۵,p.۴.
_ cass. Civ., lere, ۳ janv. ۱۹۸۵, Bull. Civ., I,n ۱,p.۱.
۶۰.cass. com. ۱۵janv. ۱۹۸۰, Bull, civ., IV, n ۲۲, p, ۱۸
Versailles, ۲۴ juin ۱۹۸۸, D., ۱۹۸۸, inf. Rap., ۲۴۰.
۶۱.STARK B., ROLAND H. et BOYER L obligations, ۲, contracts ۴ eme ed., Litec, ۱۹۹۳, p. ۱۲۵.
۶۲.LE TOURNEAU ph., De lalleggement de lobligation de renseignements ou de conseil, Rec, Dalloz sirey, ۱۹۸۷, chron. P. ۱۰۳.
۶۳.FABRE _ MAGNAN M., De lobigation dinformation dans les contracts. Paris ۱۹۹۲. p. ۱۸۸.
۶۴.CASS. COM., ۱۵ juin ۱۹۷۶, bull. Civ., IV. N ۲۰۷, p. ۱۷۹.
Cass. Com., ۶ dec. ۱۹۷۶, bull. Civ., IV, n ۳۰۸, p. ۲۵۸, n ۴۶۲.
۶۵.GHESTIN J., Traite de droit civil, la formation du contract, ۳ eme ed.
L.G.D.J. ۱۹۹۳, P. ۶۲۳.
۶۶. منظور از فسخ در اينجا فسخي است كه داراي تاثير قهقرايي مي باشد (Resoluion) و موجب سقوط تعهدات ناشي از يك قرارداد دو جانبه مي گردد. تاثير قهقرايي اين فسخ مانند بطلان است اما بر خلاف بطلان كه ضمانت اجراي معيوب بودن رضاي قراردادي است, اين فسخ, ضمانت اجراي عدم اجراي عقد است, به عبارت ديگر فسخ قهقرايي, صرفاً ضمانت اجراي عدم ايفاي يك تعهد قراردادي است. براي توضيح بيشتر مراجعه كنيد به:
۶۷. L erreur.
۶۸. Le dol.
۶۹. La retisence dolosive.
۷۰. Les vices caches.
۷۱. بر طبق ماده ۱۱۰۹ قانون مدني فرانسه اگر رضا بواسطه صرف اشتباه اكراه و يا تدليس معيوب باشد, فاقد ارزش است.
۷۲. بر طبق ماده ۱۱۱۰ قانون مدني فرانسه صرفاً نسبت به خود موضوع معامله موجب بطلان قرارداد است و از طرف ديگر بر طبق ماده ۱۱۱۶ قانون مدني مذكور تدليس موجب بطلان قرارداد است (مشروط بر آنكه درجه تاثير عمليات انجام شده توسط طرف قرارداد به حدي باشد كه بدون ترديد, طرف ديگر تحت تاثير عمليات انجام شده از ناحيه او تمايل به انعقاد قرارداد پيدا نموده است, به عبارت ديگر اگر اين عمليات صورت نمي گرفت او حاضر به انجام اين معامله نمي شد).
۷۳. در دستورالعمل اجرايي شماره ۱۲۸۹ _ ۹۲ تاريخ ۹ دسامبر سال ۱۹۹۲ در مورد قانون شماره ۶۰_ ۹۲ تاريخ ۱۸ ژانويه سال ۱۹۹۲, (راجع به حمايت از مصرف كننده) قانونگذار فرانسوي به وضع مجازاتهاي قانوني در جهت حمايت از مصرف كننده مبادرت نموده است. براي آشنايي بيشتر به قانون مذكور مراجعه كنيد به:
_ HUET j. c. p. ۱۹۹۲. I. ۳۵۹۲
_ PIZZIO, ,l,d,. ۱۹۹۲, ۱۸۱
_ Raymond, Contracts concurrence consommation., fer. ۱۹۹۲.
۷۴. قانونگذار فرانسوي از ماده ۱۶۴۱ به بعد قانون مدني به تعريف عيوب مخفي و وضع مقررات و ضمانت اجراي آن پرداخته است. بر طبق ماده ۱۶۴۱ قانون مدني فرانسه, فروشنده ضامن آن دسته از عيوب مخفي مبيع در مقابل مشتري است كه تناسب مبيع را با غرضي كه براي آن در نظر گرفته شده از بين ببرد و يا كاربرد مذكور را به حدي كاهش دهد كه اگر خريدار بدان عيوب آگاه شد حاضر به معامله نمي گرديد و يا اينكه بدون ترديد مبلغ كمتري در مقابل مبيع مي پرداخت. از طرف ديگر بر طبق ماده ۱۶۴۴ قانون مدني مذكور, خريدار در فرض وجود عيوب مخفي مي تواند مبيع را مسترد نموده و ثمن را بازپس گيرد و يا اينكه مبيع را نگه داشته و مابه التفاوت صحيح و معيب را كه بر طبق نظر كارشناس مقرر مي گردد به خود بازگرداند.
۷۵. Le contract synallagmatique.
۷۶. Resolution.
۷۷. براي آشنايي بيشتر با مباحث مزبور مي توان به موارد مشابه آن در ذيل مواد ۲۲۰ و ۲۲۱ قانون مدني ايران مراجعه نمود.
۷۸. contract synallagmatique.
۷۹.
در عقود دو جانبه مثلاً عقد بيع, بايع به اعتبار تعهد به تسليم مبيع, متعهد و به اعتبار دريافت ثمن متعهدله است. از طرف ديگر مشتري نيز به اعتبار دريافت مبيع, متعهدله بوده و به ملاحظه پرداخت ثمن طرف قرارداد نمي گردد و در اين نوع عقود رضاي طرفين شرط اساسي صحت قرارداد است.
۸۰ . منظور قراردادي است كه منشاء تحقق تعهد به دادن اطلاعات بوده است.
۸۱. juGLARTM., Lobligation de renseignement dans les contracts, RTD Civ., ۱۹۵۴, p. ۵.
۸۲. LEGIER G., Driot civil, les obligations, ۱۴ eme ed., Memenntos Dalloz, ۱۹۹۳, p. ۲۹.
۸۳. رجوع كنيد به مواد ۱۱۰۸ و ۱۱۰۹ قانون مدني فرانسه.
۸۴. براي توضيح بيشتر رجوع كنيد به:
_ paris, ۱۱ sept. ۱۹۹۰, D., ۱۹۹۱, somm . p. ۱۶۱. ols. TOURNAFOND
_ COLLART _ DUTILLEUL F., DELEBECQUE ph., contracts civils et commerciaux, ۲ eme ed. Précis Dalloz, ۱۹۹۳, p. ۱۸۴.
۸۵. L erreur n est une cause de nullite de la convention que lorsqn ello tombe sur la substance meme de la chose qui en est lobjet.
۸۶. Nulite alsalne.
۸۷. Nallite relatire.
۸۸ . در حقوق فرانسه ... عقد باطل مطلق عقدي است كه قانونگذار آن را به علت نداشتن يكي از شرايط اساسي و به منظور حمايت از منافع جامعه و نظم عمومي بي اعتبار اعلام كرده است. چنين عقدي هرگز نمي تواند داراي اثر حقوقي باشد و اراده طرفين در وضعيت و سرنوشت آن بي تاثير است و هر ذي نفعي مي تواند اعلام بطلان آن را از دادگاه بخواهد. عقد باطل نسبي عقدي است كه قانونگذار به منظور حمايت از طرف قرارداد كه بدون رضايت معتبر, به تشكيل هقد مبادرت كرده و يا بطور ناخواسته مواجه با ضرر ناشي از تشكيل آن شده است, تعيين رنوشت عقد را در اختيار او قرار داده است؛ طرف مذكور مي تواند اعلام بطلان آن را از دادگاه بخواهد و يا از فسخ عقد صرف نظر نموده و آن را نتفيذ نمايد. دكتر مهدي شهيدي, سقوط تعهدات, انتشارات دانشگاه شهيد بهشتي, ۱۳۷۰, شماره ۱۵۳, صفحه ۱۲۳ براي توضيح بيشتر رجوع كنيد به:
۸۹. malaurie ph. Et AYNES L., Droit civil, les obligations, cujas, ۱۹۹۳, p. ۳۵۵
_ LARROUMET ch., Droit civil, les obligations, le contract, T. III, ۲ eme ed., ed. Economxica, ۱۹۹۰, p ۳۳۴
_ TERRE F., SIMLER ph., et LEQUETTE Y., les obligations ۵ eme ed., Dalloz., ۱۹۹۳, p. ۱۹۹.
۹۰. براي آشنايي با نظريات اين گروه مراجعه كنيد به:
۹۱. LEGIER G., Droit civil, les obligations, ۱۹ end ed., Mementas Dalloz, ۱۹۹۳ p. ۳۱.
حكم مذكور در فرض اشتباه و تدليس از ماده ۱۱۱۷ و ۱۳۰۴ قانون مدني فرانسه قابل استنباط است.
۹۲. MALAURIE ph. AYNES L., b, Droit civil, obligations, Cujas, ed. ۱۹۹۳, n ۴۱۶, p. ۲۳۲.
۹۳. MARTY G. et RAYNAUD p., les obligations, T.۱,les sources, ۲ eme ed., ۱۹۸۸, sirey, paris, p. ۱۵۹.
۹۴. CALAIS _ AULOY J., Droit de la consommation, ۳eme ed. Dalloz _ sirey, ۱۹۹۲, no ۳۳, p. ۳۴.
۹۵. LEGIER G., Droit civil, les obligations, ۱۹ eme ed, ۱۹۹۳, p. ۳۳.
۹۶. La retisence dolosiv.
۹۷. com. ۲۹ oct. ۱۹۶۵ ( Bull. Civ III, n ۵۳۴ RTD . civ. ۱۹۶۶, ۵۲۶, alus. Chevalier civ. ۳ , ۱۵ janv. ۱۹۷۱ (Bull. Civ. III, n ۳۸ RTD. Civ. ۱۹۷۱, ۸۳۹, alus. LOUSSOUARN.
_ civ ۳ fer. ۱۹۸۱ (D., ۱۹۸۴. J. ۴۵۷. note chestin. ۱۹ juin ۱۹۸۵ (JCP ۱۹۸۶, ed . E.I. ۱۴۸۳۴)
۹۸. WEILL A. et TERRE F., Droit civil, les obligations, ۴ eme ed. Dalloz, ۱۹۸۶, p. ۱۸۹.
۹۹. رجوع كنيد به بطلان نسبي در عنوان اشتباه ( در همين مقاله) و همچنين:
LEGIER G., Les obligations, ۱۹ eme ed. ۱۹۹۳. p. ۳۳.
۱۰۰. cass. ۷ juil ۱۹۷۳, D. ۱۹۷۳, somm. ۱۲۴
cass, com., ۲۹ mai ۱۹۷۳, D., ۱۹۷۳, inf. Rapp. ۱۸۰
chestin j., La formation du contract, ۳eme ed. L.G.D.J.۱۹۹۳, p. ۵۹۱
CHESTIN J., Conformite et garanties dans la vente (produits mobiliers), L.G.D.J, ۱۹۸۳, p ۱۱۰.
۱۰۱. اگر چه مطلع نمودن و پنهان نمودن از مقوله واحدي نمي باشند؛ چنانكه ندادن اطلاعات و دادن اطلاعات غلط و يا سكوت و تبليغ دروغ و... نيز از دو مقوله متفاوت امور عدمي و وجودي هستند؛ اما همانگونه كه در اشاره يادآوري شد در بحث حاضر سعي بر مروري اجمالي بر مبحث مزبور بوده و از داخل شدن به مباحث تفصيلي اجتناب شده است.
۱۰۲. cass. Com., ۶mars ۱۹۹۰, Bull. Civ., IV, n ۷۵, p. ۵۱.
۱۰۳. براي آشنايي با اين نظر مراجعه كنيد به:
GHESTIN J. et DESCHE B., Traite des contracts, sous la direction de GHESTIN J., La vente, L.G.D.J. ۱۹۹۰ , n p. ۸۰۶.
۱۰۴. در ميان نويسندگان غربي ايرينگ (IHERING) اولين كسي است كه مرحله قبل از انعقاد قرارداد را مورد بحث و بررسي قرار داده است و پس از او مساله مذاكرات پيش قراردادي توسط مولفين متعددي مورد بررسي قرار گرفت, از جمله در حقوق آلمان توسط (B. WINDSCHEID) و در حقوق ايتاليا توسط (G. FAGELLA) و در حقوق سويس توسط (P. PIOTET) مساله مذكور بررسي شد. در حقوق فرانسه نيز تاليفات بسياري از اوايل قرن بيستم در مورد اين مساله مشاهده مي شود, كه از آن ميان به تاليفات زير مي توان اشاره نمود:
۱۰۵. JOURDAIN P., contrace, contract distribution, Responsabilite precontractuelle, jurisclasseurs, com. Fase. ۳۵, n ۳,p. ۲.
۱۰۶. JOSSERANL., Essai de teleology juridique, ۱۹۲۷. t. ۲ et De lesprit des droits et de leur relativite, ۱۹۳۹, p. ۱۲۸ et sP
H. et L. MAZEAUD et A. TUNC, Traite theorique et pratique de la responsabilite civil, t. ۱, ۶ eme ed. ۱۹۶۵, n. ۱۱۶ els., p. ۱۴۸.
H.MAZEAUD. responsabilite precontractuelle: et responsabilite la faute, RTD Civ., ۱۹۲۹, p. ۵۵. ets.
۱۰۷. SCHMIDT J., La sanction de la faute precontractuelle, RTD civ., ۱۹۷۴, n . ۷, p. ۷۱ JOURDAUN P., responsabilite precontractutuelle: j. class., com. Fasc ۳۵ n ۳, p. ۲ et n. ۳۲, p. ۶۶: Le droit positif francais n anyant pas accueilli les theses de IHERING.
۱۰۸. رجوع كنيد به مبحث اول, شرايط تحقق به دادن اطلاعات.
۱۰۹. براي توضيح بيشتر و آشنايي با آراء قضايي در اين زمينه مراجعه كنيد به:
۱۱۰. MALAURIE ph. Et AYNES L., Droit civil, les obligations, cijas, ۱۹۹۳ , n ۶۳۶, p. ۳۳۵.
۱۱۱. com, ۵ juin ۱۹۸۰, BIV, n ۲۷۰.
۱۱۲. PERRON X., Lobigation de conseil, T. II, These, Rennes ۱۹۹۲, n. ۲۲۴, p. ۱۸۴.
بالا
فهرست اصلي

 *English
Lawyer Search <  
Francias* 

 *كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
 *مصوبات
 *مجمع عمومي
 * شوراي اجرائي
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *مركز
 *فارس
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي
 *بوشهر
 *زنجان
 *لرستان
 *کرمان


امور وكلا و كارآموزان  *فهرست اسامي
 *مصوبات كانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا

طرح‌ها و لوايح وكالت
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *مجله حقوقي
 *نشريه داخلي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *لوايح و اوراق
 *مراجع رسيدگي
 *پرسش و پاسخ

سايتهاي‌اطلاع‌رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي