مجله كانون وكلاي دادگستري مركز
شماره ۱۰ - شماره پياپي(۱۶۴ - ۱۶۵ ) -دوره جديد ۱۳۷۵ (صفحه۲)
فهرست اصلي
فهرست:

  * تفسير قرارداد در رويه قضايي ـ دكتر ناصر كاتوزيان
  * به اجرا درآمدن كنوانسيون واشنگتن مورخ ۲۸ اكتبر ۱۹۷۳ حاوي قانون متحد الشكل در خصوص شكل يك وصيت نامه بين المللي ـ ماري ريولارد ـ ترجمه: دكتر فرهاد خمامي زاده
  * حسن نيت ـ مارگريت وانل ـ ترجمه: دكتر غلامعلي سيفي
منصور اميني
  * نقش زمان و مكان در تغيير احكام ـ آيت الله محمد موسوي بجنوردي
  * قران و علوم بشري ـ آيت الله محمد هادي معرفت
  * نقدي بر كتاب حقوق جزاي عمومي واكنش جامعه عليه جرم : دكتر محمد صالح وليدي ـ نقدو بررسي : ناصر طاهري
-------------------------------------------------------------


  * تفسير قرارداد در رويه قضايي ـ دكتر ناصر كاتوزيان

تفسير قرارداد در رويه قضايي

دكتر ناصر كاتوزيان

تفسير قرارداد بيش از آنچه در نوشته هاي حقوقي مطرح شده است اهميت دارد .اين نكته را كم و بيش همه پذيرفته اند كه سند قرارداد چهره ناقصي از بيان خواست ها و انتظارها و پيش بيني ها ي دو طرف است ; پيمان زمان صلح و اتحاد است ، ولي آنگاه كه جنگ وستيز درمي گيرد ، ادعا ها نيز از هم فاصله پيدا مي كند، گويي هر كدام از دو طرف دعوا پيماني براي خود دارد و از توافقي سخن مي گويد كه ديگري با آن ناآشناست . اين جدايي و ستيز را تعارض منفعت ها دامن مي زند ، ليكن بخش مهمي از آن نتيجه تفسيرهاي گوناگون از مفاد تراضي است:در مقام اجراي قرارداد مسائلي مطرح مي شود كه به خاطر هيچ كدام نگذشته است. هردو نيز به راستي مي بينند كه هنگام تراضي حاضر به قبول پيامدي كه طرف ادعا مي كند نبوده اند. پس ، خود را در معرض تجاوز و سوءاستفاده احساس مي كنند. وكيل هر كدام نيز تمام هنر خود را به كار مي برد تا به نتيجه گيري موكل لباس منطقي بپوشاند . به گفته هومز، قاضي و حقوقدان آمريكايي ،'' به هر نظري مي توان شكل منطقي داد.شما مي توانيد قرارداد را حاوي هرشرط ضمني وانمود كنيد''. اين است حال دانايان به پيشينه و هدف قرارداد.
وضع قاضي ناآگاه به مراتب از آنان بدتر است. او از روح قرارداد هيچ نميداند . مي خواهد از واژه هاي بي روح و عبارتهاي تشريفاتي و گاه بي معني و متعارض به روان دو طرف دست يابد و '' مقصود مشترك '' را تميز دهد ; چيزي كه شايد از اصل ، وجود خارجي ندارد. ناچار است به ظاهر اعتماد كند و باطن را نوميدانه رها سازد. وانمود مي كند كه معيار او عرف وعقل است ، ولي خود نيز مي داند كه وجدان خويش را داور كرده است . قاضي انگيزه ها ديگر نيز دارد . او به دليل پيشينه خود در جستجوي عدالت است و از آرمان هاي اخلاقي الهام مي گيرد. حافظ منافع عمومي هم هست و به آثار اجتماعي تصميم دادگاه مي انديشد. در گيرودار آن خواستها و اين دغدغه هاست كه راي اعلام مي شود و قانون طرفين حكم مي كند .
روزي كه ماده ۷ آئين نامه تعديل (۱۳۲۴) مورد سوء استفاده قرار گرفت و موجران كوشيدند تا از شهرداري تصديق نوساز بودن ملك خود را بگيرند و مستاجران را بيرون برانند ، دادگاه ها در برابر اين ظلم به پا خاستند. بعضي بر مفاد تصديق خرده گرفتند تا از زهر قانون بكاهند. گروه ديگر به تفسير اجاره نامه ها پرداختند تا در تعهد مستاجر به تخليه ملك و صلاحيت ماموران ثبت و درستي دستور اجرا رخنه ايجاد كنند. هر چند سرانجام ديوان عالي كشور به اين تلاش پايان بخشيد و تفسيري را برگزيد كه صدور اجرائيه را قانوني مي ساخت ، ولي تا آن زمان هزاران خانواده در مسكن خويش باقي ماندند، سرمايه هاي پيشه وران و كاسبان از بين نرفت و قانونگذار به خود آمد تا آئين نامه را نسخ كند( قانون ۱۳۳۹ ).
اين مساله اكنون به تاريخ قضايي تعلق دارد و مشكل روز نيست ، ليكن تجربه ناشي از آن ماندني است. نگاهي گذرا به مجموعه هاي رويه قضايي و شنيدن تجربه هاي از اين دست نشان مي دهد كه تا چه اندازه تفسير قرارداد به مسائل گوناگون رواني و ادبي و اجتماعي و اقتصادي ارتباط دارد. تفسير قرارداد همه دشواريهاي تفسير قانون را دارد و با تنوع پيمانهاي خصوصي نيز بر اين دشواريها افزوده شده است. با اينكه شياع قراردادهاي نمونه از اين تنوع به ويژه در پيمانهاي مهم و بين المللي كاسته است، هنوز هم بايد آن را يكي از عوامل مهم دشواري تفسير و تدوين قواعد آن شمرد.
قولنامه هاي خريد و فروش املاك عرصه تازه اي براي اجراي سياست هاي قضايي است كه به بي نظمي و خودكامگي انجاميده است. يكي قولنامه را شرط ابتدايي مي داندو ماده ۱۰ قانون مدني را ناديده مي گيرد; ديگري ادعا مي كند كه بيع با قولنامه انجام مي شود و تمليك صورت مي پذيرد، چنانكه گويي ماده ۲۲ قانون ثبت در شمار قواعد حقوقي نيست; بعضي نيز كه از آن افراط و تفريط پرهيز مي كنند در نيروي الزام آور آن ترديد دارند. تفسيرهاي گوناگون و متعارضي از شرط دادن بيعانه و امكان باز پس گرفتن آن و دادن وجه التزام مي شود. گروهي قصد مشترك را چنين تعبير مي كنند كه طرفين خواسته اند ضمانت اجراي پيمان خويش را منحصر به دادن تعبير مي كنند كه طرفين خواسته اند ضمانت اجراي پيمان خويش را منحصر به دادن وجه التزام كنند وپاي بند به اصل تعهد ( خريد و فروش ) نباشند; گروه ديگر اين شرط را تاييدي بر لزوم پيمان مي شمارند و وجه التزام را تضمين اضافه مي دانند كه متعهدٌله در انتخاب آن يا اجراي اصل تعهد آزاد است.
بخشي از اين بي نظمي ها نتيجه نقص قانون مدني در تدوين قواعد تفسير است. نويسندگان حقوقي نيز، كه عادت كرده اند به شرح متن قانون بپردازند، كمتر به تنظيم قواعد تفسير پرداخته اند. بي گمان ، رويه قضايي به تجربه راه خود را مي يابد، ولي اين كار اگر با پيشگامي و راهنمايي نويسندگان و مولفان همراه نباشد ساليان دراز به تاخير مي افتد و نتيجه مطلوب را ببار نمي آورد.
بيمه نامه ها نيز محل سنتي اختلاف درباره مفاد عقد است ، زيرا گاه شرايط عمومي بيمه نامه ها با آنچه در شرايط خصوصي مورد توافق گرفته متعارض است و دادگاه بايد تميز دهد كه كدام شرط بر روابط طرفين حكومت دارد. بيمه گران سعي مي كنند تا پاره اي از شروط معاف كننده را از مشتريان پنهان دارند و به هنگام اختلاف از آن سود برند. اعتبار اين شرايط نيز هميشه مورد گفتگوست كه آيا امضاي بيمه نامه مي تواند جهل به مفاد شرط را جبران كند؟
دعوايي كه براي روشن ساختن اهميت تفسير قرارداد انتخاب شده مربوط به اختلاف بيمه گذار و شركت بيمه درباره تفسير بيمه نامه و چگونگي احراز قصد مشترك طرفين است. مطالعه دادخواست پرونده شماره ۶۱/۶۹۰ و دادنامه شماره ۳۲۹-۲۵/۴/۶۲ نشان ميدهد كه سند قرارداد، هر چند به وسيله متخصص تهيه شود، نمي تواند از بروز اختلاف جلوگيري كند. استدلال دادگاه و دو طرف دعوا نيز حاوي شيوه اعمال بسياري از قواعد تفسيردر دعاوي است و به پرسشهاي ياد شده پاسخ ميدهد.

شرح دعوا
بر طبق بيمه نامه شماره ۱۷۴۶۹/۵۹ ، قرارداد بيمه اي بين شركت تجارتي ... به عنوان بيمه گذار وشركت بيمه... بسته مي شود و ۵۵۰ تن مواد شيميايي به مبلغ ۲۳۲۴۳۰۰۰ ريال كه قرار است به بندر خرمشهر حمل گردد، در برابرخطرهاي ناشي از تصادم و جنگ وانفجار و اعتصاب و اغتشاش و بلوا بيمه مي شود و طبق ورقه الحاقي شماره ۶۷۲۵/۵۹ مبلغ مورد بيمه به ۲۴۱۳۶۰۰۰ ريال افزايش مي يابد.
در آغاز اين بيمه نامه آمده است كه :''طبق قانون و مقررات بيمه در ايران و بر اساس پيشنهاد بيمه گذار و شرايط انستيتوي بيمه گران لندن كه پيوست و جزء لاينفك اين بيمه نامه مي باشد و برمبناي كليه شرايط مندرج در متن و ظهر اين بيمه نامه ، شركت بيمه ... كالاي زير را به نفع بيمه گذار و يا به حواله كرد او بيمه مينمايد.'' بنابراين ، قوانين ومقررات بيمه در ايران، شرايط انستيتوي بيمه گران لندن و ساير شرايط عمومي و خصوصي ، مجموعه اي از شرايط است كه طرفين را پاي بند مي كند و مبناي تعهدات آنان قرار مي گيرد.
پس از انعقاد اين پيمان، كشتي ايران هجرت كه حامل مواد شيميايي مورد بيمه بوده است، پيش از اينكه به بندر خرمشهر برسد، مورد حمله نيروي هوايي عراق قرار مي گيرد و دچار حريق مي شود و اين در حالي رخ مي دهد كه در جزيره مينو به انتظار نوبت براي ورود به آبهاي بندري خرمشهر و پهلو گرفتن در آن محل بوده است .
بيمه گر در برابر تقاضاي جبران خسارت بيمه گذار عذر مي آورد كه بر مبناي شرايط انستيتوي بيمه گران لندن، چون كشتي به منظور نوبت گيري در تخليه در جزيره مينو توقف كرده و حادثه بعد از پانزده روز از تاريخ اين توقف رخ داده است، بيمه گر تعهدي به پرداخت خسارت ندارد.
بيمه گر در برابر تقاضاي جبران خسارت بيمه گذار عذر مي آورد كه بر مبناي شرايط انستيتوي بيمه گران لندن، چون كشتي به منظور نوبت گيري در تخليه در جزيره مينو توقف كرده و حادثه بعد از پانزده روز از تاريخ اين توقف رخ داده است، بيمه گر تعهّدي به پرداخت خسارت ندارد.
اين عذر در آغاز بدين صورت اعلام مي شود:'' چون از تاريخ ورود كشتي حامل كالاي مورد بيمه به آبهاي ساحلي و توقف آن د ر بندر بيش از پانزده روز گذشته بوده و پس از آن در نتيجه عمليات جنگي خسارت وارده شده است، لذا بر طبق شرايط بيمه خطر جنگ اين شركت تعهدي نسبت به جبران خسارت ندارد...''
و مفاد آن نشان مي دهد كه در اصالت بيمه نامه و تعهّد بيمه گر و ورود به موضوع بيمه هيچ اختلافي وجود ندارد، جز اينكه بيمه گر چنين پنداشته است كه شرايط بيمه خطر جنگ ، بعد از پانزده روز از تاريخ ورود به آبهاي ساحلي و توقف آن در جزيره مينو او را از تعهّد خود معاف كرده است. در حالي كه شايد نويسندگان نامه نيز متوجه اين خطاي آشكار بودند كه نه جزيره مينو ( محل توقف كشتي و وقوع حادثه ) بندر مقصد بوده است و نه جزء آبهاي تحت نظارت آن بندر به شمار مي آيد. وانگهي ، معلوم بود كه ''آبهاي ساحلي'' اصلاح نادرستي است كه به جاي آبهاي بندري بكار رفته و مقصود از بندر نيز مقصد كشتي (خرمشهر ) است نه هر نقطه اي از سواحل ايران.
به همين جهت، در تصميم هيات مديره مشترك شركتهاي بيمه، از اين ادعا دست برنداشته و به تفسير '' ورود به بندر مقصد '' پرداخته اند و در اين تفسير ميخوانيم ''... با توجه به اينكه طبق بيمه جنگ انستيتوي بيمه گران لندن ، كه بيمه نامه مورد بحث بر اساس آن صادر گرديده، منظوراز اين ورود به بندر مقصد Arrival)) كه خطر جنگ از آن تاريخ و به شرط اينكه كالا در كشتي باشد فقط تا مدت پانزده روز ادامه دارد و يا در صورت آماده بودن آن بند ر، كشتي براي اولين بار در نقطه اي در محوّطه آب هاي بندري پهلو گرفته و يا لنگر مي اندازد، چون در پرونده مورد بحث كشتي ايران هجرت پس از رسيدن به آبهاي ايران در جزيره مينو لنگر انداخته و منتظر نوبت براي عزيمت به بندر نهايي تخليه شده است و حادثه جنگ نيز پس از گذشت پانزده روز از تاريخ مذكور موجب انهدام مورد بيمه گرديده است ، لذا جبران خسارت وارده در تعهّد بيمه گر نمي باشد''.
يعني بر مبناي اين تفسير،ورود به بندر اعم است از اينكه كشتي به همان بندروارد شده يا درهر نقطه اي از آبهاي بندري ديگر براي نخستين بار توقف كند، خواه در عرف كشتيراني جزء آبهاي همان بندر باشد يا هر نقطه ديگر.

استدلال خواهان در مطالبه خسارت

۱ . بيمه نامه مورد استناد، در واقع قراردادي است كه بيمه گر و بيمه گذار را به مفاد آن پاي بند مي كند. اين قرارداد ساخته تراضي طرفين و مبتني بر قصد مشترك آنان است كه بايستي (روح) پيمان ناميد و همه عبارتهاي متن و ضمايم را وسيله شناسايي اين روح و اجراي كامل آن قرار داد( العقود تابعـه للقصود). بنابراين، در مقام تفسير اين قرارداد، دادرس بايد بيش از همه چيز به خواست مشترك طرفين توجه داشته باشد و ساير دلايل را وسيله دلالت بر آن تلقّي كند (مواد ۱۹۱تا ۱۹۳ ق.م).
۲ . قرارداد بيمه مورد بحث، از سه گروه شرط و تعهّد تشكيل شده است :
۱) شروط خصوصي كه به طور مستقيم متعلق قصد طرفين قرارگرفته است؛
۲) شروط عمومي كه در همه قراردادهاي مشابه يكسان است و به طور غير مستقيم و ضمني در تراضي دخالت كرده است؛
۳) ضمايم كه در واقع بخشي از شرايط عمومي است و در بيمه نامه شماره ۱۷۴۶۷/۵۹ شرايط انستيتوي بيمه گران لندن تعيين شده است .
''بيمه نامه'' از مجموع اين شرايط تشكيل مي شود، ولي بديهي است كه همه آنها در يك درجه از اعتبار قرار ندارد. آنچه به واقع مورد تراضي قرار مي گيرد ودر مذاكره هاي مقدماتي مورد بحث واقع مي شود، شرايط خصوصي است. شرايط عمومي به طور معمول بعدها براي بيمه گذار فرستاده مي شود و در غالب موارد نيز از آن بي اطلاع مي ماند.
عقد بيمه ، قرارداد حسن نيت و بر پايه اعتماد كامل طرفين به يكديگر استوار است. يعني اين شرط ضمني بين آنان حكومت دارد كه شرايط عمومي و پيوست ها نبايد مخالف با مفاد شرايط خصوصي باشد و در تفسير مجموع قرارداد نيز شرايط خصوصي بايد بر شرايط عمومي حاكم باشد، چرا كه دلالت آن بر قصد واقعي طرفين يا روح حاكم بر قرارداد قوي تر است. به همين جهت است كه در بند ۲ از شرايط خصوصي همين بيمه نامه آمده است كه :'' هرگاه بين شرايط بيمه نامه اختلافي به وجود آيد، شرايط خصوصي و پيوست، به ترتيب حاكم بر شرايط عمومي است''.
۳ . در بند ۱ شرايط خصوصي بيمه نامه مي خوانيم:'' بر خلاف آنچه در شرايط پيوست و شرايط عمومي درج گرديده، اعتبار اين بيمه نامه حداكثر تا مدت چهل وپنج روز پس از تخليه از كشتي اقيانوس پيماي حامل كالا در آخرين بندر تخليه و يا موقع تحويل كالا به محمولٌ اليه در مقصد مندرج در اين بيمه نامه، هركدام كه زودتر واقع شود، خواهد بود''.
بدين ترتيب، آنچه با بيمه گذار در ميان نهاده شده و به اعتماد حكومت آن بر همه شرايط عمومي و پيوست مورد تراضي قرارگرفته اين است كه كالاي مورد بيمه تا چهل وپنج روز پس از تخليه از كشتي در آخرين بندر يا تحويل آن در بندر مقصد، زير پوشش بيمه باقي بماند. اكنون آيا درست است كه بيمه گر هنگام مطالبه خسارت ادعا كند كه اين مدت در پيوست بيمه نامه تغيير كرده و انستيتوي بيمه گران لندن( كه به زبان انگليسي همراه بيمه نامه فرستاده شده ) ورود كشتي را چنين و چنان تفسير نموده است وبر اين مبنا او تعهّدي بر جبران خسارت ندارد؟
هنگام اجراي قرارداد، چون بنا به فرض طرفين با هم اختلاف دارند و علم حقوق نيز وسيله احراز قصد واقعي طرفين را ندارد، ناچار بايد از مفاد عبارات آنان بر مبناي فهم عرف ياري گرفت(مواد ۲۲۴و ۲۲۵ ق.م). انساني متعارف كه قرارداد بيمه چهل وپنج روزه از تاريخ تخليه كشتي مي بندد، نمي تواند حدس بزند كه در پيوست همان قرارداد و به زبان بيگانه اين مدت را كوتاه تر كرده اند و ''ورود كشتي '' را به معنايي دور از ذهن متعارف گرفته اند تا از زير بار تعهدات كشتي از قرارداد به موقع شانه خالي كنند. پس ، پذيرفتن اين بيمه نامه دلالت بر عدول او از شرط صريح فارسي و رضايت به متن انگليسي ندارد و اكنون كه دادرس محترم در جستجوي يافتن قصد واقعي طرفين است بايد تميز دهد كه كداميك از اين دو متن بهتر مي تواند اين مقصود را بيان كند.
به اعتقاد ما، ظن بر اينكه بيمه گذاران از شرايط نمونه هاي انگليسي بي اطلاع مي مانند قوي و معقول است و به همين دليل در بخشنامه ۱۳/۳/۵۸ صادره از بيمه مركزي، شركتهاي بيمه از استفاده نمونه هاي خارجي بيمه نامه ممنوع شده اند. خواهان نيز به اعتماد شرايط خصوصي و فارسي بيمه نامه آن را پذيرفته و از شرايط انستيتوي بيمه گران لندن بي اطلاع بوده است.
۴ . بديهي است كه تفاهم بيمه گر وبيمه گذار در حدود عرف شركتهاي بيمه و رويّه اي است كه در اين زمينه اتخاذ كرده اند. بر طبق بخشنامه مورخ ۲۲/۷/۱۳۵۹ هيات مديران عامل شركتهاي بيمه ملي شده، پوشش جنگي بيمه چنين تفسير شده است: ''تعهد بيمه گذار با شروع حمل كالا آغاز و به مجرد تخليه كالا ويا حداكثر پانزده روز پس از پهلو گرفتن كشتي جهت تخليه خاتمه مي يابد''.
بدين ترتيب، بيمه گذار ايراني كه به اعتماد شرايط خصوصي بيمه نامه و رويه شركتهاي بيمه مطمئن شده است كه كالاي او تا زمان تخليه يا لااقل پانزده روز پس از پهلو گرفتن كشتي در پوشش بيمه است، نبايستي به استناد متن انگليسي شرايط انستيتوي بيمه گران لندن ( كه تنها در بيمه نامه به وجود آن اشاره شده است ) از حق خسارت گرفتن محروم شود، و اگر دادگاهي قرارداد را چنين تفسير كند، از قصد مشترك طرفين و مفاد تراضي پيروي نكرده است.
مساله را بدين گونه نيز مي توان طرح كرد كه اگر دادرس محترم با دو متن متعارض از قوانين روبرو شود كه يكي به يقين موضوع قصد قانونگذار قرار گرفته و درباره ديگري ترديد هاي فراوان وجود دارد، بي گمان يقين را به شك نقض نمي كند و متن نخست را مقدم ميدارد. پس، انتظار موكل اين است كه در باب بيمه نامه مورد نظر نيز، كه قانون ثانوي حاكم بر روابط طرفين است، همان روش را اتخاذ كند و از همان مبنا الهام بگيرد.
۵ . عقد بيمه، به ويژه در بخش مربوط به شرايط عمومي آن، درزمره قراردادهاي الحاقي است ؛ يعني پيمانهايي كه از سوي يكي از طرفين تهيه وتمهيد مي شود و شرايط آن در محيطي آزاد مورد گفتگو قرار نمي گيرد و طرف ديگر با اعلام رضاي خود به پيمان پيش ساخته ملحق مي گردد. در عقد بيمه نيز بيمه نامه را موسسه اي متخصص و كارآمد تهيه مي كند، و بيمه گذار كه به طور معمول از نظر فني چندان احاطه اي ندارد آن را امضاء مي كند و احياناً درباره پاره اي شرايط متغير، مانند نرخ بيمه و مدت آن، با بيمه ومدت آن، با بيمه گر به توافق مي رسند.
در اين گونه قراردادها، حمايت از طرف ناآگاه و عدالت ايجاب مي كند كه به هنگام ترديد، قرارداد به سود بيمه گذار تفسير گردد و بار اقامه دليل بر دوش طرف آگاه و متخصص نهاده شود. رويه دادگاه هاي در دعاوي بيمه بر همين سنت عادلانه استوار است. دادگاه محترم نيز، برمبناي غلبه و ظاهر، نبايستي از خوانده بپذيرد كه در جمع بين شرايط عمومي و خصوصي به نتيجه توجه نداشته است، ولي از بيمه گذار خواهند پذيرفت كه به اعتماد شرايط خصوصي مورد توافق با بيمه گر به متن انگليسي شرايط انستيتوي بيمه گران لندن عنايت نكرده است؛ حق بيمه را برمبناي توافق پرداخته و اكنون كه نوبت وفاي به عهد از سوي بيمه گر رسيده است، ناگهان با متني روبرو مي شود كه با تفسير نارواي بيمه گران حقوق او را به خطر مي اندازد.
۶ . بر فرض كه هيچ يك از اين حقايق انكار ناپذير مورد توجه قرار نگيرد و دادگاه شرايط انستيتوي بيمه گران لندن را نيز از حيث اعتبار در رديف شرايط خصوصي انگارد، باز هم دقت در شرايط انستيتو نشان ميدهد كه خوانده متعهد به پرداخت خسارت است و نبايد از آن معاف شود؛ توضيح اينكه ترجمه بخش مربوط به تعيين معني '' رسيدن كشتي '' چنين است : ''رسيدن'' بايستي چنين معني شود كه كشتي در آبهاي بندري ( محوطه اقتدار مقامات بندري ) لنگر اندازد يا مهار شود يا به نحو ديگري در اسكله يا مكاني در آن آبها مستقر گردد. هرگاه چنين اسكله يا مكاني قابل استفاده باشد، رسيدن بدين ترتيب تحقق مي يابد كه كشتي براي نخستين بار در بندر يا مقصد و محل تخليه بار يا نزديك بدان بندر يا محل لنگر بيندازد يا مهار و مستقر شود ( كلمه off در انگليسي به معني خارج و با فاصله كوتاه است.) رجوع شود به فرهنگ عالي لغات انگليسي متداول، كه در سومين معناي off آمده و مثال آن چنين است كه '' كشتي درنزديك مدخل بندر لنگر انداخته است .'' بدين ترتيب، بر طبق همين متن نيز در صورتي مي توان گفت كشتي به مقصد رسيده است كه :
۱- يا در آبهاي بندري و در اسكله و محل معهود براي تخليه لنگر اندازد.
۲- يا در نزديك آن محل مهار و مستقر شود. اين مفهوم كاملاً معقول است، زيرا هرگاه استقرار كشتي در خارج از لنگرگاه مقصد و به هر فاصله نيز '' رسيدن'' محسوب شود ، ممكن است كشتي براي نخستين بار در نزديكي بندر مبدا يا با فاصله اي دور از دسترس و نظارت مقامات بندري بايستد و بكلّي فلسفه ومبناي بيمه محموله كشتي را بيهوده سازد، در حالي كه مقصود اين بوده است كه اگر توقف كشتي در لنگرگاه معهود به دليل ضرورتهاي ناشي از جنگ امكان ندارد، دست كم در محلي انجام شود كه صاحب كالا با نظارت مقامات بندري قادر به حمل كالا به بندر و تخليه آن باشد.
به بيان ديگر، معني شرط مورد استناد اين است كه هر گاه ظرف پانزده روز از تاريخ رسيدن كشتي بار آن تخليه نگردد، در آن شرايط استثنايي فرض براين است كه صاحب كالا در تخليه كشتي مرتكب تقصير شده و به همين جهت نيز حق ندارد زيان ناشي از ''اقدام'' خود را از ديگران بخواهد. اين فرض در صورتي معقول به نظر ميرسد كه امكان عرفي تخليه براي صاحب كالا ممكن باشد، يعني كشتي در محوطه نظارت مقامات بندري متوقف شود و ورود آن به آبهاي بندري به طور رسمي اعلام گردد، وگرنه چگونه مي توان استقرار پنهاني كشتي در نقطه اي دور افتاده و متروك را به تقصير صاحب كالا مربوط كرد؟
جالب اين است كه در نظريه مورخ ۴/۹/۱۳۶۰ هيات مديره مشترك موسسات بيمه ملي شده نيز همين تفسير در مقدمه راي تاييد شده است، زيرا در تعريف ورود كشتي به بندر مقصد مي خوانيم:'' اعم است از اينكه كشتي به بندر نهايي تخليه وارد شود و يا در صورت آماده نبودن آن بندر، كشتي براي اولين بار در نقطه اي در محوطه آبهاي بندري پهلو گرفته و يا لنگر بيندازد''. بندر مقصد در اين دعوا بندر خرمشهر است، پس كشتي بايد در محوطه آبهاي اين بندر پهلو بگيرد تا مدت پانزده روز آغاز شود.
با وجود اين، در نتيجه راي، بر خلاف آن مي بينيم :'' چون در پرونده مورد بحث كشتي ايران هجرت پس از رسيدن به آبهاي ايران در جزيره مينو لنگر انداخته و منتظر نوبت براي عزيمت به بندر نهايي تخليه شده است و حادثه جنگ نيز پس از گذشت پانزده روز از تاريخ مذكور موجب انهدام مورد بيمه گرديده است، لذا جبران خسارت وارده در تعهد بيمه گر نمي باشد''. گويي جزيره مينو در محوطه آبهاي بندري خرمشهر قرار دارد يا آبهاي بندري به معني آبهاي ساحلي در هر نقطه اي از ايران است، در حالي كه در شرايط انستيتوي بيمه گران در مقدمه همين نظريه روشن است كه مقصود آبهاي بندري مقصد است.
تنها پرسشي كه باقي مي ماند اين است كه تا كجا ودر چه فاصله اي '' آبهاي بندري'' يا '' آبهاي نزديك بندر'' ادامه دارد و آيا جزيره مينو در محوطه آن قرار دارد يا نه ؟
پاسخ قاطع اين پرسش را عرف كشتيراني و حمل و نقل دريايي ميدهد، ولي آنچه مسلم به نظر مي رسد اين است كه محل استقرار كشتي نبايد مسمايي غير از بندر مقصد باشد، زيرا همين كه محلي نامي خاص غيراز آن بندر بيابد، ديگر نمي توان ادعا كرد كه كشتي در بندر مقصد يا آبهاي آن بندر يا نزديك به آن استقرار يافته است ، مگر اينكه ثابت شود در محوطه آبهاي بندر مقصد (نهايي تخليه ) قرار دارد. براي مثال، اگر كشتي در جزيره مينو در عين حال كه مسمايي ديگر است ، در عرف محلي جزء آبهاي بندري بندر خرمشهر محسوب مي شود.
دلايل موجود در پرونده امر خلاف اين ادعا را مي رساند، زيرا بر طبق نامه شماره ۳۱۹۱/۱۷۲۰ شركت كشتيراني جمهوري اسلامي ايران ورود كشتي در محل ثبت نمي شود و امكان تخليه در آن وجود ندارد و در اين باب دادگاه محترم مي تواند در صورت لزوم نظر كارشناس يا سازمانهاي مورد اعتماد خود را نيز جلب كند.
بدين ترتيب، نه تنها عبارت مورد استناد خوانده در شرايط انستيتوي بيمه گران لندن به دليل تعارض با شرايط خصوصي بيمه نامه و عدم اطلاع خواهان از آن نمي تواند تعهد بيمه گر را ساقط كند، بلكه بر مبناي همين شرايط نيز خسارات خواهان بايد جبران شود و عذري كه بدان توسل جسته اند نا موجه است.
اكنون به مطالعه راي دادگاه در اين دعوا مي پردازيم:

راي دادگاه
... با توجه به محتويات پرونده، صرف نظر از مدافعات و توجيها ت و استدلالات طرفين دعوا به اينكه اساساً جزيره مينو كه كشتي حامل محمولات شيوا هجرت در آن لنگر جزء بندر خرمشهر محسوب مي شود يا خير، با فرض اينكه جزيره مينو جزء محوطه اقتدار و منطقه نظارت مقامات بندري خرمشهر بوده باشد، لكن مستفاد و مستنبط از الفاظ عبارات واضحه المعاني استعمال شده در قرارداد بيمه نامه شماره ۱۷۴۶۷/۵۹-۲۴/۳/۵۹ بالاخص شرايط خصوصي آن كه با تراضي و توافق كامل طرفين قرارداد تنظيم گرديده است، طرفين برابر بند ۲ شرايط خصوصي بيمه نامه موافقت كرده اند كه هرگاه بين شرايط بيمه نامه اختلافي به وجود آيد، شرايط خصوصي و شرايط پيوست( شرايط موسسه بيمه گران لندن ) به ترتيب حاكم بر شرايط عمومي باشد.
نظر به اينكه موضوع اختلاف طرفين بين مدت ۱۵ روز مندرج در شرايط انستيتوي بيمه گران لندن در مورد بيمه خطرات جنگي ومدت ۴۵ روز مندرج در شرايط خصوصي بيمه نامه مي باشد با التفات به اينكه به شرح بند يك شرايط خصوصي بيمه نامه ، طرفين قرارداد تراضي و توافق نموده اند كه '' بر خلاف آنچه در شرايط پيوست و شرايط عمومي درج گرديده اعتبار اين بيمه نامه حداكثر تا مدت ۴۵ روز پس از تخليه كشتي اقيانوس پيماي حامل كالادر آخرين بندر تخليه و يا تا موقع تحويل كالاي محمول اليه در مقصد مندرج در اين بيمه نامه، هركدام زودتر واقع شود، باشد'' و با اين تعهد مدت بيمه نامه را از ۶۰ روز مقرر در كلوز F.P.A
موسسه بيمه گران لندن در مورد خطرات غير جنگي از ۶۰ روز به ۴۵ روز تقليل پيدا كرده و به اعتبار خطرات ناشيه از جنگ از ۱۵ روز مندرج در شرايط موسسه بيمه گران به ۴۵ روز افزايش داده شده، به عبارت ديگر طرفين قرارداد با تنظيم بند ۱ شرايط خصوصي مدت دوماه شرايط پيوست موسسه بيمه گران لندن را به ۴۵ روز تقليل و در عوض مدت ۱۵ روز مربوط به خطرات جنگي را به ۴۵ روز افزايش داده اند، كما اينكه نماينده شركت خوانده به شرح صفحه ۶ لايحه تقديمي كه به شماره ۱۴۲۳-۲۵/۴/۶۲ثبت دفتر دادگاه گرديده شرايط خصوصي قرارداد را در قسمت تقليل مدت قرارداد از ۶۰ روز به ۴۵ روز كه مغاير با شرايط انستيتوبيمه گران لندن است قبول و تاييد نموده و آن را خلاف ندانسته و ناشي از تراضي طرفين مي داند و تسري شرايط را در مورد پوشش بيمه جنگي انكار مي كند و همچنين هيات مديره مشترك موسسات بيمه ملي شده به موجب نامه شماره ۲۴۵۱-۲۱/۷/۶۱ به عنوان آقاي... كه فتوكپي آن به وسيله نماينده شركت خوانده ابراز گرديده تقليل مدت مندرج در بند ۱ شرايط را قبول و تاييد نموده افزايش مدت از ۱۵ روز به ۴۵ روز را به سكوت برگزار نموده اند نتيجتاً هيات مديره مشترك موسسات بيمه ملي شده و نماينده شركت خوانده اصل حكومت اراده طرفين قرارداد و شرايط خصوصي بيمه نامه را تاييد كرده اند، بنا به مراتب فوق الاشعار و با عنايت به صراحت بند ۱ شرايط خصوصي قرارداد بيمه نامه شماره ۱۷۴۶۷/۵۹-۲۴/۳/۵۹ كه مدت قرارداد را ۴۵ روز تعيين نموده و نظر به قاعده اصاله الزوم مندرج در مواد ۱۰، ۱۵۸و۲۱۹ قانون مدني به ترتيب ''قراردادهاي خصوصي نسبت به كسانيكه آن را منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است''و ''عقد لازم آن است كه هيچ يك از طرفين معامله حق فسخ آن را نداشته با شد مگر در موارد معينه'' و '' عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينكه به رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني ديگر فسخ شود'' و نظر به قاعده اصاله الصحه و مدلول ماده ۲۲۳ قانون مذكور و نيز اصل صحت عمل مسلم ، مدت قرارداد بيمه نامه شماره ۱۷۴۶۷/۵۹ منعقده بين طرفين ۴۵ روز تشخيص و نظر به اينكه كشتيراني جمهوري اسلامي ايران به موجب نامه هاي شماره ۲۴۸۵/۱۵۹۰-۲۳/۷/۵۹ و ۳۱۹۱/۱۷۲۰-۱/۱۱/۵۹ اعلام نموده كه كشتي ايران هجرت (كشتي حامل كالاي مورد قرارداد بيمه ) در تاريخ ۱۶/۹/۱۹۸۰ وارد جزيره مينو شده و در تاريخ ۱۵/۷/۵۹ مطابق با ۸/۱۰/۱۹۸۰ ميلادي در اثر بمباران نيروهاي عراقي دچار آتش سوزي و خسارت كلي شده و نماينده شركت خوانده نيز به شرح لايحه تقديمي اعلام كرده اند كه كشتي ايران هجرت پس از ۲۲ روز استقرار در حوالي بندر خرمشهر به علت آتش نيروهاي عراقي منهدم شده است، وقوع خسارات در مهلت ۴۵ روز مورد تراضي طرفين حادث شده ، لذا دعوا خواهان ثابت است ...
بالا
فهرست اصلي


  * به اجرا درآمدن كنوانسيون واشنگتن مورخ ۲۸ اكتبر ۱۹۷۳ حاوي قانون متحد الشكل در خصوص شكل يك وصيت نامه بين المللي ـ ماري ريولارد ـ ترجمه: دكتر فرهاد خمامي زاده

ماري ريولارد

ترجمه: دكتر فرهاد خمامي زاده

به اجرا درآمدن كنوانسيون واشنگتن مورخ ۲۸ اكتبر ۱۹۷۳ حاوي قانون متحد الشكل در خصوص شكل يك وصيت نامه بين المللي

حقوق بين الملل خصوصي توارث , توجه زياد سازمانهاي بين المللي را, در زمينه وحدت قواعد تعارض قوانين بخود معطوف نموده است. كنوانسيون واشنگتن مورخ ۲۸ اكتبر ۱۹۷۳, حاوي قانون متحد الشكل ناظر بر شكل يك وصيت نامه بين المللي است, كه در اول دسامبر ۱۹۹۴ در فرانسه به مرحله اجرا درآمد, و سومين ابزار بين المللي در زمينه حقوق وصيتي است, كه به كنوانسيون لاهه مورخ ۵ اكتبر ۱۹۶۱ در مورد شكل ترتيبات وصيتي و به كنوانسيون بال مورخ ۱۶ مي ۱۹۷۲ ايجاد شده در كادر شوراي اروپا در اراتباط با تاسيس يك سيستم ثبت وصيت نامه ها اضافه شده است. كنوانسيون لاهه مورخ ۱۹۶۱, ۷ يا ۸ عامل ارتباط را پيش بيني نموده است كه براساس آنها مي توان فرم وصيت نامه هاي تنظيمي در يك چهارچوب بين المللي را معتبر تلقي نمود. كنوانسيون بال انتشار و عموميت وصيت نامه هاي بين المللي را تامين مي نمايد. كنوانسيون واشنگتن تهيه شده بوسيله انستيتو بين المللي براي وحدت حقوق خصوصي (UNI DROIT) هدف متفاوتي را دنبال مي نمايد (يعني) ارائه نوعي وصيت نامه كه قابليت پذيرش بوسيله حقوق داخلي همه كشورها را داشته باشد.
_ قطعاً سيستمهاي حقوق ملي بسياري, وجود و همزيستي انواع زيادي از وصيت نامه ها را مي پذيرند_ وصيت نامه رسمي, خودنوشت و سري ولي شرايط شكلي اين وصيت نامه ها يكسان نيستند. همچنين قواعد حل تعارض قوانين مربوط به اعتبار شكلي وصيت نامه ها نيز متفاوتند, و شرايط شكلي مقرره بوسيله قانون محل تحرير وصيت نامه ممكن است به طور متفاوتي بوسيله يك قانون ديگر ( قانون محل اجرا, قانون محل آخرين اقامتگاه متوفي يا قانون محل وقوع اموال غير منقول) مورد ارزيابي قرار گيرد و بدين ترتيب بطلان وصيت نامه را دي پي داشته باشد. پس گرچه قاعده LOCUS regit actum بطور بسيار گسترده اي در مورد وصيت نامه ها پذيرفته شده, اما وصيت نامه خود نوشت تنظيمي در خارج بوسيله شخصي كه اهليتش تابع برتغال است, در پرتغال بر سميت شناخته نخواهد شد.
_ كنوانسيون لاهه مورخ ۳ اكتبر ۱۹۶۱ در مورد تعارض قوانين در خصوص فرم ترتيبات وصيتي مبين پيشرفتي قابل توجه در زمينه تعارض قوانين است, زيرا طبق ماده ۱ اين كنوانسيون, موصي مي تواند وصيت نامه اش را طبق قانون محل تنظيم وصيت نامه, يا بموجب قنون كشوري كه موصي در زمان تنظيم وصيت نامه يا زمان فوتش تابعيت آنها را دارد يا بموجب قانون كشور محل اقامت يا سكوت معمولي وي در زمان تنظيم وصيت نامه يا زمان فوتش و يا وقتي كه مساله مال غير منقولي مطرح است, به موجب قانون كشور محل وقوع اموال, تهيه و تنظيم نمايد. اين كنوانسيون فعلاً در ۳۴ كشور اجرا مي شود.
اجراي كنوانسيون لاهه نشان داده كه مشكلات ناشي از فرم وصيت نامه ها در عمل نادر است. معذلك گرچه كنوانسيون لاهه امكان اجراي تعداد زيادي از قوانين را پيش بيني مي نمايد, ولي براي موصي يا قاضي مشكل شناختن فرمهاي پذيرفته شده توسط اين قوانين وجود دارد. همچنين شوراي مديريت انستيتو بين الملل براي وحدت حقوق خصوصي UNI DROIT به فكر ايجاد يك فرم جديد وصيت نامه (يعني) وصيت نامه بين المللي مورد قبول قانون داخلي همه كشورها, افتاده است.
_ هدف كنوانسيون واشنگتن وحدت حقوق مادي كشورهاي طرف قرارداد است همچنانكه خود فرم اين سند بين المللي مبين آن است, (اين سند) به عنوان كنوانسيوني است كه قانون مادي متحدالشكلي كه بايد در قانون داخلي كشورهاي طرف قرارداد وارد شود, ضميمه آن است. كنوانسيون مايل به ايجاد يك فرم جديد وصيت نامه علاوه بر فرمهاي شناخته شده قبلي است. كنوانسيون واشنگتن به دول طرف قرارداد اجازه مي دهد تا در مورد يك شكل واحد وصيت نامه كه مورد پذيرش تمام كشورها باشد هم نوا شوند بدون اينكه لازم باشد در هر مورد قانون حاكم بر شكل وصيت نامه تعيين شود.
اشكل وصيت نامه موجود در كشورهاي مختلف نه حذف مي شوند و نه تغيير مي يابند, بلكه شكل جديدي از وصيت نامه, يعني وصيت نامه بين المللي به ديگر انواع وصيت نامه كه تا كنون شناخته شده, اضافه مي گردد. بعد از يادآوري محدوده اجراي كنوانسيون, ما شرايط تهيه و تنظيم وصيت نامه بين المللي را قبل از مطالعه دامنه بين المللي آن مورد بررسي قرار خواهيم داد.
۱. دامنه اجراي كنوانسيون واشنگتن
الف _ موضوع كنوانسيون
موضوع كنوانسيون تامين بر سميت شناختن مستقيم اعتبار شكلي وصيت نامه بين المللي بوسيله هر سيستم حقوق ملي است.
هدف كنوانسيون اين است كه در سيستم حقوقي هر دولت طرف قرارداد, علاوه بر فرمهاي قبلي وصيت نامه, فرم جديد از وصيت نامه بنام وصيت نامه بين المللي را وارد نمايد. در قانون متحد الشكل تعريفي از وصيت نامه نشده است ولي مقدمه كنوانسيون نيز عبارت actes de dernieres volontes را مورد استفاده قرار مي دهد.
قانون متحد الشكل تنها مساله فرم وصيت نامه را حل مي نمايد و اهميت چنداني ندارد كه اين ابراز آخرين تمايلات, متضمن تعيين وارث نباشد.
اين وصيت نامه كه هدفش تسهيل در روابط خصوصي بين المللي است به وصيت نامه بين المللي موصوف شده, ولي اين نوع وصيت نامه مي توان در سيستم داخلي همانند سيستم بين المللي اعمال شود. استفاده از وصيت نامه بين المللي متضمن هيچ شرطي در ارتباط با خارجي بودن بازمانده نيست. اين نوع وصيت نامه مي تواند در وضعيتي كه هيچ عامل بين المللي ر آن نيست بوسيله يك موصي كه در كشور خود داراي اموالي است و اموالش در آن كشور واقعند, مورد استفاده قرار گيرد.
_ نامگذاري وصيت نامه بين المللي از دو جهت قابل انتقاد است؛ زيرا به نظر مي رسد كه خود عبارت, استفاده داخلي اين فرم وصيت نامه را به روشني منتفي مي سازد. از سوي ديگر ممكن است از اين اصطلاح چنين برداشت شود كه فرم مذكور در تمام وضعيتهاي بين المللي لازم الرعايه است, حال آنكه وصيت نامه بين المللي چيزي جز يك فرم جديد وصيتي نيست, كه به ديگر فرمهاي وصيت نامه قابل انتخاب بوسيله يك وصيت كننده كه در صدد تعيين تكليف تركه خود در يك چهارچوب بين المللي است, اضافه مي شود.
_ كنوانسيون تنها ناظر بر شكل وصيت نامه هاست و حاوي قواعد ماهوي, مقررات مربوط به اعتبار وصيت نامه ها بطور كل, فسخ وصيت نامه, تغيير يا از بين رفتن وصيت نامه يا خصوصيات شخص موصي يا شهود نيست.
_ همچنين وصيت نامه چند جانبه از محدوده عمل كنوانسيون خارج شده است. ماده ۲ قانون متحد الشكل مقرر مي دارد كه: قانون حاضر بر اشكال ترتيبات وصيتي مندرج در يك سند توسط دو يا چند شخص جاري نيست. با ايجاد يك شكل وصيت نامه , (بموجب كنوانسيون) مشكل مي توان كشورهايي را كه سيستم وصيت نامه, (بموجب كنوانسيون ) مشكل مي توان كشورهايي را كه سيستم وصيت نامه چند جانبه را نمي پذيرند, وادار نمود تا در قوانين خود, قواعدي مربوط به چنين وصيت نامه هايي را وارد نمايند. اصولاً مي توان در مورد توصيف ماهوي به چنين وصيت نامه هايي را وارد نمايند. اصولاً مي توان در مورد توصيف ماهوي يا شكلي بودن يك چنين ممنوعيتي ترديد نمود و كنوانسيون واشنگتن مثل كنوانسيون لاهه مورخ ۵ اكتبر ۱۹۶۱ توجهي به اين شكل توصيفي نكرده است.
در فرانسه توصيف شكلي بودن وصيت نامه چند جانبه بوسيله رويه قضايي پذيرفته شده و اين توصيف براي اجراي وصيت نامه هاي چند جانبه اي كه به منظور معتبري مطابق يكي از قوانين صلاحيتدار , _ حسب ماده ۱ كنوانسيون لاهه _ تهيه و تنظيم شده اند نشانگر راه حلي رضايتبحخش است. معذلك به موجب بند ۲ ماده ۱ قانون متحدالشكل, يك وصيت نامه تنظيم شده بصورت بين المللي بوسيله تعدادي اشخاص طي يك سند بعنوان وصيت نامه بين المللي شناخته نشده و باطل است, ولي ممكن است در صورتي كه چنين وصيت نامه اي با مقررات يك قانون ملي مطابق باشد, بعنوان وصيت نامه اي از نوع معتبر تلقي شود.
ب _ دامنه مكاني و زماني
_ كنوانسيون واشنگتن از اول دسامبر ۱۹۹۴ در فرانسه به مرحله اجرا درآمد. هر چند در تئوري , دول طرف قرارداد يك سال از تاريخ تصويب يا الحاق به كنوانسيون فرصت دارند تا قانون متحدالشكل را در قانون خود وارد نمايند (مواد ۱و۱۱ كنوانسيون), اما قانون متحدالشكل مي تواند همزمان با تصويب كنوانسيون و طي يك عمل قانونگذاري وارد سيستم قانوني ( هر كشور طرف قرارداد) شود. فرانسه اين راه حل را پذيرفته, زيرا ( در اين كشور) قانون مربوط به تصويب كنوانسيون, اجازه تصويب قانون متحدالشكل و ضميمه آن را داده است.
قانون مورخ ۲۹ آوريل ۱۹۹۴ افراد صلاحيتداري براي تنظيم وصيت نامه بين المللي را تعيين نموده. (الزام اصلي و اساسي كه حسب ماده ۲ كنوانسيون براي داخل نمودن قانون متحد الشكل در حقوق بين المللي مقرر شده است).
_ كنوانسيون واشنگتن در اول دسامبر ۱۹۹۴, _ ۲۰ سال پس از امضاي آن توسط فرانسه در ۲۹ نوامبر ۱۹۷۴, در اين كشور به مرحله اجرا درآمد. اين مدت زمان ممكن است زياد و بيش از حد تلقي شود, چنين به نظر مي رسد كه الزام مقدماتي به اصلاح ماده ۹۸۰ قانون مدني در مورد خارجي بودن شاهد, _ مقرره اي كه هنوز تغيير نيافته _ مانع عملي شدن پروسه تصويب بوده. ولي شكي نيست كه تمايلات ابرازي در جريان كنگره سردفتران فرانسه در ۱۹۰۰ و ۱۹۹۲ به پروسه تصويب سرعت بخشيده اند.
_ كنوانسيون واشنگتن در ۹ فوريه ۱۹۷۸ در كانادا, نيجر, ليبي, پرتغال, يوگسلاوي؛ در ۳ اكتبر ۱۹۷۹ در اكوادور ؛ در ۱۴ آوريل ۱۹۸۳ در قبرس در ۲۱ اكتبر ۱۹۸۳ در بلژيك و در ۱۶ نوامبر ۱۹۹۱ در ايتاليا به مرحله اجرا درآمد. اين كنوانسيون همچنين بوسيله آمريكا, انگلستان, ايران, سيرالئون, تايوان, لائوس, واتيكان, شوروي سابق و چكسلواكي سابق به امضاء رسيده است.
_ كنوانسيون حاوي مقرراتي ناظر بر حقوق انتقالي نيست, ولي تنها وقتي مي توان يك وصيت نامه بين المللي را در يك كشورطرف قرارداد تحرير و تنظيم نمود كه شخص صلاحيتدار در اين مورد, توسط مقامات دولتي (كه بايد ظرف ۶ ماه از تاريخ اجراي كنوانسيون چنين مسئولي را تعيين نمايند) انتخاب شده باشد.
بعلاوه, در اجراي بند ۱ ماده ۱ قانون متحدالشكل, بعد از به اجرا درآمدن معاهده در يك كشور طرف قرارداد, بايد وصيت نامه هاي بين المللي تنظيم شده در كشورهايي كه قبلاً كنوانسيون را تصويب نموده اند نيز, به رسميت شناخته شوند.
_ وانگهي اعتبار وصيت نامه بين المللي به هيچ وجه محدود به دول طرف قرارداد نيست. چنين وصيت نامه اي در كشورهايي هم كه طرف قرارداد نيستند در صورتي كه به موجب قواعد حل تعارض اين كشورها صلاحيت به دولتي اعطا شده, كه در سيستم قانوني آن شكل وصيت نامه بين المللي حسب كنوانسيون واشنگتن پذيرفته شده باشد, لازم الاجرا خواهد بود. بعلاوه اين اثر غير مستقيم كنوانسيون بوسيله كنوانسيون لاهه مورخ ۱۵ اكتبر ۱۹۶۱ ناظر بر تعارض قوانين در زمينه فرم مقررات وصيتي كه در كشورهاي بسياري به مرحله اجرا درآمده گسترش داده شده است.
اگر يك وصيت نامه بين المللي در حضور مقام صالح يكي از كشورهاي تصويب كننده كنوانسيون واشنگتن, تهيه و تنظيم شده باشد, چنين وصيت نامه اي از نظر شكلي در تمام كشورهاي عضو كنوانسيون لاهه معتبر تلقي خواهد شد, حتي اگر اين كشورها كنوانسيون واشنگتن را تصويب نكرده باشند. زيرا اين وصيت نامه مطابق قانون محل تحرير _ قابل اجرا بموجب ماده اول كنوانسيون لاهه _ تنظيم شده است.
ج_ كنوانسيون و قانون متحدالشكل
_ لازم است نماي خاص اين معاهده معرفي شود. اين سند بين المللي به شكل كنوانسيون متجلي شده كه در ضميمه اش قانون متحدالشكلي كه بايد در مختلف بين المللي و خصوصاً در كنوانسيونهاي ژنو ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ در مورد برات, سفته و چك و (همچنين ) در كنوانسيون لاهه مورخ ۱ ژوئيه ۱۹۶۴ حاوي قانون متحدالشكل در مورد بيع بين المللي اشياء منقول, جاري شده است. كنوانسيون بين المللي حاوي ۱۶ ماده (شماره گذاري شده به ارقام رومي) بوده و تنظيم كننده و بيانگر روابط و تعهدات دول طرف قرارداد است, كه ماموريت اصليتشان ورود قانون متحد الشمل ضميمه كنوانسوين, طي ۱۵ ماده (شماره گذاري شده به ارقام عربي) شكل وصيت نامه بين المللي را تعيين نموده و بصورت يك قانون داخلي در مي آيد و مي تواند در يك قانون مدني يا يك بخش قانوني ديگر جا داده شود.
_ متن قانون متحدالشكل به چهار زبان (انگليسي, فرانسه, روسي و اسپانيولي) ارائه شده است, كشورهايي كه يكي از اين زبانها را مورد استفاده قرار مي دهند حق هيچگونه تغييري نه در طرز ارائه و نه در لغتهاي مورد استفاده در قانون متحدالشكل را ندارند. اين سخت گيري بايد اجراي متحدالشكل كنوانسيون را كاملاً تضمين نمايد. كشورهايي كه مشتركاًزبان ديگري دارند مجموعاً نسخه مشتركي را تهيه خواهند نمود.
يادآور خواهمي شد كه كشورهاي آلماني زبان يك ترجمه مشترك از قوانين متحدالشكل ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ در مورد برات, سفته و چك ارائه نموده اند.
_ هدف اين وحدت مادي تسهيل روابط بين المللي است و مقصود از تهيه و تنظيم وصيت نامه پيش بيني شده بوسيله قانون متحد الشكل, شناسايي فرم جديد وصيت نامه بين المللي است.
راه حلهاي ارائه شده در معاهده نمايانگر تاثير متقابل و ارتباط كامل و مستقيم بين كنوانسيون و خود قانون متحدالشكل است.
۲. قانون متحد الشكل و تنظيم وصيت نامه بين المللي
_ بررسي و تحليل قانون متحدالشكل, از جهت وضع مقررات مادي حاكم بر تهيه و تنظيم وصيت نامه است, كه بيشتر به حقوق داخلي مربوط مي شود تا به حقوق بين الملل
_ معذلك لازم است قبل از بحث در مورد دامنه بين المللي وصيت نامه بين المللي, به بررسي شرايط ايجاد آن بپردازيم.
الف _ تشريفات
_وصيت نامه بين المللي يك شكل ساده شده وصيت نامه سري است. دو سري تشريفات پيش بيني شده كه عدم رعايت بعضي از آنها موجب بطلان وصيت نامه بين المللي است, (ولي) عدم توجه به ديگر تشريفات ضمانت اجرايي ندارد.
_ تشريفات ذيل داراي ضمانت اجراي بطلان وصيت نامه بين المللي هستند: كتبي بودن وصيت نامه, وجود دو شاهد و شخص صلاحيتدار, امضاي موصي و اشخاص حاضر و ممنوعيت وصيت نامه هاي چند جانبه.
وصيت نامه بايد بصورت كتبي تنظيم شود (ماده ۳ بند ۱) ولي ضرورتاً نبايد بدست خود موصي نوشته شود ( ماده ۳ بند ۲). يك بي سواد يا يك معلول مي تواند وصيت نامه خود را توس ديگري تنظيم نمايد. وصيت نامه ممكن است بصورت تايپي باشد امري كه عملاً در سيستم كامن لو انجام مي شود. وصيت نامه مي تواند كتباً به هر زباني تحرير شود (ماده ۳ بند ۳). اين امكان جديدي است ( كه براي وصيت نامه بين المللي در نظر گرفته شده) نسبت به مقررات بعضي كشورها كه در آنها وصيت نامه عادي بايد به زبان محل تحرير آن تنظيم شود.
بموجب ماده ۴, موصي در حضور ۲ شاهد و يك شخص صلاحيتدار براي تنظيم سند, اعلام مي دارد كه سند (تنظيمي) وصيت نامه به شهود يا شخص صلاحيتدار قانوني نيست. در صورت تمايل موصي وصيت نامه بين المللي مي تواند بصورت سري باشد ولي اين امر مانع از آن نيست كه موصي قرائت وصيت نامه را درخواست نمايد. اين امر خصوصاً در جايي مفيد است كه خود موصي نمي تواند بخواند.
_ موصي در حضور شهود و شخص صلاحيتدار قانوني وصيت نامه خود را امضاء مي نمايد و چنانچه آن را قبلاً امضاء نموده امضاي خود را تاييد و تصديق مي نمايد (ماده ۵ بند ۱).
در صورتي كه موصي توانايي امضاء نداشته باشد, علت آن توسط شخص صلاحيتدار قانوني در وصيت نامه درج مي شود (ماده ۵ بند۲). وانگهي موصي مي تواند از شخص ديگري درخواست نمايد تا بجايش امضاء نمايد؛ البته در صورتي كه قانون تعيين كننده مقام صلاحيتدار قانوني , چنين اجازه را بدهد.
مثلاً بموجب حقوق انگليس كساني كه توانايي امضاء ندارند مي توانند از شخص ديگري درخواست نمايند تا بجايشان امضاء نمايد. ولي اين شيوه عملي باشد بموجب قانوني كه حسب آن مقام صلاحيتدار قانوني تعيين شده, برسميت شناخته شده باشد. شهود و مقام صلاحيتدار وصيت نامه را فوراً در حضور موصي امضاء مي نمايند.
_ شرايط لازم براي شاهد شدن در يك وصيت نامه بين المللي بموجب قانون تعيين كننده مقام صلاحيت دار مقرر مي شوند. همين وضع در مورد مفسرين احتمالي كه از ايشان درخواست مداخله شود نيز جاري است. بند ۲ ماده ۵ كنوانسيون طي يك مقرره مادي متحدالشكل تصريح مي دارد كه صرف خارجي بودن مانعي براي شاهد شدن بر يك وصيت نامه بين الملي نيست. اين طبيعي است كه يك موصي پرتغالي بتواند شهود پرتغالي را بطلبد. اين مقرره در فرانسه مانع اجراي ماده ۹۸۰ قانون مدني در مورد تحرير وصيت نامه بين المللي مي شود ولي شرط تابعيت فرانسوي در خصوص ديگر اشكال وصيت نامه پابرجا باقي مي ماند. بايد در انتظار يك اصلاح قانونگذاري در اين مورد بود.
_ ديگر تشريفات مربوط به محل امضاء, تاريخ وصيت نامه و شماره گذاري صفحات در مواد ۶و۷ پيش بيني شده اند, ولي ضمانت اجرايي در اين موارد قرار داده نشده است. امضاء بايد در پايان وصيت نامه قرار گيرد و چنانچه وصيت نامه در چند برگ است هر برگ بايد امضاء و شماره شود. تاريخ وصيت نامه _ كه ضمانت اجراي بطلان را ندارد _ همان تاريخ امضاء شخص صلاحيتدار قانوني است كه بايد در پايان وصيت نامه انجام شود. اگر تاريخي ذكر نشده باشد, اثبات آن به هر طريقي امكان پذير است. وصيت نامه ممكن است دو تاريخ داشته باشد؛ تاريخ تحرير و تاريخ امضاء آن بوسيله شخص صلاحيتدار قانوني, كه به وصيت نامه خصيصه وصيت نامه بين المللي را اعطا مي نمايدو اين تاريخ اخير است كه پذيرفته خواهد شد.
_ حسب ماده ۵ كنوانسيون امضاهاي مختلف انجام شده در وصيت نامه از هرگونه قانون يا تشريفات مشابهي معاف هستند. درج حاشيه پيش بيني شده در كنوانسيون لاهه مورخ ۵ اكتبر ۱۹۶۱ كه الزام به تصديق قانوني اسناد دولتي خارجي را از بين مي برد, در زمره تشريفات مشابه است. وانگهي تعداد زيادي از كنوانسيونهاي بين المللي دو جانبه يا چند جانبه اسناد دولتي را از تصديق قانوني معاف مي سازند. معذلك مقامات صلاحيتدار كشورهاي طرف قرارداد مي توانند در صورت لزوم از اصالت امضاء شخص صلاحيتدار (در جريان تنظيم وصيت نامه بين المللي ) اطمينان حاصل نمايند.
ب _ شخص صلاحيتدار در جريان تنظيم (سند), عامل اساسي در ايجاد وصيت نامه بين المللي است. به موجب ماده ۲ كنوانسيون, خود دولل طرف قرارداد موظفند در قلمرو هر دولت اشخاص مجاز به تنظيم وصيت نامه بين المللي را تعيين نمايند. چنين تعيني براي ورود قانون متحدالشكل در حقوق داخلي و به مرحله اجرا درآمدن كنوانسيون در يك كشور طرف قرارداد مهم و ضروري است. كنوانسيون به رسميت شناختن اختيارات مامورين و مقامات تعيين شده را پيش بيني مي نمايند. به موجب ماده ۳ كنوانسيون اختيارات قاضي مقرره بوسيله قانون يكي از طرف دول قرارداد براي شخص صلاحيتدار در تنظيم سند در مورد وصيت نامه بين المللي در سرزمين ديگر دول طرف قرارداد به رسميت شناخته مي شود . شناسايي متقابل شخص صلاحيتدار براي تنظيم سند اعم از اينكه اين شخص از سردفتران اسناد رسمي, قضات, مديران دفتر دادگاه يا دارنده يك دفتر اداري باشد, به دولت ايالات متحده آمريكا سپرده شده كه امين كنوانسيون است (بند ۲ ماده ۱۶).
_ اصولاً دولتها در تعيين شخص صلاحيتدار از آزادي كامل برخوردارند. در كشورهاي تابع حقوق لاتين, سردفتران اسناد رسمي بطور كلي بعنوان اشخاص صلاحيتدار به فهوم مورد نظر كنوانسيون تعيين شده اند. اين امر در كشورهاي بلژيك, اكوادور, ايتاليا و فرانسه جاري است. در استانهاي انگليسي كانادا اعضاي مجمع قانون (meubers of law society) به اين عنوان تعيين شده اند. در آمريكا كه هنوز كنوانسيون را تصويب ننموده, بحثهاي مهمي در مورد تعيين مقامات صلاحيتدار در كادر فدرال (مامورين تصديق صحت وصيت نامه , وكلا ( officers of arobate court, attorneys صورت گرفته است.
_ دولتها مي توانند همچنين مامورين ديپلماتيك و كنسولي خود را در خارجه به عنوان اشخاص صلاحيتدار تعيين نمايند. اتباع دولتي كه چنين امكاني را فراهم ساخته _ مثل فرانسه _ مي توانند براي تنظيم وصيت نامه بين المللي به كنسولگري يا سفارتشان مراجعه نمايند. اين امر در صورت عدم مخالفت دولت محل اقامت مقامات كنسولي يا ديپلماتيك با اعطاي چنين حقي در سرزمينش ممكن است. در اين مورد مي تواند بهكنوانسيونهاي كنسولي كه حاوي موافقتنامه هاي خاص در مورد اختيارات ثبتي كنسولها در زمينه وصيت نامه است اشاره نمود.
_ شخص صلاحيتداري كه بدين ترتيب تعيين مي شود مستقيماً در ايجاد وصيت نامه شركت دارد و همچنين مي بايستي گواهي ارائه نمايد مبني بر اينكه الزامات مقرره بوسيله قانون متحدالشكل رعايت و اجرا شده اند. اين گواهي بايد در ۳ نسخه و به شكل مقرر در ماده ۱۰ قانون متحدالشكل تنظيم شده و منضم به وصيت نامه باشد. اضافه نمودن فرمولي به يكي از مقررات قانون متحدالشكل امري نامتعارف و غير معمول است. بطور كلي قانون متحدالشكل ضميمه كنوانسيون تلقي مي شود. اين گواهي حاوي تمام نكات ضروري براي شناسايي شخص صلاحيتدار, شهود, درج صريح تمام تشريفاتي كه حسب مقررات قانون متحدالشكل لازم الاجرا بوده , مي باشد. گواهي كه اين پنجمين تنظيم شده حسب ماده ۱۲ قانون متحدالشكل, مدركي كافي دال بر اعتبار شكلي وصيت نامه بين المللي به مفهوم كنوانسيون است. گواهي در تمام كشورهاي طرف قرارداد معتبر تلقي مي شود و استفاده از يك فرمول موجب اجتناب از هرگونه اعتراض نسبت به محتواي اين گواهي مي شود. معذلك تنظيم اين گواهي يك تشريفات ضروري نيست و عدم تنظيم يا تنظيم نادرست آن لطمه اي به اعتبار شكلي يك وصيت نامه تنظيمي حسب مقررات قانون متحدالشكل وارد نمي نمايد. وانگهي جاي تعجب است كه شخص صلاحيتداري براي تنظيم وصيت نامه كه يك عامل رسماً تعيين شده بوسيله يك دولت طرف قرارداد خواهد بود, صدور اين گواهي را به فراموشي بسپارد.
ج _ نگاهداري وصيت نامه بين المللي
_ كنوانسيون حاوي قاعده الزامي در مورد نگاهداري وصيت نامه بين المللي نيست. بهلحاظ تنوع سيستمهاي داخلي در خصوص اين موضوع, مذاكره كنندگان كنوانسيون از تدوين سيستم متحدالشكلي در مورد نگاهداري از وصيت نامه هاي بين المللي صرفنظر نموده اند. در نبود قاعده الزامي در خصوص نگاهداري وصيت نامه, شخص صلاحيت دار از موصي درخواست مي نمايد كه در صورت تمايل, تكليف نگاهداري از وصيت نامه اش را روشن نمايد؛ در صورت تمايل موصي, محلي را كه وي براي نگاهداري از وصيت نامه اش بر مي گزيند در گواهي تنظيمي توسط شخص صلاحيتدار درج مي شود. بعلاوه يك قطعنامه منضم به كنوانسيون با الهام از كنوانسيون بال مورخ ۱۶ مي ۱۹۷۲ در مورد ايجاد يك سيستم ثبت وصيت نامه ها, دول طرف قرارداد را به ايجاد يك سيستم ثبت وصيت نامه ها ترغيب مي كند. خواهيم ديد كه گواهي تنظيمي توسط شخص صلاحيتدار حاوي تمام اطلاعات لازم براي ثبت وصيت نامه به موجب كنوانسيون بال مي باشد. وصيت نامه بين المللي تنظيمي در فرانسه كه كنوانسيون بال را اجرا مي كند قابل ثبت در بايگاني مركزي وصيت نامه ها در شهر اكزان پرووانس Aix _ en_ provence مي باشد. در كنوانسيون بال انواع تركيباتي وصيتي كه بايد ثبت شوند به شكلي پيش بيني شده اند كه شناخت وصيت نامه بين المللي را ميسر مي سازند.
_ ورود مستقيم قانون متحدالشكل كه حاوي مقررات مربوط به تنظيم وصيت نامه بين المللي است در سيستمهاي قانونگذاري داخلي بموجب دو مقرره كنوانسيون تعديل شده است. به موجب ماده ۱۵ قانون متحدالشكل , در اجراي متن قانون متحدالشكل و در جهت منافع خود آن, مقتضي است خصيصه بين المللي قانون متحدالشكل مد نظر واقع شود, نه اصول حقوق داخلي. از ديگر سوي حسب ماده ۳_۱ هر يك از دولن طرف قرارداد مي تواند كليه مقررات تكميلي لازم را براي اجراي كامل قانون متحدالشكل در سرزمين خود وضع نمايد. در اين مورد مي توان خصوصاً به مقررات مربوط به نگاهداري وصيت نامه بين المللي توجه داشت.
۳. دامنه بين المللي وصيت نامه
_ تاسيس وصت نامه پيش نويسي شده در قانون متحدالشكل, شناسايي بين المللي اين نوع وصيت نامه را مدنظر دارد. به موجب بند اول ماده ۱ قانون متحدالشكل وصيت نامه اي كه به شكل وصيت نامه بين المللي تنظيم شده باشد از حيث فرم معتبر است صرفنظر از, مثلاً محل تنظيم آن, محل وقوع اموال, تابعيت, اقامتگاه يا محل سكونت موصي.
هر وصيت نامه بين المللي تنظيم شده در محل تحريرش در حضور شخص صلاحيتدار معتبر است.
به موجب بند دوم ماده ۱ قانون متحدالشكل بطلان وصيت نامه بعنوان وصيت نامه بين المللي تاثيري بر اعتبار احتمالي آن از نظر شكلي بعنوان وصيت نامه اي از نوع ديگر ندارد. اين بدان معني است كه وصيت نامه تحرير, تاريخ و امضاء شده بوسيله موصي مي تواند به عنوان بين المللي تلقي شود.
_ كنوانسيون , شناسايي بين المللي وصيت نامه را تسهيل مي نمايد, در واقع اعتبار وصيت نامه بين المللي مستقيماً نسبت به قانون ملي هر دولت طرف قرارداد مورد بررسي و ارزيابي واقع مي شود, حتي اگر وصيت نامه در خارجي و در مقابل يك مقام خارجي تنظيم شده باشد. زماني كه فرمهاي مقرره قانون متحدالشكل رعايت شده باشد, كنوانسيون شناسايي مستقيم اعتبار شكلي تمام وصيت نامه هاي بين المللي را بوسيله هر قانون ملي تحقق مي بخشد.
كنوانسيون هرگونه بررسي در مورد قانون قابل اجرا در چهارچوب كشورهاي پذيرنده اين وصيت نامه بين المللي را حذف مي كند. بدين ترتيب كنوانسيون يك تامين قضايي براي موي برقرار مي نمايد . (وي) با انتخاب اين نوع وصيت نامه مطمئن خواهد بود مه وصيت نامه اش در تما كشورهاي امضا كننده كنوانيون معتبر خواهد بود.
_ اين اعتبار وصيت نامه بين المللي از چهار چوب دول طرف قرارداد فراتر مي رود؛ اين اعتبار در صورتي تحميل مي شود كه در اجراي قواعد حل تعارض دولتي كه عضو كنوانسيون نيست, صلاحيت به دولتي اعطا شده باشد كه فرم وصيت نامه بين المللي را در سيستم قانون اش پذيرفاه باشد. اين تاثير غير مستقيم كنوانسسيون چنانكه قبلا ديديم در كنوانسيون لاهه ۱۹۶۱ گسترش يافته است.
_ بالاخره درج شروط فدرال chauses federales _ پيش بيني شده در مواد ۱۴و۱۵ كنوانسيون (چنين شروطي به شكل كلاسيك در كنوانسيونهاي لاهه ذكر شده اند) كه جرح و تعديلات فدرال يا غير متحدالشكل در نظر دارند, به ايجاد يك وحدت داخلي كمك مي نمايند _ ماده ۱۴ به دولتي كه سيستم چند قانوني در زمينه شكل وصيت نامه ها در آن حكمفرماست, اين امكان را مي دهد تا براي تمام قسمتهاي سرزمينش و يا تنها براي يك يا چند واحد به كنوانسيون ملحق شود.
_ شناسايي صلاحيت اشخاص صلاحيتدار تعيين شده بوسيله دول طرف قرارداد اعتبار وصيت نامه بين المللي را قوت بخشيده است.
به موجب ماده ۳ كنوانسيون, هر دولت عضو بايد صلاحيت كليه مقامات تعيين شده بوسيله قوانين ديگر دول عضو اعم از قاضي, سردفتر, يا يك رييس دفتر محكمه يا يك دفتردار اسناد رسمي امريكايي (notary public americain) بون داشتن اطلاعات حقوقي خاص, را بپذيرد. از طرف ديگر بموجب ماده ۴ كنوانسيون , گواهي پيش بيني شده در ماده ۱۰ ضميمه, در سرزمين تمام دول عضو به عنوان دليل اعتبار شكلي وصيت نامه بين المللي شناخته خواهد شد.
_ وصيت نامه بين المللي در محدوده اجرايش, در حقوق بين الملل خصوصي يك مشكل خاص توصيفي در مقابل مقررات مواد ۱۰۰۶ و ۱۰۰۸ قانون مدني فرانسه ايجاد مي نمايد. تفكيك بين وصيت نامه رسمي از يكسو و وصيت نامه خود نوشت يا سري از سوي ديگر, حايز اهميت است. به موجب ماده ۱۰۰۶؛ كسي كه طرف وصيت كل اموال متوفي واقع شده, زماني كه هنگام فوت موصي, مورت قانوني وجود نداشته باشد از حقوق كامل برخوردار مي شود. ولي ماده ۱۰۰۸ در صورتي كه وصيت نامه خود نوشت يا سري باشد وي را ملزم به اخذ مجوز از مراجع قضايي براي در اختيار گرفتن اموال مي كند. در واقع اين تصميم قضايي براي در اختيار گرفتن اموال, بعنوان تشريفاتي ساده براي بررسي سند محسوب مي شود, همين تشريفات در بلژيك و لوكزامبورگ نيز وجود دارد.
معذلك طي مرحله تصميم قضايي تشريفاتي طولاني و پرخرج است كه پروسه وراثت را با تاخير مواجه مي كند. بنابراني لازم است بدانيم كه آيا تشريفات مقرر در ماده ۱۰۰۸ در مورد وصيت نامه بين المللي نيز قابل اجرا است.
قطعاً مي توان اينطور تلقي نمود كه وصيت نامه بين المللي, مورد نظر قانون مدني نبوده است و لذا در اينجا اخذ مجوز محكمه ضرورت ندارد. برعكس اگر وصيت نامه بين المللي به مثابه وصيت نامه سري تلقي شود در اينصورت اخذ مجوز محكمه الزامي است. بنظر ما اخذ مجوز محكمه در اجراي يك وصيت نامه بين المللي به دلايل ذيل موجه نيست.
ماده ۱۲ قانون متحدالشكل تصريح مي دارد كه گواهي مدركي است كافي براي اعتبار شكلي وصيت نامه بين المللي. گواهي صادره بوسيله شخص صلاحيتدار, مدرك اعتبار شكلي سند وصيت نامه در معني كنوانسيون حاضر تلقي مي شود, مگر اينكه خلافش ثابت شود. گواهي, مويد صحت وصيت نامه است همانطور كه يك گواهي نامه certificat de coutume چنين اثري دارد. در كشورهاي كامن لو, صرف تنظيم گواهي بايد بعنوان مدرك كفايت نمايد. اگر هدف ماده ۱۰۰۸ اطمينان يافتن از بررسي و بازبيني وصيت نامه ها از نظر شكلي باشد, در مورد وصيت نامه بين المللي كه اعتبار شكلي آن بوسيله ماده ۱۲ قانون متحدالشكل پذيرفته شده نبايد اخذ مجوزمحكمه مندرج در ماده ۱۰۰۸ تسري يابد.
_ وصيت نامه بين المللي سند بين المللي جديدي است كه دامنه آن محدود مي باشد, زيرا منظور تنها ايجاد يك فرم جديد از وصيت نامه, در نظام حقوقي كشورهاي طرف قرارداد است. به اجرا درآمدن كنوانسيون لاهه در خصوص امور وراثتي, منعقده بوسيله پرتغال, جمهوري چك و جمهوري اسلواك كه ايجاد يك گواهي بين المللي تعين كننده شخص صلاحيتدار براي انجام امور وراثتي را همراه داشت, نيز به تسهيل انجام امور مربوط به وراثتهاي بين المللي كمك نموده و نشان دهنده فايده اتخاذ راه حلهاي جامع در زمينه بين المللي در اين مورد مي باشد. اين اقدامات اصلاحي شكلي نبايد بر مشكل اساسي حل تعارض قوانين درزمينه ارث سرپوش بگذارند. از اين حيث لازم است اهميت زياد به مرحله اجرا در آمدن كنوانسيون لاهه مورخ اول اوت ۱۹۸۸ در مورد قانون حاكم بر ارث و الحاق فرانسه به اين كنوانسيون مد نظر واقع شود.
۱. فرمان ۸ اكتبر ۱۹۹۴ متضمن اعلام كنوانسيون حاوي قانون متحدالشكل ناظر بر شكل يك وصيت نامه بين المللي منعقده در واشنگتن بتاريخ ۲۶ اكتبر ۱۹۷۳ و امضاء شده توسط فرانسه در ۲۶ نوامبر J.D.۱۶ nov . ۱۹۹۴ p. ۱۶۲۱۹ J.D.I. ۱۹۹۵, p. ۲۲۸,
۲. G.D roz, Les nouvelles regles de confles de conflits francaises en matiere de forme des testaments: Rev. crit. DIP ۱۹۶۸, ۱.
۳. J.O. ۱۶ mai ۱۹۷۶ JCP ۱۹۷۶, III, ۴۴۳۱۶ G. Droz., Les principaux traits multilateraux relatifs aux regimes matrimoniaux, successions et liberalites in ۱۵ e congres U.I.N.L. ۱۹۷۹ p. ۲۹۲ s.
۴. M. Revillard, Droit international prive et pratique notariale : Rep. Defreois ۳ ed ۱۹۹۳, exempl ۱۲۰ p. ۱۹۹.
۵. كنوانسيون ۵ اكتبر ۱۹۶۱ در كشورهاي ذيل به مرحله اجرا درآمده است: متعاقب امضاء : آلمان , اتريش, بلژيك, دانمارك , اسپانيا, (eryom), فنلاند, فرانسه, يونان, ژاپن, لوكزامبورگ, نروژ, كشورهاي اسكانديناوي, انگلستان, يوگسلاوي, سوئد, سويس, كروات, بوسني _ هرز گوين؛ متعاقب الحاق: آفريقاي جنوبي, استراليا, بوتسوانا, فيجي, جزيره موريس, ايرلند, اسرائيل, لهستان, سوازيلند, تونگا, گرانادا, لسوتو, آنتيگاو بادبودا, تركيه , برونئي, دارالسلام.
۶. J.P. plantard, Rapport explicatif sure la convention portant loi unifourme sur la frome dum testament internationdl: Rev. dr. uniforme ۱۹۷۴. vol. I.P. ۹۰s. : G. Droz, Text et commentaire de la convention, regimes matrimoniaux, successions et liberalites, Droit International prive et Droit compare. U.L.N.L. Vol I p. ۲۹۸s.
۷. J. P. plantard, Rapport explicatif op. cit., p. ۱۱۸.
۸. G. Droz, U.I.N.L. op. cit. p. ۲۸۴ A. von overbeck, Lunification des regles de conflits de lois en matiere de form de testaments, Editions universitaires, Frib Suisse ۱۹۶۱, p. ۹۸ a ۱۰۱.
۹. Trib. Gr. Inst. Paris ۲۴ avril ۱۹۸۰: Rev. crit DIP ۱۹۸۲, ۶۸۴ note Batiffol.
۱۰. Loi no ۹۴ –۳۲۰ du ۲۵ avril ۱۹۹۴ autorisant la ratification de la convention portant loiunifurme sur la forme dun tetament intament international (ensemoble une annexe) faite a Washington le ۲۶ octobre ۱۹۷۳: J.O. ۲۶ avril ۱۹۹۴, p. ۶۰۹۶.
۱۱. Loi no ۳۴۳۳۷ du ۲۹ avril ۱۹۹۴: J.O. ۳۰ avril ۱۹۹۴, p. ۳۲۲۷.
۱۲. C. Byk, La forme internationale du testament: JCP ed . N ۱۹۹۴ doctrine n ۲۴s.
۱۳. J. P. Plantard, Rapport explicatif op. cit., p. ۹۶ Droz p. ۳۰۱.
۱۴. voeu ۸۸ congre des Notaires deFrance, Grenoble ۱۹۹۲: Rep . Defrenois. Act. Not p. ۱۲۰.
۱۵. M. Revillard, j , ci, not. From . V Legalistion face . ۱۰ et fase. ۱۵.
۱۶. Loi du ۲۹ avril ۱۹۹۴: J.O . ۳۰ avril ۱۹۹۴ , p. ۶۳۲۷.
۱۷. K. H . Nadelman The formal validity of wills akd the Washington convention ۱۹۷۳ providinging the from if an international will: A.j.c.l. ۱۹۷۴, p. ۳۶۵ s.
۱۸. M. Revillard, Droit internationdl prive et pratique notariale, op. cit. n ۳۰۱ s.
۱۹. V. model de lapostille figurant sous la convention de la Haye du ۵ octobre ۱۹۶۱ supprimant l exigence de la legalisation des actes publies etrangers ou le certificat international figurant sous la convention da le Haye de ۲۰ octobre ۱۹۷۳ sur ladministration des successions.
۲۰. G.Droz, U.I.N.L, T.I.P. ۲۸۲۶ J.CI.Dr. Int. fase ۵۵۷ le cahier n ۹۱ s.
۲۱. J.P.Plantard, op. cit., p. ۹۶ s. G.Droz, U.I,P ۳۰۱ n ۱۱۰ G.Droz et M.Revillard: J,CI, dr. int. Fase, ۵۵۷۱ cahier n ۱۱۲.
۲۲. K.H. Nadelman, op. cit., p.۳۷۳ _ ۳۷۴ J. curtis, The convention on international wills: a reply to curt Nadelman: A,J.C.L. ۱۹۷۵ p. ۱۱۹ s.
۲۳. G.Droz , U.I.N.L op. cit., p. ۳۰۰, n ۱۰۹, not ۲۷.
۲۴. G.Droz et M.Revillard: J.CI.dr. int. fasc. ۵۵۷۱ cahier n ۱۳۱ s.
۲۵. La scission de la Republique et de la Republique slovaque a provoque lentree en vigueur de cette convention le l juillet ۱۹۹۳.
۲۶. p. Lagrde, La nouvelle covention de Laa Haye sur la loi applicable aux successions Rev. crit DIP ۹۸۹. p. ۲۴۹ s.
بالا
فهرست اصلي


  * حسن نيت ـ مارگريت وانل ـ ترجمه: دكتر غلامعلي سيفي
منصور اميني

مارگريت وانل

ترجمه: دكتر غلامعلي سيفي
منصور اميني

حسن نيت

مقدمه

تئوري حسن نيت يكي از قواعد مهم در حيطه حقوق تعهدات بشمار مي رود. امروزه در حقوق جديد, اين اصل هم در انعقاد و هم در اجراي قراردادها نقش بسزايي ايفا مي كند و مبناي برخي از تئوري هاي نوين حقوق قراردادها مثل تعهد به همكاري را تشكيل داده است. با اينكه مباحث خسن نيت بطور پراكنده در كتب فقهي و حقوقي ما ديده مي شود ولي تاكنون اقدامي براي دسته بندي و تنظيم علمي مطالب مربوط به آن بعمل نيامده است. نظر به اهميت ويژه اي كه اصل حسن نيت در حقوق فرانسه در حل معضلات قضايي بطور كلي دارد, بر آن شديم كه متن كتاب دايره المعارف حقوقي دالوز ( فهرست الفبايي مباحث حقوق مدني). را در رابطه با تئوري ياد شده از فرانسه به فارسي برگردانيم. اين مقاله از طرف مولف تحت سه گفتار مورد مطالعه قرار گرفته است و ما نيز به همان ترتيب بحث خود را ادامه خواهيم داد:
گفتار اول _ مفهوم كلي و تنوع ابعاد
گفتار دوم_ نقش حسن نيت در قراردادها
گفتار سوم_ آثار حسن نيت در موارد اشتباه
گفتار اول
مفهوم كلي و تنوع ابعاد
۱. حسن نيت, كه در تعدادي از مواد قانون مدني و بعضي مقررات حقوقي بطور صريح و در برخي ديگر بطور ضمني مورد اشاره واقع شده, مفهومي بسيار غني است كه بخش بزرگي از حقوق ما از آن الهام مي گيرد. حسن نيت توانسته است به عنوان روح تجارب حقوقي و اجتماعي تلقي شده و بطور تنگاتنگ به اجراي انصاف مربوط شود. حسن نيت مفهومي است ذاتاً اخلاقي و براي مرتبط ساختن اصول حقوقي به مفاهيم بنيادين عدالت بكار مي رود. تنوع نقش حسن نيت و آثار آن كه با آثار مفاهيم مشابه در هم آميخته به اين مفهوم ويژگي مبهمي بخشيده كه علي رغم مباحثات فراوان, از نظر تحليلي به چند ايده اسامي منتهي مي شود .
۲. حسن نيت معادل حقوقي حسن اراده اخلاقي است. حقوق با توجه به اين حسن اراده (ونه فقط حسن قصد) براي آن در اعمال و روباط حقوقي ارزش قايل شده و آثار و امتيازاتي به آن اعطا مي كند, كه غالباً در مفهوم متضاد خود, براي به جريان انداختن ضمانت اجراي سوء نيت, به ويژه تدليس يا تقلب, متبلور مي شود.
۳. دو نقش اساسي براي اين مفهوم مورد شناسايي قرار گرفته است كه علي رغم دوگانگي ظاهري, هر دو به يك اصل بنيادين مي گردند؛ از يك طرف , درستكاري در اعمال حقوقي و بطور اساسي در قراردادهايي كه مبتني بر اعتماد است ( كه در حقوق آلمان Treu und Glauben ناميده مي شود) و از طرف ديگر, تصور اشتباه و قابل بخشش كه تحت همين عنوان به منزله يك حق مورد حمايت واقع شده است (كه در حقوق آلمان gutter Glabe ناميده مي شود).
۴. مطابق با اين دو نقش, دو رشته قاعده منطق با اين كار كرد دوگانه استنتاج مي گردد: يك دسته براي لزوم نسبتاً جدي حسن نيت در انعقاد و اجراي قراردادها و ديگر, اعمال حقوقي و دسته ديگر براي حمايت از حسن نيت يا تسهيل كاربرد آن بطور كم و بيش كامل در موارد اشتباه, از جانب متصرف, خريدار, مديون, همسر و يا شخصي كه با دارنده ظاهري حق وارد معامله مي شود.
۵. اگر با نزديك ساختن آثار حسن نيت درصدد تركيب جنبه هاي مختلف آن بر آييم, مشاهده خواهيم كرد كه اين مفهوم يك ايده اخلاقي صرف الهام بخش انصاف نيست, بلكه عبارتست از يك ايده اخلاقي _ حقوقي واقعي توجيه كننده قواعد پراكنده اي كه به تدريج به منظور سختگيريهاي قواعد خشك حقوقي در زمنيه هاي مختلف _ گاه در شكل مقررات قانوني گاه در قالب اصول سنتي و حتي در قالب پرب المثلهاي ساده مانند اين ضرب المثل با قلمرو اصول سنتي و حتي در قالب ضرب المثلهاي ساده مانند اين ضرب المثل با قلمرو وسيع كه مي گويد: تقلب نامشروع است و عمل حقوقي را معيوب مي سازد, Fraus ammia corrumpit فراهم آمده است. حسن نيت, اراده درستكاري, در تمام روابط مبتني بر اعتماد پرورت دارد. حسن نيت ( اراده منطبق ساختن خود با حقوق) عذر اشتباه را مي پذيردو حسن نيت (اراده درست) نمايانگر ارزشي است كه بايد مورد حمايت واقع شود و بجاست كه بر ضد خود (سوء نيت) برتري داده شود. بدين ترتيب, قواعد مربوط به آثار حسن نيت در روح و كليت خود قلمروي بس فراتر از منطوق خود دارند.
۶. اصل هميشه بر حسن نست است و شخصي كه به سوء نست استناد مي كند بايد آن را اثبات كند. اين قاعده كلي است, گرچه صرفاً در خصوص تصرف شكل قانوني بخود گرفته است (ماده ۲۲۶۸ ق.م.)
اين اماره قانوني ميتني بر يك اصل بديهي كه بر روابط اجتماعي حاكم است: سلامت اين روابط ايجاب مي كند افراد در شرايط معمولي زندگي ب يكديگر اعتماد داشته باشند. اصل حسن نيت تنها در شرايط عادي موثر است و ارزش آن تا زماني است كه خلافش ثابت نشودو. اثبات خلاف مي تواند به هر وسيله اي, حتي از طريق امارات ساده, صورت پذيرد و اين مساله موضوعي است كه قضات با اقتدار كامل به ارزيابي آن مي پردازند. بطور كلي ملاحظه مي گردد كه طرح دعوا به ندرت به خوانده اجازه استناد به اماره را مي دهد.
گفتار دوم
نقش حسن نيت در قراردادها
۷. حسن نيت به معناي درستكاري (Loyaute) بايد در تمام اعمال حقوقي به ويژه در قراردادها حكمفرما باشد. اين اصل در تفسير قراردادها مورد استفاده قرار گرفته و حاكم بر انعقاد و ناظر بر اجراي آنها مي باشد.
الف _ تفسير
۸. قراردادها بايد با اين فرض كه طرفين در اعلام اراده خود از حسن نيت برخوردارند, مورد تفسير واقع شوند: اصل حسن نيت به عنوان معيار تفسير بكار مي رود. برخي از قوانين خارجي بر اين تصريح دلرند كه قراردادها بايدمطابق حسن نيت لازمه در عرف داد و ستد, مورد تفسير قرار گيرند و اين امر در روح قانون ما نيز نهفته است. اين معيار مانع از آن است كه يكي از طرفين بتواند از روشي بهره جويد كه طرف ديگر از توجه به آن غافل بوده است.
۹. در حقوق ما, تلقي عمومي بر اين است كه همه قراردادها مبتني بر حسن نيت هستند. در خصوص برخي از قراردادها, نويسندگان به اين برداشت اعتراض كرده اند, اما با اينحال بنظر نمي رسد كه استثنايي ( بر اين اصل) ايجاد شده باشد. مع الوصف, واقعيت اين است كه برحسب ماهيت قرارداده, درجه نياز به حسننيت نيز مي تواند متفاوت باشد. بدين ترتيب قرارداد بيمه توانسته به عنوان بك قرارداد توام با حين نيت خاص تلقي شود, هرگونه سكوت و كتمان كه منجر به جهل طرف ديگر نسبت به شرايط دقيق قرارداد گردد, داراي ضمانت اجرا است. اما اين بر عهده بيمه گر است كه سوء نيت بيمه گزار را اثبات نمايد؛ و قضات در بررسي ماهوي با اقتدار كامل به ارزيابي اين امر مي پردازند. هرگونه اعلام خلاف واقع توام با سوء نيت از سوي مسبب حادثه , داراي جريمه است هرگونه قيد ناصحيح همراه با سوء نيت در گزارشات مكتوب رسمي موجب محدويت توسل احتمالي متضرر به Fonds de garantie automobilr مي گردد.
۱۰. قرارداد شركت كه مستلزم يك اعتماد پايدار ميان شركاء است, نمونه بهتري در اين مورد است. قرارداد وكالت و نمايندگي كه در آن وكيل بايد قانوناً به نفع موكل خود اقدام كند نمونه اي ديگر است. در صورت تجاوز از اختيارات, موكل ملتزم به عمل حقوقي صورت گرفته از سوي وكيل نيست, اما اشخاص ثالث ممكن است از روي حسن نيت در خصوص قلمرو اختيارات وكيل به اشتباه افتاده باشند و در اينجا است كه تئوري نمايندگي ظاهري و توجه به اين حسن نيت جهت مسئول شناختن موكل قابليت اعمال پيدا مي كند, اين امر در خصوص قراردادهاي وكالتي كه در قالب عبارات مبهم دو پهلو تحرير شده اند نيز صادق است.
ب _ انعقاد قراردادها
۱۱. در انعقاد قراردادها يك صداقت متعارف لازم است, هرچند كه تدليس رضا را معيوب مي كند (رك. بحث تدليس). در اينجا نيز, بسته به ماهيت قرارداد, درجه نياز به حسن نيت تفاوت مي كند: يك امر موضوعي كه بايد توسط قضات به نحو مستدل مورد ارزيابي قرار گيرد. به عنوان قاعده كلي, حسن نيت متضمن تعهد به دادن اطلاعات به طرف ديگر قرارداد در رابطه با بخش ايجابي يا سلبي تعهدات است كه از حيطه پيش بيني معمولي طرف ديگر خارج مي شود.
ج _ اجراي قراردادها
۱۲. در اجراي قراردادها است كه اصل حسن نيت, به معناي وفاداري به عهد و گفتار, بيشترين كاربرد را دارد. اصل بر اين است كه قراردادها بايد با حسن نيت اجرا شوند (بند ۳ ماده ۱۱۳۴ ق.م.) (رك. عقود و قراردادها) . فسخ قرارداد نيز متكي بر همين اصل اجراي قرارداد به درستي اجرا نشده باشد. قضات ماهوي, حسن نيت يا سوء نيت متعهد را مورد بررسي قرار مي دهند. چنانچه شرط فسخي در قرارداد وجود داشته باشد, اثر اين شرط منوط به حسن مشروط له است. استثناي عدم اجرا نيز نمي تواند مورد استناد قرار گيرد, مگر از روي حسن نيت و نه در موردي كه عدم اجرا ناشي از فعل خود خواهان باشد.
۱۳. بطلان پرداختي كه از طريق تسليم مال غير صورت گرفته, نمي تواند توسط طلبكاري كه مال را دريافت داشته تقاضا شود, نمگر اينكه اين شخص داراي حسن نيت بوده, يعني از عدم تعلق مال به پرداخت كننده آگاه نباشد. چنانچه اين طلبكار از روي حسن نيت مال تسليم شده را مصرف كرده باشد, موردي براي استرداد آن باقي نمي ماند. پرداخت صورت گرفته از روي حسن نيت به دارنده (سند) يك طلب معتبر است ( ماده ۱۲۴۰ ق.م.) . در يك دين نقدي, سوء نيت بدهكار, به طلبكار اين امكان را مي دهد كه خسارات وارده را مطالبه نمايد.
۱۴. در روابط طرفين, مسئوليت متعهدي كه تعهد خود را اجرا نمي كند برحسب اينكه داراي حسن نيت يا سوء نيت باشد, تفاوت مي كند (ماده ۱۱۵۰ و ۱۱۵۳ ق.م.) يك اشتباه فاحش عادتاً با تدليس قابل قياس نيست و رويه قضايي يك چنين اشتباهي را از حيث ضمانت اجرا معادل تدليس نمي گيرد, مگر در موردي كه جهل ظاهري در واقع يك سوء نيت واقعي را در بطن خود پنهان كرده باشد.
۱۵. اگر وجه التزامي مورد توافق واقع شده باشد, قضات از اختيار خود براي تعديل آن تنها به نفع بدهكار با حسن نيت استفاده مي كنند. در فرض خلاف, تعديل وجه التزامي مورد پيدا مي كند.
۱۶. شرط عدم مسئوليت به نفع بدهكاري كه سوء نيت دارد موثر نيست.
۱۷. ادابير ارفاقي همواره متوجه بدهكار با حسن نيت است: انتقال اموال (موضوع ماده ۱۲۶۸ ق.م.) كه ديگر منسوخ گرديده و اعطاي مهلت ارفاقي (موضوع ماه ۱۲۴۴) كه بطور ضمني به وسيله قانون ۲۰ اوت ۱۹۳۶ اصلاح گرديده است.
مديون با حسن نيت شخصي است كه اراده جدي خود را جهت برائت ذمه اش بروز مي دهد, يا بالاتر از آن دلايلي بر اين اراده ارائه مي دهد.
۱۸. قوانين جديد در زمينه هاي متعدد, به ويژه قوانين سالهاي ۱۹۳۶ و ۱۹۳۷, قلمرو اين اصل را با اعطاي مهلت هاي ارفاقي قابل توجه به مديون واجد حسن نيت توسعه داده اند.
۱۹. حمايت از حسن نيت با وضع مقررات مربوط به اجاره بها باز هم توسعه بيشتري يافته است. قانون سال ۱۹۴۸ به متصرف با حسن نيت كه تعهداتش را اجرا مي كند, حق ادامه تصرف را با شروط و قويد قرارداد اجاره اوليه اعطا مي كرد. قانون ۲۲ ژوئن ۱۹۸۲ (D. ۱۹۸۲.۲۸۳) از اين حد هم فراتر مي رود؛ بر طبق اين قانون متصرف با حسن نيت مجاز است كه تا سه ماه بعد از انتشار اين قانون از مقررات مربوطه منتفع شود, بدين ترتيب مالك متعهد است در مدت دو ماه از تاريخ تقاضاي متصرف, قرارداد اجاره جديدي را برمبناي شرايط پيش بيني شده در قانون به او ارائه كند.
۲۰. درست است كه داشتن حسن نيت شرط اساسي اعطاي مسساعدت قانون است, اما تنها اشخاصي از اين ارفاق يا مساعدت بهره مند مي شوند كه بتوانند اساس تصرف اوليه خود را به يك قرارداد اجاره از مالك يا مستاجر و يا انتقال قرارداد اجاره يا معاوضه آن مستند سازند. بار اثبات سوء نيت مستاجر برعهده موجر است.
۲۱. در ورابط طرفين با اشخاص ثالث, سوء نيت بدهكاري كه جهت گريز از اجراي تعهداتش با شخص ثالث تباني مي كند, حيطه اي تلقي مي شود كه عمل حقوقي او را باطل مي سازد. در اين فرض طلبكار متضرر, از حق طرح دعواي ابطال, موسوم به Action paulienne, برخوردار مي گردد ( ماده ۱۱۶۷). دامنه مسئوليت شخص ثالث به استرداد اموال برحسب اينكه واجد حسن نيت يا سوء نست باشد متفاوت است. در صورت حسن نيت, او تنها ملزم به بازگرداندن چيزي است كه از آن منتفع گرديده است, در حالي كه در فرض سوء نيت بايد پاسخگوي منافع, بهره و تلف مال باشد, همچنين عليرغم اثر قهقرايي فساد؛ معامله رهن منعقده بين راهن با مرتهن با حين نيت, صحيح است.
۲۲. متضرر از يك عمل متقلبانه شوهر, داراي حق طرح دعواي مشابهي است( ماده ۲۴۳ ق.م.) (رك. بحث ازدواج) بعلاوه, تقلب ميان زن و شوهر مي تواند موجب مجازاتهاي مربوط به اختفاي اموال مشترك باشد ( ماده ۱۴۷۷) (رك. بحث اشتراك قانوني).
د _ انتقال حقوق
۲۳. در انتقال حقوق و بالاخص در مواردي كه اين انتقال بايد از طريق انتشار اعلان گردد, مانند انتقالات مربوط به اموال غير منقول, حقوق عيني, سرقفلي و طلب, انتقال متقلبانه, حتي اگر ثبت, انتشار و آگهي آن مطابق مقررات صورت پذيرفته باشد عموماً بدون اثر و يا حداقل غير قابل استناد عليه خريدار يا منتقل الييه با حسن نيت است. چاره اي نداريم جز اينكه موضوعات را به موارد خاص خود ارجاع داده و در اينجا به بيان راه حل عمومي اكتفا كنيم كه تقريباً در همه موارد با لحاظ شرايط متفاووت دخالت شخص ثالث در تقلب (تقلب عمدي يا صرف اطلاع) يكسان است و به اين اصل سنتي كه تقلب بر تمامي قواعد استثناء وارد مي سازد مربوط مي گردد.
۲۴. نويسندگان در خصوص ماهيت اين تقلب به بحث پرداخته اند تا توضيح دهند چگونه تقلب مي تواند منجر به چنين اثري گردد. از نظر برخي, در اينجا تقلب, مانند تدليس, دقيقاً يك علت بطلان تلقي مي شود. اما اين نظر منتهي به اين مي گردد كه بطلان داراي اثري عام الشمول بوده و حتي نسبت به ايادي بعدي كه داراي حسن نيت نيز هستند, تسري يابد. از نظر گروهي ديگر, تقلب همواره يك جرم مدني است كه مسبب آن مطابق با حقوق عام (قواعد عمومي مسئوليت مدني ماده ۱۳۸۲ ق.م) ملزم به جبران زيان وارده مي گردد, وبهترين روش جبران, در موارد ممكن , همان ايفاي تعهد اصلي از طريق اعادئه وضعيت سابق مي باشد.
اين برداشت كه بنظر ارجح جلوه مي كند, داراي اين مزيت است كه به حقوق ايادي بعدي كه داراي حسن نيت هستند توجه دارد. همچنين اين نظريه اين مزيت را نيز دارد كه دعاوي متعدد ناشي از تقلب را به يك اصل مشترك باز مي گرداند كه بموجب آن در جميع موارد, متضرر از تقلب حق تقاضاي جبران ضرر وارده به خود را دارد, اصلي كه خود چيزي جز اجراي اصل كلي مسئوليت نيست. از نگرش توامان به اصول كلي چنين بر مي آيد كه حسن نيت تحت شرايط معيني (كه در باب حقوق كيفري بسيار توسعه يافته) منجر به رهايي از مسئوليت مي گردد, در حالي كه سوء نيت با شرايط لازمه موجب مسئوليت مي شود.
۲۵. قلمرو اين اصل امكان مي دهد انتقالات متقلبانه اي كه در حتي در مورد حقوق ديني تحت پوشش Action poulienne در نمي آمدند, مورد ايراد واقع شوند. يكي از مصاديق آن بيعي است كه با ناديده انگاشتن تعهد يكطرفه به بيع يا تعهد بر تقدم در فروش با يك خريدار داراي سوء نيت منعقد مي گردد: متعهد له چنين تعهدي نه تنها مي تواند تقاضاي جبران خسارات را از متعهد متقلب بنمايد, بلكه همچنين مي توان ابطال بيع مبتني بر تقلب را درخواست كند (مواد ۱۱۴۷ و ۱۳۸۲ ق.م.) در مورد بيع يك كارخانه, علي رغم سبق يك وعده فروش به رقيب متعهدله, دادگاه به همين ترتيب رفتار كرده است.
هر چند كه دادگاه در اين راي بطور همزمان هر دو ماده ۱۱۶۷ و ۱۳۸۲ را مورد توجه قرار داده است, اما تنها ماده اخير است كه قابل اجرا بنظر مي رسد. در خصوص تعهد بر تقدم در فروش, دادگاهها دچار ترديد شده اند, اما مروزه به همان ترتيب عمل مي شود.
۲۶. اين راه حلها نسبت به تمامي منازعات ميان دارندگان متوالي حقوق قابل تعميم است. وضعيت دو قرار داد اجازه متوالي در خصوص يك محل: چنانچه قرارداد دوم متقلبانه باشد, در برابر مستاجر اول قابليت استناد ندارد.
۲۷. در خصوص انتقال اموال منقول, كه در مقابل اشخاص ثالث تسليم, جاي آگهي را مي گيرد, حسن نيت نقش تعيين كننده اي دارد و قانون نيز به آن تصريح كرده است: متصرف با حسن نيت بي درنگ مالكيت را تحصيل مي كند (ماده ۲۲۷۹) و بر هر مشتري (غير متصرف) اولويت دارد (ماده ۱۱۴۱) (رك. بحث متصرف)
۲۸. به سوء نيت , در سوء نيت استفاده از حق نيز استناد مي شود, ليكن در اينجا ارتكاب يك تقصير كمابيش سنگين در مقام استيفاء حق براي ايجاد مسئوليت كفايت مي كند (رك. بحث استفاده از حق) . در رقابت مكارانه سوء نيت مفروض است؛ با اين حال صرف يك رقابت نامشروع (غير مكارانه), يعني توام با سوء استافده نيز منجر به ايجاد مسئوليت جبران خسارات مي گردد كه البته در اين مورد ميزان خسارات خفيف تر از مورد قبلي است . (ماده ۱۳۸۲), اقامه دعوا هنگامي تبديل به سوء استفاده از حق مي گردد كه مبتني بر رقابت توام با سوء نيت بوده و يا حتي ناشي از يك رقابت تجاوزكارانه باشد؛ در مورد اول, محاكم از خود سختگيري بيشتري نشان مي دهند. اين بدان جهت است كه دادگاهها تمايل دارند در صورت وجود سوء نيت, جبران خسارات به شكل كامل صورت بگيرد, هر چند كه در حقوق ما جز در موارد خاص پيش بيني شده (مواد ۱۶۴۵ و ۱۶۴۶ ق.م.), هيچ قاعده مشخصي اين امر را مجاز نمي شمارد. بدين ترتيب دادگاهها از نظريه انصاف الهام مي گيرند كه سوء نيت را بطور تنگاتنگ به مسئوليت و حن نيت را به عدم مسئوليت ارتباط مي دهد.
گفتار سوم
آثار حسن نيت در موارد اشتباه
۲۹. حسن نيت, به معناي باور صادقانه , وجهي است نسبت به اشتباهي كه شخصي در مورد وجود حقي براي خود مرتكب شده است. اين حسن نيت, با برقراري يك استثناء قابل توجه به جريان منطقي قواعد حقوقي, به شخص اشتباه كننده اين امكان را مي بخشد كه دعواي مطروحه احتمالي از سوي دارنده حق را, اعم از يك دعوي عيني (دعوي خلع يد يا استرداد) يا يك دعواي ديني (بطلان, فسخ يا تضمين) , با شكست مواجهه سازد. كاربرد حسن نيت در اين مورد, بهتر از مورد پيشين توسط مجموعه اي از مقرراتت قانون مدني كه خوشبختانه به اندازه كافي توسط رويه قضايي در دو مورد اشتباه نوعي و قاعده ظهور تكميل شده, مدون گرديده است (رك. بحث ظهور) . بدين شكل, نقش حسن نيت در اين معنا بسيار وسيع و به راحتي قابل اعمال در خصوص موارد جديد است.
۳۰. حقوقدانان در فرانسه, آلمان و كشورهاي ديگر در مورد شرايط عمومي اين حسن نيت و بطور خاص در رابطه با اوصافي كه يك باور نادرست جهت برخورداري از يك چنين حمايت حقوقي بايد دارا باشد, بحث بسيار نموده اند.
يك اشتباه نمي تواند مورد توجه واقع شود مگر در صورتي كه همراه با يك باور قابل پذيرش باشد؛ مساله, ارزيابي چنين باوري است, كه امري موضوعي ماهوي براي دادگاهها است, كه در صورت احراز آن, بصورت تمام حسن نيت را مي پذيرند و در صورت خلاف, آن را رد مي كنند با اين وجود دادگاهها طرق متعددي را دنبال مي كنند. نه مي توان بر اشتباه فاحش كه به سهولت آشكار مي شود, تكيه كرد و نه مي توان توقع داشت كه اشتباه غير قابل اجتناب باشد. بلكه درجات ميانه اي نيز وجود دارد. برخلاف برخي قوانين خارجي, قانون ما اثبات رعايت جوانب احتياط و توجه را لازم نمي داند, اما آيا ضرورت آن منطقي نيست؟ يك باور معقول در ارتباط با موضوع, حداقل چيزي است كه مي توان آن را انتظار داشت. يك اشتباه توام با تقضير نمي تواند به موجب قواعد عمومي مسئوليت مدني مورد پذيرش واقع شود.
۳۱. شخص نمي تواند به اشتباهي كه خود مسئول آن است استناد جويد؛ عدم درستكاري مانع توسل به اشتباه است. ولي استناد به اشتباه در موردي كه منشاء آن عدم درستكاري طرف مقابل باشد, مسموع است. سوء نست در فرض احراز, موجب انساب خسارات به شخص داراي سوء نيت شده و اثبات اشتباه طرف ديگر قرارداد را تسهيل مي كند.
۳۲. قانون قايل به هيچ تفكيكي در مورد اشتباه نشده است. علي رغم ضرب المثل جهل به قانون مسموع نيست اشتباه حكمي مانند اشتباه موضوعي مورد پذيرش واقع شده است.
اما بنظر مي رسد كه اشتباه حكمي به سختي پذيرفته شود, به نوعي كه وجود اماره حسن نيت در اين مورد زير سئوال رفته است. زيرا در موردي كه قانون روشن است, قابل توجيه نخواهد بود كه شخصي نسبت به حق خود دنبال كسب اطلاعات نباشد.
۳۳. اماره حسن نيت, ضرورت اثبات اشتباه را منتفي نمي سازد. شخصي كه در دعواي مطروحه عليه خود, استناد به حسن نيت مي نمايد, بايد ثابت كند كه وادار به اشتباه شده و چگونگي آن را نيز مدلل سازد تا قضات را در وضعيتي قرار دهد كه بتوانند باور او را مورد ارزيابي قرار دهند: زيرا اوست كه به استثناء توسل جسته و امري را ادعا مي كند.
۳۴. بر مبناي قاعده پذيرفته شده در مورد مرور زمان, حسن نيت نوعاً در لحظه بروز يك عمل غير قانوني يا در زمان پيدايش منشاء اين وضعيت مورد ارزيابي قرار مي گيرد (ماده ۲۲۶۹). بر خلاف بسياري از قوانين خارجي, قانون ما استمرار و تداوم حسن نيت را لازم نمي شمارد. امري كه بعضاً موجب انتقاد شده است, بروز بعدي سوء نيت جز در برخي موارد مورد توجه واقع نمي شود.
۳۵. حسن نيت به اين مفهوم در موارد عديده و متنوعي نقش ايفاء مي كند. برخي از اين موارد به اشتباه شخصي و برخي ديگر به اشتباه نوعي مربوط مي شوند, كه مورد اخير داخل در تئوري ظهور مي گردد. از طرف ديگر, آثار حسن نيت هميشه يكسان نيستند: برخي مواقع حسن نيت با امكان بخشيدن به رد دعواي مطروحه , اثر كامل خود را ايجاد مي كند و يك واقعيت عيني را زير سئوال مي برد و برخي مواقع با برقراري امتيازات فرعي اثر محدودي را ايجاد مي كند. اين آثار متفاوت در قلمروهاي مختلف حقوقي پديد مي آيند: در قلمرو حقوق اشخاص, اموال و تعهدات. اين آثار, گاه متضمن تسهيل تحصيل حق, گاه ابقاء اعمال حقوقي منعقده و حتي گاه بموجب اعتبار بخشيدن به اعمال حقوقي است.
الف _ مورد اشتباه شخصي
۳۶. در حقوق اشخاص, مهمترين و بارزترين نقش حسن نيت اين است كه مانع هرگونه اثر قهقرايي بطلان يك ازدواج غير قانوني گرديده و آن را به جهت حسن نيت زوج يا زوجين تبديل به ازدواج موثر قانوني مي نمايد. بدين ترتيب عقد نسبت به گذشته در رابطه با زوج يازوجين معتبر تلقي شده و مانند موردي است كه تنها انحلال نكاح صورت گرفته باشد. در اينجا, اشتباه حكمي همانند اشتباه موضوعي مورد پذيرش قرار مي گيرد (ر.ك. بحث ازدواج).
۳۷. ليكن در مورد طلاق, اشتباه قانوني برخلاف اشتباه موضوعي براي توجيه زنا كافي نيست. حسن نيت زوج امكان تحقق زنا را منتفي مي سازد زيرا زنا مستلزم قصد مجرمانه است.
۳۸. در حقوق اموال, تصرف تماماً تحت تاثير حسن نيت قرار دارد. حسن نيت در اينجا از خود يك تاثير ويژه اي بروز مي دهد تا آنحا كه تحصيل مالكيت را ممكن مي سازد (رك. بحث تصرف). حسن نيت در موضوع الحاق نمائات و توابع كه نوعي از روش تحصيل مالكيت است, بطور خاص نقش مهمي را ايفا مي كند. مالك زمين نمي تواند قلع و قمع مستحدثات يا زرع صورت گرفته توسط ثالث را كه از روي حسن نيت و با وسايل متعلق به خود در روز زمين او پديد آمده, مطالبه كند. ولي اگر پديد آورنده اين مستحدثات داراي سوء نيت باشد, مالك مي تواند او را ملزم به نزع آنها نمايد يا اينكه آنها را در مبك خود نگهدارد. حسن نيت, به مفهوم ماده ۵۵۵ ق.م. متضمن يك باور توام با اشتباه شخص در خصوص حق مالكيت نسبت به زمين است, بدين صورت كه او با تكيه بر يك سند تصوير كرده است كه زمين به او تعلق دارد (رك. بحث توابع و فروعات).
۳۹. در خصوص اموال غير منقول, حسن نيتي كه مستظهر به يك سند صحيح است, مرور زمان تصرف (usucapion) را از ۳۰ سال به ۱۰ يا ۲۰ سال تقليل مي دهد (ماده ۲۲۶۵ ق.م.) (رك. بحث مرور زمان مدني ).
۴۰. در اماوال منقول , حسن نيت بدون نياز به سند به متصرف امكان تحصيل فوري مالكيت را مي دهد (ماده ۱۱۴۱ و ۲۲۷۹ ق.م.). استثنائاً در فرض معقود شدن و سرقت, دعوي خلع يد تا مدت ۳ سال عليه اشخاص ثالث اگر چه با حسن نيت باشند, قابل طرح است (ماده ۲۲۸۰ ق.م.) (رك. بحث تصرف) مرتهن طلبكار نمي تواند مال را مطالبه كند, مگر از متصرف با سوء نيت. چنانچه متصرف داراي حسن نيت باشد طلبكار موظف خواهد بود كه ثمن پرداختي توسط او را مطابق با ماده ۲۲۸۰ ق.م. به وي بپردازد (رك. بحث رهن).
۴۱. در موردي كه متصرف ملزم به استرداد مال متعلق به غير باشد, حسن نيت واجد آثار تبعي و فرعي است. بطور كلي, مي توان گفت كه متصرف با حسن نيت اولاً ؛ همراه با شيئ, تنها ملزم به استرداد منافعي است كه از آن استيفاء كرده است و ثانياً؛ اعمال و اقداماتي كه در بهره برداري از شيئ صورت داده به قوت خود مي مانند. بنابراين:
الف _ متصرف, منافع ناشي از اقدامات خود را به مرور حصولشان تحصيل مي كند (ماده ۵۴۹ ق.م.).
ب _ نمي توان او را ملزم به قلع و قمع مستحدثات بنا شده بر روي مالي كرد كه آن را متعلق به خود مي پنداشته است (ماده ۵۵۰ ق.م.).
ج _ او نه پاسخگوي عيب و نقص مال است و نه تلف آن مگر در صورت ارتكاب تقصير (ماده ۱۳۰۲ ق.م.)(رك. بحث تصرف).
۴۲. وضعيت خريدار با حسن نيت _ كه در فرض خلع يد از حق مطالبه خسارت برخوردار است _ مشابه همين مورد است (ماده ۱۳۷۹ ق.م.) (رك. بحث بيع). هرگاه خريدار علم بر عيوب داشته باشد, تئوري ضمانت عيوب پنهاني ديگر قابل ترتيب اثر نخواهد بود (ماده ۱۶۴۲ ق.م.). جهت برخورداري از حمايت قانوني, خريدار بايد داراي حسن نيت باشد. هرگاه عيوب مخفي خسارتي را به خريدار با حسن نيت وارد آرد, او مي تواند از فروشنده با سوء نيت تقاضاي خسارت كند (ماده ۱۶۴۵ و ۱۶۴۶ ق.م.) رويه قضايي, فرض را بر سوء نيت فروشنده خرفه اي يا سازنده كالا مي گذارد (رك. بحث بيع (تعهد فروشنده)) چنين شخصي نمي تواند به سهولت حسن نيت خود را اثبات كند.
۴۳. تعهد بايع به ضمان درك مي تواند موجب پرداخت خسارت به خريدار با حسن نيت شود. بايع ملزم به پرداخت خسارت است, اگر چه نسبت به علت خلع يد جاهل باشد. با اين وصف, فروشنده با حسن نيت مي تواند ميزان خسارت را به تعديل كشاند: او مكلف به پرداخت هزينه هاي تجملي از ناجيه خريدار نيست.
۴۴. مطابق با يك رويه قضايي پايدار, حق حبس, به متصرف با حسن نيت اختصاص دارد. هرگاه متصرف عالم به عيوب سند خود باشد, ديگر واجد حسن نيت شناخته نمي شود. اين حسن نيت بايد در زمان ايجاد طلب حبس كننده مال وجود داشته باشد. به منظور حمايت از خود در مقابل شخص ثالث متصرف, موسسات credit – bail بر روي مال اجاره, پلاكي حاكي از حق مالكيت خود نصب مي كنند كه كندن اين پلاك توسط ثالث متصرف, سوء نيت او را محقق مي سازد.
۴۵. در سقوط تعهدات, در فرض ايفاي ناروا, حسن نيت نقش مشابهي را هم از طرف طلبكار و هم از طرف بدهكار ايفا مي كند. هرگاه بدهكار داراي حسن نيت باشد, با پرداخت دين به دارنده سند طلب بري الذمه مي شود و هرگاه طلبكار داراي حسن نيت باشد, با دريافت طلب از غير مديون در حكم متصرف با حسن نيت تلقي مي گردد: مواد ۱۲۳۸ و ۱۳۷۷ موارد خاصي از اعمال اين قاعده اند (رك. بحث وفاي به عهد).
۴۶. در موردي كه بدهكار با رضايت طلبكار در مقام وفاي به عهد, مالي متفاوت با مورد اصلي تعهد را به او پرداخت مي كند (dation en paiement) , هرگاه اين عمل با سوء نيت و به منظور دور نمودن اموال از دسترس طلبكاران صورت گرفته باشد, مي تواند مورد ايراد واقع گردد.
۴۷. در خصوص ظهر نويسي اسناد وجه حامل, قابل استناد نبودن ايرادات در مقابل اشخاص ثالث حامل سند كه داراي حسن نيت هستند از همين قاعده پيروي مي كند. اما اين مربوط به حقوق تجارت مي گردد كه در آنحا اصطلاح حسن نيت معني متفاوتي دارد.
ب _ موارد مربوط به اشتباه نوعي
۴۸. حسن نيت, هرگاه مبتني بر يك اشتباه نوعي باش كه از يك ظاهر فريبنده سرچشمه مي گيرد, اهميت ويژه اي مي يابد. در اين صورت اشتباه اگر هم اجتناب ناپذير محسوب نشود, قطعاً قابل بخشش است و در نتيجه موجب اعتبار كامل عمل حقوقي مورد مناقشه مي گردد. اين قاعده سنتي است كه در قالب ضرب المثل درآمده و صريحاً مورد استناد محاكم قرار گرفته است: Error communis facit jus (رك. بحث ظهور).
۴۹. رويه قضايي از توسعه اعمال ضرب المثل مذكور به عنوان يك قاعده اي حقوقي كه مبتني بر منافع عمومي است, دست بر نمي دارد.
اما اين رويه قضايي بدون آنكه از معيار مشخصي در اين زمينه پيروي كند, معمولاً اجتناب ناپذير بودن اشتباه را لازم مي شمارد.
۵۰. اشتباه نوعي حكمي , در مقايسه با اشتباه نوعي موضوعي مشكل تر پذيرفته مي شود. اشتباه نوعي حكمي به يك رويه همگاني در تفسير ناصحيح يا عدم اجراي قانون بر مي گردد: رويه اي كه مي تواند يك عرف و عادت حقوقي را تشكيل دهد. همين وضعيت در موردي كه تفسيري ناصحيح از قانون توسط رويه قضايي ارائه شده باشد, جاري است.
۵۱. از قاعده ظهور و آثار آن تحت عناوين ظهور و ظاهر سازي بحث مي گردد. خاطرنشان مي كنيم كه رويه قضايي حسن نيت اشخاص ثالث را در ايجاد آثار مهم مربوط به اقامتگاه ظاهري مورد توجه قرار مي دهد. بحث اقامتگاه و نيز ما در اينجا صرفاً به ذكر مواردي كه اشتباه نوعي ناشي از حسن نيت است, بسنده خواهيم كرد.
۵۲. آن دسته از اعمال حقوقي كه در واقع فاقد شرايط قانوني مي باشند ولي در شرايط ظاهراً قانوني منعقد شده اند, اعم از اينكه در نطد يك مامور رسمي ناصالح يا منصوب برخلاف مقررات و يا با معرفي گواهان فاقد صلاحيت منعقد شده باشند, به جهت حفظ منافع عمومي و نيز حمايت از حسن نيت افراد, معتبر شناخته مي شوند.
۵۳. همچنين اعمال حقوقي منعقده با شخص فاقد اهليت كه بدون رعايت شرايط قانوني صالح شناخته شده و منجر به اهل پنداشتن او از سوي اشخاص ثالث گرديده, ولو د رفرض فقدان تداليس, معتبر تلقي مي گردد: لااقل او نمي تواند در برابر اشخاص ثالث واجد حسن نيتي كه خود آنها را به اشتباه انداخته به بطلان استناد كند. در مورد شخص خارجي كه داراي بيش از ۲۱ سال بوده ولي در كشور خود صغير تلقي مي شده و نيز در مورد غير رشيدي كه فاقد مشاور قضايي بوده و هيچ امري موجب اين گمان نمي شده به همين مبنا حكم صادر شده است. بايد توجه داشت كه صرفاً اعلام اهليت كفايت نمي كند (ماده ۱۳۰۷ق.م) (رك. بحث بلوغ و صغر).
۵۴. در موزد زن شوهرداري كه جدا از همسرش زندگي مي كند و با تظاهر به مجرد , بيوه يا مطلقه بودن شرايط خود را كتمان مي كند, تئوري نمايندگي ضمني شوهر, برخاسته از زندگي جداگانه , و يا تئوري شبه جرم ارتكابي زوجين كه با عمل خود اشخاص ثالث را به اشتباه انداخته اند مي تواند مورد استناد قرار گيرد.
اين دو مفهوم با مفهوم حمايت از اشخاص ثالث واجد حسن نيت خوب تلفيق مي گردند.
۵۵. شخص ثالثي كه نسبت به اهليت طرف قرارداد خود جاهل است, واجد حسن نيت محسوب مي شود. بي احتياطي يك يك عمل نابخردانه شخص ثالث, مي تواند حسن نيت او را مخدوش سازد. ماده ۲۲۲ ق.م. مقرر مي دارد كه چنانكه يكي از زوجين خود رابراي انجام يك عمل اداري, انتفاع يا انتقال مال منقولي كه در تصرف دارد صالح معرفي كند, در مقابل اشخاص ثالث داراي حسن نيت, واجد چنين صلاحيتي محسوب مي گردد. شخص ثالثي كه با سوء نيت طرف قرارداد يكي از زوجين قرار مي گيرد, در مقابل دعواي همسر اين شخص مورد حمايت واقع نمي شود. شخص ثالث هنگامي واجد سوء نيت تلقي مي شود كه علي رغم ابلاغ اعتراض از سوي يكي از زوجين اقدام به انعقاد قرارداد با طرف ديگر نموده يا در عمل متقلبانه او شريك بوده باشد (ر.ك. بحث اشتراك اموال در رژيم زناشويي).
۵۶. در خصوص شركتهاي عملي (societe de fait), وضعيت به دلايل ارتباطات حقوقي كه بين شركاء و نيز شركاء و اشخاص ثالث ايجاد مي گردد, از پيچيدگي خاصي برخوردار است؛ در اين مورد مفهوم حسن نيت به تنهايي وارد عمل نمي شود. يك شركت صرفاً ظاهري به نحو روشن تري داخل در حيطه اشتباه نوعي قرار مي گيرد: مانند موردي كه صاحبان سرمايه اي كه وام در اختيار تجار مي گذارند, به ظاهر شركاء اشخاص اخير محسوب شوند.
۵۷. اعمال حقوقي منعقده با يك نماينده دايمي كه بدون رعايت تشريفات قانون تعيين يا مجاز شناخته شده, به دليل اشتباه نوعي معتبر محسوب مي شوند: خواه اين شخص, مدير يا سرپرست, يا نماينده قضايي, يا يك قيم باشد. در اينجا نيز, وضعيت يك نماينده عملي از يك نماينده صرفاً ظاهري استوارتر است.
۵۸. گروه ديگري از اعمال حقوقي, كه داراي قلمرو بسيار وسيع تري مي باشند, كليه اعمال حقوقي منعقده با دارنده ظاهري حق را در بر مي گيرند. دارنده ظاهري حق چنانچه با استناد بهسندي لااقل به ظاهر معتبر خود را واقعاً واجد حق مي پنداشته است, واجد حسن نيت تلقي مي گردد منافع مال متعلق به او مي باشد, ولي بايد ثمن مال انتقال يافته را به مالك اصلي بر گرداند. اعمال حقوقي منعقده او با اشخاص ثالث معتبر تلقي مي شوند. اعتبار بخشيدن به اين اعمال حقوقي از آنجا كه بطور كلي موجب اضرار دارنده واقعي حق مي گردد, منجر به بروز يك مشكل جدي مي شود. بدين ترتيب, مساله تحت عنوان تعارض حقوق بين دارنده اصلي حق و شخص ثالث واجد حسن نيت و نيز ايادي بعدي دارنده ظاهري حق مطرح مي گردد كه در اين ميان بايد دست به انتخاب زد. بدين ترتيب دليل ترديد گاه گاه محاكم و تمايل آنها به مراعات وضع دارنده قديمي حق, در موردي كه هيچ خطايي عليه او آشكار نشده است, درك مي شود.
۵۹. پرداخت صورت گرفته از سوي حسن نيت به طلبكار ظاهري كه سند طلب را در اختيار دارد, معتبر تلقي مي شود (ماده ۱۲۴۰ ق.م.) (رك. بحث وفاي به عهد).
۶۰. حمايت از حسن نيت و نيز امنيت معاملات در فقدان نصوص قانوني؛ رويه قضايي را كه امروزه به خوبي استقرار يافته, و با ايجاد استثناء برقواعد مربوط به انتقال حقوق, انتقالات معوض صورت گرفته توسط وارث ظاهري به اشخاص ثالث با حسن نيت را معتبر مي شناسد, توجيه مي كند. اين انتقالات در مقابل وارث قانوني كه ادعاي وراثت مي كند, قابل استناد است.
حسن نيت شخص منتقل اليه بايد احراز شود؛ اين حسن نيت مفروض است اما اشتباه نوعي بايد اثبات گردد.
۶۱. هر چند رويه قضايي در تعميم راه حل پيشين ترديد كرده. با اين حال, اعمال آن به نفع طلبكار با حسن نيت در مقابل مالك اصلي در مورد رهني كه توسط مالك ظاهري به استناد يك سند قانوني منعقد گشته , بكار برده شده است.
۶۲. رويه قضايي, اعمال حقوقي منعقده به وسيله نماينده را علي رغم عدم اطلاع شخص ثالث از سمت نمايندگي او معتبر مي شناسد.
۵۳. رويه قضايي با بهره جستن از نظريه ازدواج ظاهري, مرد (concubin) را ملازم به پرداخت ديون زن (concubine) در مقابل اشخاص ثالث داراي حسن نيت كه اين دو فرد را ازدواج كرده مي پنداشته اند, مي كند.
۶۴. هرگاه طرفين با ظاهرسازي اقدام به انعقاد قراردادي متفاوت از قرارداد اصلي كه بين خود منعقد كرده اند بنمايند, اشخاص ثالث واجد حسن نيت خواهند توانست به همان قرارداد ظاهري استنالد كنند. در فرض بروز اختلاف بين اشخاص ثالث در استناد به قرارداد ظاهري و قرارداد اصلي, ادعاي استناد كنندگان به قرارداد ظاخري مرجح است.
۶۵. سئوال اين است كه آيا حمايت از حسن نيت نبايد به اشخاص ثالثي كه از عيوب حق مورد انتقال اطلاع ندارند تعميم يابد, در جايي كه ممكن است اين حق باطل, فسخ و يا مورد رجوع واقع شود, در حالي كه هيچ سيستم آگهي براي مطلع ساختن آنها وجود نداشته و آنها هيچ وسيله ديگري را نيز براي اطلاع يافتن از عيوب حق و يا قيود آن در اختيار نداشته اند؟ رويه قضايي تا اين اندازه پيش نمي رود. واقعيت اين است كه نمي توان يك راه حل كلي ارائه داد و بايد بين وضعيتهاي مختلف قابل به تفكيك شد. مورد انحلال به دليل عدم اجراي شرايط, مورد رجوع از هبه, مورد كاهش و صايا به علت اضرار به سهم وارث, مورد ابطال عقد به دليل عيوب رضا و مورد فسخ بيع به علت غبن (رك. بحث عقود و قراردادها, هبه, ارث و بيع).
۶۶. در فرض ابطال قرارداد, كه در اين خصوص نصي وجود ندارد, اثر بطلان حتي نسبت به اشخاص ثالث با حسن نيت نيز تسري مي يابد. اين راه حل خشك كه با مجموعه راه حلهاي پيشين هماهنگ نمي باشد, مورد انتقاد واقع شده است.
وسعت چنين اثري با اعمال تئوري ضمانت و مسئوليت مدني متقاضي بطلان يا فسخ كاهش مي يابد, (زيرا) اين تئوري متقاضي را از اين امر منع مي كند كه با عمل شخصي خود به حقوقي كه انتقال داده آسيب برساند.
مسئوليت مدني چنين شخصي نيز در فرض تقصير قابل طرح است.
۶۷. راه حلهاي رويه قضايي در موارد مختلف اشتباه نوعي در خصوص قواعد عمومي تعهدات, بصورت ناقص با مفاهيمي ديگر غير از حسن نيت توجيه مي شوند و بعضاً اين راه حلها مورد استناد دادگاهها واقع مي شوند؛ مانند مسئوليت مدني, نفع عمومي يا امنيت روابط قضايي. مسئوليت مدني همواره قابل استناد نيست و يا نقشي فرعي دارد. نفع عمومي نيز تنها براي تقويت حسن نيت در حيطه يك نفع همگاني بكار برده مي شود (ر.ك بحث ظهور).
۱.BINET , note sous civ. ۵ nov. ۱۹۱۳, D.P.۱۹۱۴. ۱-۲۸۱.
۲. civ. ۲۱ cec. ۱۹۰۳. D.P . ۱۹۰۸ ۱.۳۷۷.
۳. Rennes, ۱۸ dec. ۱۹۱۳, s. ۱۹۱۴. ۲. ۲۰۰ paris, ۱۵ mars ۱۹۹۲, Gaz, Trob. ۱۹۹۲. ۲.۴۶۶ PERREAN, Experience et inexperience dans les actes juridiques devakt la jurisprudence, Rev. crit. ۱۹۲۵. ۳۵۲ et s.
۴. PICARD et BESSON, Traite des assurancse, t.l.no. ۱۱۰.
۵. V,civ ۳ juin ۱۹۸۰ Bull. Civ. I, no. ۱۶۸.
۶. C.assur., art. R. ۴۲۰ –۳.
۷. colmar, ۲۸ mars ۱۹۶۰, D. ۱۹۶۹. ۷۳۵.
۸. paris, ۱۵ nov. ۱۹۷۷, Gaz. Pal. ۱۹۷۸, I. ۹۷, note G.F.
۹. D.P. ۱۹۳۶. ۴.۲۴۷ et ۱۰۸, comm.. G.L PLANIOL et RIPERT, t. ۷ no. ۱۱۰۸.
۱۰. colmar , ۱۷ jan. ۱۹۳۹, D.H. ۱۹۳۹. ۲۳۵. (Aix, ۳۰ juin ۱۹۳۸, D.H.۵۹).
۱۱. V. obligations , et RIPERT, le droit de ne pas ne pas pauer ses dettes, D.H. ۱۹۳۶, chron. ۵۷ LEVY – ULMANN, La bonne foi, GAZ. Pal. ۱۹۳۷. ۲. Doct. ۳۸ voin, these pres., p. ۱۶۵ et s., etc).
۱۲. Toulouse, ۱۰ mars ۱۹۸۳, J.C.P. ۱۹۸۳. II. ۲۰۰۳۹, obs. Devee Trib. Grande inst. Paris, ۲۸ sept. ۱۹۸۲, D. ۱۹۸۳, Inf. Rap. ۱۱۱, obs. Giverdon v. Baux dhabitation et professionnels IL.۲۲ juin ۱۹۸۲ J.
۱۳. Orleans, ۱۴ fever. ۱۸۷۶, D.p. ۷۷. ۲. ۱۱۳.
۱۴. Re۴. ۲۴ juin ۱۹۲۹, s. ۱۹۳۰ ۱.۲۲.
۱۵. رك بحث تدليس و نيز PLANIOL et RIPERT, T.۳, NO. ۶۵۴
۱۶. VIGERON, la fraude dans transfert de droit, these, paris, ۱۹۲۳ LYON- CAEN, note sous Re۴. ۲۷ nov. ۱۸۹۳, ۵. ۹۴. ۱ ۳۸۵ SAVATIER, note D.P. ۱۹۲۹. ۱. ۱۸۵.
۱۷. Nancy, ۴ avr. ۱۹۰۶, D.P. ۱۹۰۸. ۲.۱۴۸, not Bourcart comp . civ. ۱۳, nov. ۱۹۲۹, D.P. ۱۹۲۹. I.۱۳۱.
۱۸. Re۴.۱۵ avr. ۱۹۰۲, D.P. ۱۹۰۳. ۱.۳۸ ۱۲ janv. ۱۹۲۶.s. ۱۹۲۶. ۱. ۱۸۳ PLANOL et RIPERT, t.۱۰, no. ۱۷۹.
۱۹. Agen ۸ aout ۱۸۹۱, la loi ۲۳ sept AUBRY et RAU, t.۸ , & ۷۵۶ RIPERT, La regle morale, no. ۱۶۶.
۲۰. (رك: GORPHE , op. cit., p. ۱۱۷ st s., et VOUIN , op. cit., p. ۲۴۸ et s
۲۱. Re۴. ۱۱ mai ۱۹۰۹ , D.P. ۱۹۰۹. ۱.۳۱۲.
۲۲. civ. ۵ Jak. ۱۹۱۰, D.P ۱۹۱۱. ۱.۱۲۸ ۲۲ oct. ۱۸۹۴, D.P. ۹۶۱. ۵۸۵, note de Loynes DOUAI, fevr. ۱۹۰۹, ۵. ۱۹۱۰. ۴۴ Bordeaux, ۱۶ juin ۱۹۳۷, D.H. ۱۹۳۷. ۵۳۹.
۲۳. civ. ۵ nov. ۱۹۱۳, D.P. ۱۹۱۴.۱.۲۸۱, note Minet.
۲۴. Re۴. ۲۰ mai ۱۹۳۵, D.H. ۱۹۳۵. ۳۴۵.
۲۵. Re۴ ۱۱ mars ۱۹۳۵, D.P. ۱۹۳۶. ۱.۸۰, NOTE A.C.
۲۶. civ. ۸ dec. ۱۹۶۰, Bull, civ II, no. ۷۵۸ ؛ و نيز رك بحث طلاق, شرايط.
۲۷. ماده ۲۲۸۰ ق.م: هرگاه متصرف فعلي, مال مسروقه يا مفقوده را در يك بازار دوره اي يا دائمي, يا يك فروش عمومي يا از يك فروشنده اجناس مشابه خريده باشد, مالك اصلي نمي تواند استرداد آن را بخواهد مگر با پرداخت ثمني كه از ناحيه متصرف تاديه شده است...).
۲۸. موسساتي كه اعتبار مي دهند و اجاره مي كنند.
۲۹. L. n ۵۱ – ۵۹ du ۱۸ janv ۱۹۵۱, D. ۱۹۵۱.۵۵.
۳۰. pau, ۱۳ mars ۱۸۸۸, D.P.۸۸. ۲. ۲۸۳.
۳۱. V.Nouv Rep., v Effets de commerce . et Rep. Com ., cod. V.
۳۲. اشتباه عمومي ايجاد حق مي كند.
۳۳. civ. ۲۹ janv . ۱۸۹۷, D.P. ۱۹۰۰.۱.۳۳ paris, ۱۲ juill. ۱۹۰۵, Gaz pal. ۱۹۰۵. ۲. ۱۵۸.
۳۴. F.GORPHE, op. cit., p. ۱۸۷.
۳۵. Re۴. ۳ juill ۱۸۷۷, D.P.۷۷. ۱. ۴۲۹ paris, ۱۲ juill. ۱۹۰۵, Gaz. Pal. ۱۹۰۵. ۲. ۱۵۸.
۳۶. civ. ۳۱ janv, ۱۹۶۸. Bull, civ. I.۴۴.
۳۷. Re۴. ۱۶ janv. ۱۸۶۱, D.P.۶۱.۱.۱۳۹ comp. ۱۵ nov. ۱۸۹۸ .s. ۹۹.۱.۲۲۵.
۳۸. paris. ۲۱ fevr. ۱۸۹۶. D.P. ۹۶.۲.۱۹۰.
۳۹. Re۴.۸ nov, D.P. ۱۹۰۶. ۱.۱۴ civ. ۳ juin ۹۰۲, s. ۱۹۰۲.۱. ۴۸۵ paris, ۵ janv. ۱۹۰۴, D.P. ۱۹۰۵.۲.۲۴۹, note Binet paris, ۲۲ nov. ۱۹۳۲, D.P. ۱۹۳۴. ۲.۹۷, note Nast.
۴۰. V.Nouv. Rep. Et Rep. Com., V. societe.
۴۱. colmar, ch. Civ. Detachce a Metz, ۱۹ nov. ۱۹۳۶, Rev. jur. Als. Et Lorr. ۱۹۷۳. ۳۸۳).
۴۲. cf. civ. ۱۷ juill. ۱۹۵۷, Bull. Civ . I, ۳۴۵ ۲ nov. ۱۹۵۹, s. ۱۹۶۰. ۶۵, note Hubrecht.
۴۳. Re۴. ۲۰ mai ۱۹۳۵, D.P. ۱۹۳۵.۱.۹۷, rapp pilon, , note capitant.
۴۴. Re۴, ۲۰ juill. ۱۹۱۰, D.P. ۱۹۱۰.۱.۳۹۲.
۴۵. civ. ۳۰ des. ۱۹۳۵, s. ۱۹۳۶.۱.۱۴۵.
۴۶. paris, ۲۳ juill. ۱۹۳۲, Gaz. Trib. ۱۴ oct. Re۴ . ۲۰ fevr. ۱۹۲۲, D.P. ۱۹۲۲.۱.۲۰۱, note savatier.
۴۷. Re۴, ۱۳ fevr. ۱۹۰۰,۵. ۱۹۰۰.۲.۲۴۹, note Albert, Les notions fondamentales du droit prive , ۱۹۱۱, p. ۷۳ et ۴۷۷ F.GORPHE, OP. CIT., P. ۲۳۲).
۴۹.Jur. gen., suppl., v privileges et hypotheques, no ۸۰۰.
۵۰. Besancon. Ler mars ۱۸۴۶, D.P. ۴۶.۲.۶۱.
بالا
فهرست اصلي


  * نقش زمان و مكان در تغيير احكام ـ آيت الله محمد موسوي بجنوردي

نقش زمان و مكان در تغيير احكام

آيت الله محمد موسوي بجنوردي

مقدمه

در مقدمه بحث لازم ا ست ، دو مطلب را توضيح دهيم نخست اينكه استفاده از عبارت ''نقش زمان و مكان در تغيير احكام''رساتر و صحيح تر از عبارت ''نقش زمان و مكان در اجتهاد'' مي باشد. زيرا اجتهاد ماهيتا عبارت است از آن ملكه و قوه قدسيه اي كه در افق نفس انسان پديد مي آيد و انسان بواسطه آن مي تواند احكام كليه فرعيه را از ادله اربعه استنباط كند،حدوث اين حالت محتاج تحصيل علوم خاصي است،از جمله شخص بايد يك دور، خارج اصول فقه را با مباني بسيار متقن طي كند به نحوي كه بتواند در هر مساله اصولي اتخاذ مبنا كند همچنين مجتهد بايد در اكثر قواعد فقهي تسلط كافي داشته باشد چون پيدايش اين قوه يك امر تكويني خاصي است لذا زمان و مكان در خود اجتهاد- يعني در اصل پيدايش اين قوه- تاثيري ندارد و آنچه در اين رابطه مراد مي شود تاثير زمان و مكان در تغيير احكام است.
مطلب دوم اينكه، برخي مي پندارند بحث هايي از اين قبيل برخلاف رواياتي است كه مي فرمايد:''حلال محمد(ص)حلالي الي يوم القيامه و حرامه حرامه الي يوم القيامه''. مانيز به مضمون اين روايات معتقديم ، مع الوصف بحث امكان تغيير احكام مغايرتي با اين روايات ندارد و تصور چنين مغايرتي ناشي از عدم آگاهي بر عواملي است كه تبعاً موجب تغيير حكم بر مكلف مي گردند.
عوامل تغيير احكام
همانگونه كه امام راحل اصرار فراوان داشتند، تغيير حكم فقهي دو عامل دارد: تبدل موضوع و تبدل راي مجتهد.
عامل اول
تبدل موضوع
نسبت حكم به موضوع مانند نسبت معلول به علت است لذا مادامي كه موضوع فعليت نيابد، حكم هم موجوديت پيدا نمي كند،بنابراين اگر موضوع براثر زمان و مكان عوض شود، بطور طبيعي حكم هم عوض مي شود ،مثلاَ ً تا بحال از ادله استفاده مي كرديم كه شطرنج چون متمحض در آلت قمار است،حرام مي باشد.زيرا در زمانهاي سابق از شطرنج صرفاً به عنوان آلت قمار استفاده مي شد. و چون به ضرورت فقه اسلامي قمار حرام است پس شطرنج هم حرام بود.
حال در زمان كنوني، زمان و مكان در صغراي قضيه، يعني متمحض بودن شطرنج در آلت قمار- دخالت مي كند بدينصورت كه بر اثر تطور زمان و مكان و تطور مدنيت امروزه از شطرنج به عنوان وسيله اي نيكو براي شكوفايي انديشه و فكر انساني استفاده مي كنند لذا شطرنج از حالت متمحض بودن در آلت قمار خارج مي شود و به همين دليل تبدل موضوع حاصل مي گردد و اين امر تبعاً موجب دگرگوني حكم كلي حرمت شطرنج مي شود بدين ترتيب شطرنج امروزه از حيث حكم شرعي، ذوجنبتين است و لذا براي كلي قضيه – حرمت شطرنج – همواره بر اين عمل صادق نيست.
بنا به مراتب مزبور يكي از عواملي كه سبب دگرگوني حكم مي شود، تبدل موضوع در طول زمان يا مكان هاي ويژه است.
عامل دوم
تبدل راي فقيه
مساله تبدل راي فقيه از ابتدا در فقه شيعه وجود داشته است اين امر يكي از افتخارات فقه شيعه اماميه و به معناي پويايي اجتهاد است. در فقه شيعه، اجتهاد هميشه زنده، متحرك و غير تقليدي است در فقه شيعه اين آزادي وجود دارد كه يك طلبه با حفظ ضوابط فقهي و اصولي در مقابل تمام فقهاي اسلام بايستد و در مورد استنباط و استدلال ابتكاري خود پا فشاري كند هم چنانكه ابن ادريس از اين طريق بزرگترين خدمت را به فقه شيعه كرده است.
بايد توجه كنيم كه هيچگاه نبايد فقهمان را جزو ثوابت بدانيم، افرادي بعضا خيال مي كنند كه فقه ما هميشه ثابت است و ليكن اين نظر درست نيست ما در فقه شيعه در مقابل ضرورياتي از قبيل ''نماز واجب است'' ''روزه واجب است'' مسائل فراواني داريم كه نيازمند استنباط و اعمال اجتهاد است و اين مسائل بعضا در حال تغييرند و همين امر تبدل راي فقيه را اقتضا مي نمايد.
امام راحل (ره)در مساله شطرنج هم تبدل راي برايشان حاصل شد و هم تبدل موضوع اما تبديل راي ايشان بدين كيفيت بود كه قبلا مي فرمودند حرمت شطرنج كه از روايات استفاده مي شود حرمت ذاتي است اعم از اينكه برد و باختي در بين باشد يا نباشد. اما بعدها- بخصوص اين چند سال قبل از رحلتشان- نظرشان اين است كه نهي ناظر به نفس شطرنج نيست بلكه ناظر به برد و باختي است كه در شطرنج وجود دارد و نتيجه اش اين بود كه شطرنج بماهو شطرنج حرام نيست بلكه صرفا شطرنجي حرام است كه در آن برد و باختي باشدو.
همچنين براساس شهادت كارشناسان فن، احراز كردند كه امروزه شطرنج متمحض در آلات قمار نيست و تبدل موضوع حاصل شده و مبادرت به بازي شطرنج دو جنبه پيدا كرده است هم ممكن است از آن با انگيزه هاي فاسد استفاده شود(قمار)و هم ممكن است براي شكوفايي انديشه و رشد فكري مورد استفاده قرار گيرد.
همينطور يكي از مواردي كه به لحاظ تبدل موضوع ، تغيير حكم شرعي را اقتضا مي نمايد، تحميل ديه قتل خطئي بر عاقله جاني است كه مكررا مورد بحث قرار گرفته است.
اينك ممكن است در مورد پويا بودن فقه شيعه، اين چنين طرح اشكال شود كه اگر قرار است زمان و مكان در تبدل راي موثر باشد در اين صورت تبديل راي فقيه به عواملي بستگي خواهد داشت كه در اختيار خودش نيست و در واقع شرايط اجتماعي و سياسي و نيز تغيير اطلاعات شخصي فقيه، سبب تغيير راي خواهد شد.
در اين رابطه بايد متذكر شويم كه اگر بر فقيه اماميه حالت تقليدي حاكم بود و اگر فقهاي اماميه ناچار بودند كه از آراء خاصي تبعيت كنند هيچگاه برايشان تبدل راي حاصل نمي شد مقايسه اي ساده بين رويه فقهاي اماميه با فقهاي عامه عمق مطلب را نشان مي دهد مي دانيم كه در فقه عامه علماي فقه همواره از راي يكي از روساي مذاهب تبعيت مي كنند ولي در فقه شيعه اساسا چنين چيزي وجود ندارددر اين مكتب بر هر فقيه واجب است كه آنچه را خودش مي فهمد مورد عمل قرار دهد، لذا در اجازه اجتهاد آقايان مي نويسند:''و يحرم عليه التقليد من مجتهد'' به همين دليل است كه ما امكان تبدل راي و غير تقليدي بودن نظر فقيه امامي را يكي از افتخارات فقه شيعه مي دانيم.
در مورد بحث تبدل راي ممكن است اشكالا مهم تري مطرح شود و آن اينكه : تبدل راي فقيه از يك حكم به حكم ديگر،منطقا مقيد به كشف ملاك احكام موضوعات است يعني اگر فقيه قطع نظر از الفاظ و ظهورات كتاب و سنت ملاك حكم را كشف كرد، به لحاظ آن ملاك، قيود موضوع را بدست مي آورد و رايش عوض مي شود ولي در وضعيتي كه كشف ملاك ممكن نباشد فقيه ناچار است پاي بند الفاظ و ظهورات كتاب و سنت باشد در اينصورت چگونه راي او در طول زمان متبدل خواهد شد؟
پاسخ اين است كه فقيه در عناوين معاملات و امور عقلايي و امضايي همواره بايد با جامع نگري و روشن بيني و و اقع گرايي به كشف ملاك احكام بپردازد امام راحل- كه يك فقيه روشن و آگاه به امور زمان بودند- مي گفتند: '' ننشينيد توي حجره مدرسه در را ببنديد و فكرتان را فكر مدرسه قرار بدهيد بياييد توي جامعه'' . ما نبايد در مسائل عرفي و عقلايي فقط به فهم خود تكيه كنيم ،بلكه بايد ببينيم جامعه و عرف چه مي گويد آري در مسائل تعبدي به لفظ رجوع مي كنيم و به اطلاق لفظي و اطلاق مقامي و عمومات و امثال آنها. اما در مسائل عقلايي چون اسلام امضا كننده است بايد ديد اسلام چه چيزي را امضا كرده است بنابراين لازم است كه مطالعات فراواني داشته باشيم و به همين چند كتاب فقهي خودمان بسنده نكنيم يك فقيه بايد اطلاعات عمومي داشته باشد واز قوانين مدني موجود در جهان و نظام هاي قضايي مختلف آگاهي كافي داشته باشد تا بتواند تشخيص دهد كه آيا بعضي از مسائل عقلاي منطقه اي است ؟ يا اينكه جزء آراء محموده است كه عقلا بماهم عقلا مي پذيرند.
در مورد رابطه زمان و مكان با تبدل راي فقيه نكته اي را كه بايد در اينجا اضافه كنيم اين است كه خود زمان و مكان مستقيما در تبدل راي فقيه اثر نمي گذارد بلكه سبب انتقال مي شود يعني سبب مي شود كه فقيه بيشتر در روايات دقت كند كه نه اينكه سبب شود فقيه تعدد مطلوب را استنباط كند بعضا قطع نظر از حوادث جديد هم هر گاه روايات را كنار هم قرار دهيم تعدد مطلوب از مدلول آنها مستفاد مي شود.

همينطور بايد يادآور شويم كه: زمان و مكان در امور امضايي في نفسه باعث تبدل راي نمي شود زيرا تبدل راي در هر حال بايد ازمفاد كتاب و سنت قابل استنتاج باشد ولي موضوع را عوض مي كند. چنانكه در مساله ''عاقله'' زمان و مكان، واقعاً موضوع را عوض كرده است زيرا موضوع عاقله، ''نظام قبيله اي'' بوده است كه فعلا موجود نيست و با انتفاي اين موضوع، الزام عاقله جاني به پرداخت ديه قتل خطئي نيز منتفي مي گردد.
ذكر اين نكته نيز لازم است كه در ''عبادات'' بر اي فقيه تبدل راي حاصل مي شود ولي''موضوع'' عبادات متبدل نمي شود ولي در ''معاملات''هم امكان''تبدل راي'' وجود دارد و هم امكان''تبدل مو        ضوع'' به لحاظ اقتضاي زمان و مكان :چون عنوان اين مقال ''نقش زمان و مكان در تغيير احكام'' انتخاب شده است شايسته است در پايان نكته بسيار حايز اهميتي را متذكر شويم و آن اينكه نبايد فكر كنيم كه ''فقه'' همان''اسلام'' است كساني كه فقه را به معني اسلام مي دانند مرتكب اشتباه بزرگي مي شوند اسلام بعينه همان فقه نيست زيرا فقه عبارت است از مجموعه احكامي – قطع نظر از ضروريات – كه از استنباطات فقها و مجتهدين در طول تاريخ اسلام پديد آمده است و دايماً اين فتاوا و استنباطات در حال تغييرند و زمان و مكان در آنها دخيل است ودر امور گوناگوني ممكن است تبدل راي يا تبدل موضوع حاصل شود فقيهي شيئي را حلال و پاك و ديگري حرام و نجس مي داند فقه مجموعه اين فتاوي بعضا معارض است بنابراين نمي توان اسلام وفقه را مساوي هم دانست.البته ضروريات – يعني احكامي كه با قرآن و آيات الاحكام محكم ثابتند- نياز به اجتهاد ندارند و تغيير هم نمي كنند مثل تعداد ركعات نمازها.
بالا
فهرست اصلي


  * قران و علوم بشري ـ آيت الله محمد هادي معرفت

قران و علوم بشري

آيت الله محمد هادي معرفت

در مورد قران كريم برخي عقيده دارند از آنجا كه اين كتاب معجزه الهي است و از جانب كسي بيان شده است كه داراي علم ازلي است ، حاوي تمام علوم بشري مي تواند باشد؛ ولي اين ديدگاه را بطور كلي نمي توان پذيرفت زيرا شان شريعت اساساً اين نيست كه متضمن تمام علوم بشري باشد. توضيح مطلب اين است كه خداوند به انسان نيروي عقل و بينش اعطا فرموده است تا جزئيات برنامه زندگي اش را خودش تنظيم كند وشريعت را نيز به عنوان راهنماي كلي سعادت انسان مقرر فرموده است ؛ تا برنامه ريزي زندگي انسان در شون فردي اجتماعي در پرتو هماهنگ با آن صورت بگيرد حضرت علي (ع) مي فرمايند:
«بعثت انبياء براي اين است كه اندوخته هاي عقلي بشر براندوخته هاي عقلي بشر برانگيخته شوند»
از اين كلام امام استفاده مي شود كه انسان بايد براي رسيدن به سعادت مطابق اقتضاي عقل سليم و انديشه صحيح برنامه ريزي كند و از شريعت نيز به عنوان يك راهنماي كلي – كه اصول و پايه هاي اساسي راهنمايي انسان به سوي سعادت را در اختيار او مي گذارد. استفاده نمايد. انتظار ما از شريعت مقدس اسلام نيز به همين گونه است نه اينكه انتظار داشته باشيم كه شريعت تمام جزئيات زندگي انسان را بررسي كرده و در اختيار قرار دهد.
اينك ممكن است سوال شود كه منظور از جامعيت قرآن چيست و محدوده اين جامعيت تا كجاست؟ پاسخ اين است كه جامعيت قرآن از اين لحاظ است كه اين كتاب آسماني تمام اصول و مباني زندگي سعادت بخش را به انسان ارائه داده است ، يعني قرآن مجيد راه رسيدن انسان به سعادت را نمايانده و تمام اصول مربوط آن را به وي عرضه داشته است ، از اين حيث جامعيت قرآن امري مبرهن است ولي جامعيت قرآن به اين معنا نيست كه علوم بشري از قبيل پزشكي ، فيزيك، شيمي،رياضي،هندسه و ... در اين كتاب مطرح شده باشد . كساني كه از مسئله جامعيت قرآن چنين برداشتي داشته باشند ، توهم بسيار غلطي را در سر مي پرورانند زيرا اساساً شان قرآن و شريعت اين نيست كه علوم بشري را عرضه بدارد آري قرآن تمام مسائل و جوانبي را كه انسان محتاج شرع است به نحو كلي – و بعضاً به نحو جزئي – نمايانده است و در ارائه رهنمودي كه منتهي به سعادت انسان مي شود ، چيزي را فرو گذار نكرده است و محور اين مسائل و جوانب هم حفظ كرامت انساني است و قرآن در بيان كردن تمام عموري كه مرتبط با حفظ كرامت انساني است ، كوتاهي نكرده است جايگاه جامعيت قرآن چنين زمينه اي است .
ناگفته نماند كه دليل جامعيت قرآن در زمينه راهنمايي انسان براي رسيدن به سعادت عبدي ،خاتميت آن است زيرا ختم يعني رسيدن به كمال و مادامي كه ارائه طريق ،مطلوب سعادت عبدي انسان نباشد ، خاتميت معنا ندارد و اتفاقاً آيه شريفه ''اليوم اكملت لكم دينكم و اتممت عليكم نعمتي و رضيه لكم الاسلام دين '' همين معني را افاده مي كند يعني آنچه در راستاي شريعت بايد بيان مي شود بيان شده است.
بايد توجه داشت ، اين كه خداوند در آيه شريفه فوق مي فرمايد ''دين را براي شما كامل كردم'' بدان معنا نيز كه قرآن حاوي تمام احكام فقه مي باشد''بلكه بدين معناست كه كليه احكام فقه در ''شريعت ''بيان شده است . و بديهي است كه متن قرآن همه شريعت نيست، همچنان كه مسلل تعداد شوطهاي طواف يا تعداد شوطهاي صفا و مروه در قرآن نيامده است . اين امر بدين لحاظ است كه قرآن كريم معمولا اصول كلي را مطرح كرده است و جزء در موارد بسيار معدود- مثل احكام ارث يا قرض يا بعضي موارد ديگر – وارد جزئيات نشده و بيان جزئيات را به سنت واگذار كرده است.
مثلا قرآن مي فرمايد '' اقم الصلوه'' و پيامبر اسلام (ص) فرموده است '' صلواكما رايتموني اصلي '' يا مثلا در قرآن آمده است والله علي الناس حج البيت'' و رسول كرامي اسلام (ص) فرموده است ''خذاو عني مناسككم'' .
بنابراين قرآن حتي در باب عبادات هم وارد جزئيات نشده است چه رسد به اموري مثل سياست ،حكومت و اقتصاد و از اين قبيل كه در اين موارد به طور كلي جزئيات را به مردم و عقلاً واگذار نموده است كه بر اساس اصول كلي شريعت طرحي را كه مطابق شرايط و اوضاع و احوال خود مي دانند ، انتخاب و عمل كنند.
سوال مهمي كه در اينجا مطرح مي شود عبارت از اين است كه با توجه به گذشته زمان و تغيير موضوعات و نيز شرايط مختلف اقليمي و جغرافيايي ''تبيان'' بودن قرآن براي كلي احكام چگونه قابل توجيه است ؟
در اين مورد بايد متذكر شويم كه: چيزي كه در قرآن مطرح است ''اصول لا تاكلواموالكم بينكم بالباطل''يعني اموال يكديگر را به باطل بدون سبب مشروع نخوريد اين قاعده يك اصل ثابت است كه اختصاص به زمان معين ندارد لذا با مرور زمان قابل تغيير نيست يا مثلا مي فرمايد '' المومن عند الشروطه '' يعني مومن پايبند شرط و عهدي است كه قبول كرده است و بايد به پيماني كه عهده دار شده است وفا كند ، اين نيز اصلي ثابت و لا يتغير است. اين گونه امور ثابته در قرآن هست چيزهايي كه تغيير پيدا مي كنند موضوعات هستند نه احكام اصلا در شريعت ، احكام تغيير پذير نيستند بلكه موضوعات هستند كه تغيير مي كنند به همين دليل است كه شارع براي آنكه قرار دادهاي عقلايي را در هر زماني امضاء كرده باشد، فرموده است : ''اوفوابالعقود '' يعني هر گونه قرار دادي كه عقلا آن را پذيرفته اند شارع نيز آن را مورد قبول قرار داده است ، پس به مرور زمان هر نوع معامله و قراردادي كه جنبه عقلايي داشته باشد هر چند جديد الحداث و بي سابقه باشد با همان اوفوابالعقود مورد امضاء قرار مي گيرد پس قاعده اوفوابالعقود يك اصل ثابت است ولي انواع معاملات ممكن است با تصور ايام و زمان تفاوت نمايد .

به عنوان مثال ديگر ،مسئله معامله كردن خون را مورد توجه قرار مي دهيم :
مرحوم شيخ انصاري فرموده است چون خون نجس است و مورد انتفاع عقلايي نيز لذا خريد و فروش و آن جايز نيست ، در آن زمان عده اي خون را مي خر يدند و مانند زمان جاهليت عرب به جاي گوشت مصرف مي كردند . اين گونه بهره وري از خون شرعا جايز نيز لذا از جانب فقها معامله خون اجازه داده نمي شود، حال بعد از گذشت دويست سال ، خون داراي انتفاع عقلايي شده است ، و انتفاعي كه امروزه از خون مي بر ند كه عبارت از احياء و نجات دادن زندگي يك نفر باشد ، ارتباطي با نجس بودن يا پاك بودن خون ندارد. لذا امروزه فقيه مي گويد : ''يجوزبيع الدم بل يجب'' حال بايد ديد با تفاوت دو قرن چه چيز تغيير كرده است . ملاحظه مي شود حكم شرعي هيچ تغييري نكرده است ، زيرا حكم شرعي در دويست سال پيش اين بود كه .. اگر چيزي مورد انتفاع عقلايي نباشد ، ممنوع البيع است ما امروز مي گوييم : '' ما يكون فيه منفعه عقلائيه يجوزبيعه'' فقهاي متقدم هم همين امر را عنوان مي كردند منتها در زمانهاي متقدم موضوع خون داخل يك كبري بود و اينك داخل كبراي ديگري شده است كه هردو در شرع به طور لايزال ثابت است و آن حرمت ''بيع مالا منفعه فيه '' و حليت ''بيع ما فيه المنفعه'' است . پس احكام همواره ثابتند ولي موضوعات تغيير پذيرند.
بالا
فهرست اصلي


  * نقدي بر كتاب حقوق جزاي عمومي واكنش جامعه عليه جرم : دكتر محمد صالح وليدي ـ نقدو بررسي : ناصر طاهري

بخش نقدو بررسي : ناصر طاهري

نقدي بر كتاب حقوق جزاي عمومي واكنش جامعه عليه جرم : دكتر محمد صالح وليدي

پيشگفتار

تازه ترين كتاب استاد محترم دكتر محمد صالح وليدي كه به دست ما رسيد '' حقوق جزاي عمومي واكنش جامعه عليه جرم''نام دارد.
پيش از اين ، سه جلد ديگر در اين زمينه از همين نويسنده منتشر شده بود، كه كتاب كنوني چهارمين جلد آن است . از پيشگفتار كتاب چنين بر مي آيد كه كتاب ، درسي از و براي ''دانشجويان دانشكده حقوق و علوم سياسي و مجتمع آموزش عالي قم '' نگاشته شده است .
بر آنيم كه مجلد از كتاب را به ''نقد '' در آوريم . مي دانيم كه اين كار در كتابهاي حقوقي دشوار است و دشوار تر از آن ، نقد كتابهاي استادان صاحب نام .
علم به اين ويژگي كه اظهار نظرهاي حقوي قالبا وابسته به استنباط شخصي نويسنده است ، دشواري ما را در اين زمينه دو چندان مي سازد . '' كليات '' حقوق جزاي عمومي را بايد در قوانين پراكنده جستجو كرد. پيش از اين حقوق جزاي عمومي ايران زير بناي خارجي داشت. كه در مواد قانون مجازات عمومي منعكس شده بود . اكنون حقوق جزاي عمومي ما آميخته اي از مباني حقوق جزاي پيشين و '' تعزيرات'' اسلامي است. افزون بر آن '' حدود '' ،''قصاص'' و ''ديات'' و نيز پا به ميدان حقوق جزاي عمومي گذاشته است و حرفهايي براي گفتن دارند. در اين رهگذر ناگذريم ''تعزيرات حكومتي'' نيز اشاره كنيم كه فضاي حقوقي جامعه در بر گرفته اند و تابع سياست اقتصادي دولت و ابزاري براي اقمال اين سياست ها است . اين مقررات اگر از نظر كنيت و كيفيت مهمتر از تعزيرات به معناي خاص خود نباشد كمتر از آن نخواهد بود . پس نويسنده اي كه مي خواهد كليات حقوق جزاي عمومي رابنويسد ناگزير است كه به بيان كليات حقوق ،قصاص ،ديات،تعزيرات و تعزيرات حكومتي بپردازد.
بررسي كتاب نشان خواهد داد كه نويسنده تا كجا و تا جه اندازه توانسته است از عهده اين مهم برآيد .



عنوانهاي كتاب
''مجازات''نخستين عنوان كتاب است كه به ''واكنش جامعه عليه جرم''تعريف شده و در چهار فصل بيان گرديده است.فصل اول ويژه مفهوم مجازات ،اوصاف و اهداف آن است . فصل دوم در طبقه بندي مجازاتهاست كه بيشترين مطالب را به عهده اختصاص داده است .فصل سوم در بيان عوامل موثر در تعيين مجازات و فصل چهارم در تعليق و سقوط و زوال محكوميت جزايي است.كتاب با بررسي اقدامات تاميني پايان مي يابد.
اما گفتني هايي چند در بار مندرجات كتاب:
الف- درباره مفهوم ، اوصاف اهداف مجازات
مبحث دوم از فصل اول كتاب درباره ''اهداف مجازات''است .اين مبحث، سه گفتار را در خود جاي داده است:
۱-        طرق پيشگيري از جرم گناه از فقه ؛
۲-        هدفهاي فقهي كيفر ؛
۳-        شناسي هدفهاي مجازات در حقوق موضوعه.
۱-        طرق پيشگيري از جرم و گناه ،تناسبي با عنوان اين مبحث كه هدفهاي مجازات است ندارد. اين گفتار مي توانست جداگانه مورد بررسي قرار گيرد. در هر حال طرق پيشگيري از جرم و گناه يك موضوع است و هدفهاي مجازات موضوع ديگر. در اين گفتار در صفحه ۲۹ به ''توبه و نقش اصلاحي آن ''پرداخته شده است. نويسنده توبه را يكي از جهات پيشگيري از جرم و يا موجب سقوط مجازات در حقوق كيفري اسلام مي داند. اگر توبه موجب سقوط مجازات است،جاي آن در فصل چهارم كتاب يعني در ''علل تعليق ،سقوط و زوال محكوميت جزايي''است.
۲-        در گفتار دوم ''هدفهاي فقهي كيفر ''مورد بحث قرار گرفته است اما معلوم نيست چرا معقوله ''ديه'' جا مانده و سخني از آن در ميان نيست . از سوي ديگر نويسنده به دنبال ''هدفهاي فقهي كيفر است و لي وقتي كه نوبت به ''حدود ''مي رسد از فايده اجتماعي كيفر حدود سخن مي گويد. در مجموع، وقتي كه خواننده به هدفهاي حدود،قصاص و تعزيرات مي رسد تفاوتي بين آنها نمي بيند. اگر اجراي عدالت و هدفهاي اجتماعي و تاديبي مورد نظر است از اين نظر، قصاص، حدود و تعزيرات يكسان هستند.در صفحه ۳۳ زير عنوان :''كيفر قصاص و اجراي عدالت كيفري '' به ماده ۲۰۸ قانون مجازات اسلامي استناد شده است .اين ماده ارتباطي با ''قصاص''حقوق جزايي اسلامي ندارد، بلكه مصوب مجلس شوراي اسلامي است. در كتابهاي فقهي نيز كه حقوقدانان اسلامي نگاشته اند چنين مجازاتي براي قاتل عمدي در صورت رضايت شاكي نياورده اند. ا ين ماده دربرگيرنده مجازات تعزيري از سه تا ده سال است كه بايد به مبحث تعزيرات نقل مكان دهد . نويسندگان حقوقي نيز نبايد ما را دچار اشتباه سازند و آن را ماده اي از مواد قصاص اسلامي به شمار آورند و احكام ويژه قصاص در آن بار كنند.
۳-        گفتار سوم ويژه''شناسايي هدفهاي مجازات در حقوق موضوعه''است.از ديدگاه نويسنده، هدفهاي مجازات از نظر حقوق موضوعه عبارتند از :
الف- سزا دادن يا مكافات عمل؛
ب- سودمندي مجازات؛
ج- هدف اصلاحي ،
د- عدالت كيفري؛
در اين گفتار هيچ مقايسه اي بين هدفهاي فقهي و هدفهاي مجازات در حقوق موضوعه نشده است . از عنوانها پيدا است كه بين هدفهاي فقهي و هدفهاي حقوق موضوعه فاصله اي نيست . شايسته بود هدفهاي فقهي در فقه و هدفهاي مجازات در حقوق موضوعه بيشتر مورد موشكافي قرار مي گرفت در مقايسه اي بين آنها به عمل مي آمد.
ب- در باره طبقه بندي مجازاتها
فصل دوم كتاب از صفحه ۴۳ تا ۷۷ در باره طبقه بندي مجازاتهاست. نويسنده زير عنوان طبقه بندي مجازاتها را بر پايه قانون مجازات عمومي و مجازات اسلامي تقسيم كرده است. مبحث اول را به طبقه بندي مجازات براساس قانون مجازات عمومي قرار داده و در چهار گفتار به بررسي آن پرداخته است. خواننده در پي آن است كه ويژگيهاي طبقه بندي مجازات را در قانون مجازات عمومي دريابد ،ولي به آن نمي رسد . هر چه است بر محور طبقه بندي مجازات در قانون مجازات اسلامي است . پايبندي به عنوان ''موضوع''و تقسيم بندي مطالب و رعايت آن شرط اوليه انجام مباحث هر كتاب و نظم منطقي آن است. اكنون كتاب را مي گشاييم تا ببينيم نويسنده تا چه حد مقيد به عنوان بندي كتاب بوده است.
در صفحه ۴۹ طبقه بندي مجازات ازحيث هدف اجتماعي آنها مورد بحث قرار گرفته است. اين بحث دنباله طبقه بندي مجازات بر پايه قانون مجازات عمومي است در اين بحث به جاي استناد به قانون مجازات عمومي به موادي از قانون تعزيرات و مجازات اسلامي استناد كرده است به عنوان مثال :
۱-        در سطرهاي ۱۶،۱۸ و ۲۰ صفحه ۵۰ به مجازاتهاي ''تعزيري'' اشاره شده است.
۲-        در سطر۱۱صفحه ۵۱ به آيين نامه سازمان زندانها و اقدامات تاميني و تربيتي كشور مصوب سال ۱۳۷۲ اشاره شده است كه ارتباطي با قانون مجازات عمومي ندارد.
۳-        در سطر ۱۹و۲۰ همان صفحه چنين آمده است:''بدين منظور ،در متون جزايي مجازاتهايي از قبيل اعدام،حد قتل و صلب و حبس دايم در نظرگرفته شده است''. نيازي به گفتن نيست كه حد قتل و صلب ويژه قانون مجازات اسلامي است .
۴-        در صفحه ۵۲ گفته شده :''ولي ،قانون گذ ار در ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامي ،ضمن پيش بيني مجازاتهاي اصلي حدود ،قصاص ديات و تعزيرات و بازدارنده،اشاره اي به مجازات تكميلي و تبعي نكرده ... ''ناگفته پيداست كه حدود، قصاص ،ديات و تعزيرات ويژه قانون مجازات اسلامي است نه قانون مجازات عمومي .
۵-        در صفحه ۵۳ به مواد ۱۱۶ و ۱۱۵ قانون تعزيرات و ماده ۱۹۱ قانون مجازات اسلامي استناد شده است .
۶-        در صفحه ۵۴ زير عنوان «طبقه بندي مجازاتهاي از نظر موضوعي كه مجازات به آنها لطمه مي زند»مطالبي آمده است كه صفحات ۵۵ تا ۷۰ توضيح آن است. به كيفر«بدني قصاص »و «كيفر بدنه حد قتل و رجم و مصلوح كردن »و «قصاص عضو»اشاره دارد،كه همه اين عنوان ها ويژه قانون مجازات ا سلامي هستند نه قانون مجازات اسلامي و تعزيرات نيز اشاره شده است.
ج- درباره مجازاتهاي مالي
صفحه ۷۱ كتاب در مورد مجازاتهاي مالي است .نويسنده انواع مجازاتهاي مالي را برشمرده است و جزاي نقدي و جريمه نقدي را از يكديگر جدا كرده و به تعريف آنها پر داخته است.
به نظر مي رسدكه جزاي نقدي و جريمه مفهوم يكساني دارند . در متنهاي جزايي هرگاه از جزاي نقدي و جريمه نقدي اسمي به ميان مي آيد. يك معني از آن فهميده مي شود .بخش اول ماده ۱۳ قانون مجازات عمومي سابق كه در حال حاضر نيز از اعتبار برخوردار است مقرر مي دارد كه:«جزاي نقدي مذكور در اين قانون جانشين غرامت و مجازات نقدي و ساير اصطلاحات و عباراتي مي شود كه در قوانين جزايي به اين منظور بكار برده شده است...»نظريه اداره به حقوقي وزارت دادگستري نيز در اين زمينه چنين است:«در تمام مواردي كه در امر كيفري صحبت از غرامت شده است منظور همان جزاي نقدي يا جريمه است و لاغير...»
د- در تعددد مادي و معنوي يا اعتباري جرم
مطابق برابر ماده ۴۷ قانون مجازات اسلامي ، حكم تعدد يك نوع جرم ،تشديد مجازات آن است . اين ماده ميزان تشديد را تعيين نكرده است اما شوراي عالي قضايي سابق براي خروج از بن بست دستورالعملي صادر كرده و اجازه داده است كه مجازات تا يك برابر و نيم افزايش يابد.
نويسنده در صفحه ۱۶۱ دستورالعمل مذكور را قابل استفاده و بدون اشكال مي داند حال اينكه دادرسي با بخشنامه وزارتي سازگاري ندارد. قانونگذار در ماده ۲۲ در مورد تخفيف حداقلي را پيش بيني نكرده است و آن را به نظر دادرس دادگاه واگذار كرده است. در مورد ميزان تشديد نيز مي تواند حداكثر آن را به دادرس دادگاه واگذار كرد . هر چند كه واگذاري تشديد مجازات به سليقه قضات نيز ،خالي از اشكال نبوده است و مخالف اصل قانوني بودن مجازات است.
نويسنده در صفحه ۱۴۹ دو ماده ۱۰۳و ۱۴۶ قانون مجازات اسلامي (تعزيرات)را تعدد معنوي يا اعتباري حرم مي داند به نظر مي رسد دو ماده مذكور تعدد معنوي جرم نيستند. ماده ۱۰۳ ناظر به عمل كسي است كه «مركز فساد يا فحشا »داير يا اداره مي كند و ماده ۱۴۶به متعلق داير كردن قمارخانه نظر دارد.
اگر داير كردن مركز فساد را عموميت دهيم ،شامل اكثر اعمال حرام خواهد بود .از اين موضوع كه بگذريم در صفحه ۱۴۵ آمده است كه :«...بديهي است كه منظور قانونگذار از مجازات اشد در ماده ۴۶ مذكور ناظر حداكثر مجازات معين در قانون نيست،بلكه «مجازات اشد»عبارت از مجازاتي بيش از حداكثر مجازات مقرر در قانون در مورد همان جرم خاص مي باشد كه دادگاه آن را تعيين مي كند به نظر ما اين موضوع نيست درست نيست زيرا قانون ۴۶ مجازات اسلامي در باب تعدد جرم حكمي بيان مي كند كه مجازات اشد آن دو جرم يا بايد تعيين شود و صراحتي از اين كه بايد بيش از حداكثر تعيين شود، ندارد.
در صفحه ۱۶۹ از تعدد اعتباري در جرم قذف گفتگو شده و نويسنده به ماده ۱۴۴ قانون مجازات اسلامي اشاره كرده است. اگر منظور تعدد جرم در حد قذف است بايد به مجازات «حد»نيز توجه نماييم . يك مجازات «حد» و يك مجازات تعزيري »ر ا نمي توان در قالب تعدد در قذف كه مجازات حد دارد مطرح كرد.
تعدد جرم در «حدود»با تعدد در مجازات تعزيري تفاوت دارد. در «حدود»مجازات تكرار ك ننده جرم مشخص شده و تشديد مجازات ، بسته به نظر قاضي نيست . در تبصره ماده ۴۷ قانون مجازات اسلامي مصوب ۱۳۷۰ نيز آمده است كه«حكم تعدد جرم در حدود و قصاص همان است كه در ابواب مربوط ذكر شده است».
ه- در تعليق اجراي مجازات
در صفحه ۱۹۰ كتاب ، تعليق مجازات چنين تعريف شده است:«تعليق مجازات، عبارت است از معلق كردن مجازات محكومي است كه براي نخستين بار مرتكب جرم شده است و فاقد محكوميت جزايي مي باشد». قيد نخستين بار در مواد مربوط به تعليق اجراي مجازات قانون مجازات اسلامي نيامده است.بخش دوم تعريف در مورد فقدان سابقه محكوميت جزايي نيز مانع صدور حكم تعليق نيست .
بلكه آن سابقه اي مانع صدور حكم تعليق است كه از موارد پنجگانه بند الف ماده ۲۵ قانون مجازات اسلامي باشد. بعنوان مثال، هرگاه كسي بارها مرتكب جرم غيرعمدي باشد و هر بار به مجازات جزاي نقدي كمتر از ۲ ميليون ريال و يا كمتر از ۱ سال زندان محكوم شود ، صدور حكم مجازات تعليق امكان پذير است.
در صدور حكم تعليق دو موضوع را بايد در نظر داشت . اولا اينكه مجازاتهاي مندرج بر ماه ۳۰ قانون مجازات اسلامي نباشند . ثانيا اينكه محكوم عليه سابقه حكومتهاي مندرج در بندهاي پنجگانه ماده ۲۵ قانون مجازات اسلامي را نداشته باشند .
در صفحه ۱۹۵ زيرا عنوان '' قلمرو اعمال تعليق مجازات '' تنها به محكوميت به زندان و شلاق تعزيري و جزاي نقدي اشاره شده است . جا داشت بر پايه ماده ۲۵ قانون مجازات اسلامي به كليه محكوميت تعزيري و بازدارنده (به جز احكام مشمول ماده ۳۰ آن قانون ) از قبيل تعطيل محل كسب ، لغو پروانه و...نيز اشاره مي شد.
در صفحه ۱۹۶ ''اوضاع و احوال حاكم بر ارتكاب جرم '' نيز اضافه شده در حالي كه اوضاع احوال حاكم بر ارتفاع بر جرم از شرايط تعليق است و مي بايست اين موضوع در شرايط تعليق مجازات آورده شده است .
البته ممكن است كفته شود كه تعريف نويسنده كتاب در مورد تعليق مجازات بيان كننده عقيده شخصي اوست و نه شرح قانون ، از اين رو لزوما نمي بايستي تعريفي كه از يك نهاد جزايي به عمل مي آيد و تعريف قانوني آن يكسان باشد .
و- در آزادي مشروط
چنان كه مي دانيم ، برابر ماده ۳۸ قانون مجازات اسلامي آزادي مشروط ويژه محكوميت هاي زندان است . در صفحه ۲۰۴ اظهار نظر شده است كه: قانون گذار به جاي به كار گرفتن محكوميت جزايي به علت ارتكاب جرم جنحه و جنايت ، متناسب با سيستم كيفري اسلام ، عبارت '' به علت ارتكاب جرمي به مجازات حبس محكوم شده باشد '' را به طور متعلق در اين ماده آورده است . بنابراين ، كسي كه به علت ارتكاب جرم به يكي از مجازات هاي حدود ، قصاص و ديات محكوم شده باشد ، دادگاه نمي تواند او را مشمول قاعده آزادي مشروط كند نويسنده بر اين باور است كه محكومان حدود و قصاص نمي تواند از نهاد آزادي مشروط برخوردار گردند .
اين استدلال در ست به نظر نمي رسد زيرا بند جيم ماده ۲۰۱ و ماده ۲۱۱ قانون مجازات اسلامي (كه اولي در مورد سرقت و دومي در قصاص است ) مجازات حبس ابد دارد مجازاتهاي حدود و قصاص و ديات از اين نظر مشمول آزاي مشهود نيستند كه در مواد مربوط به آن آزادي مشروط پيش بيني نشده است .در واقع آزادي مشروط ويژه مجازاتهاي تعزيري و بازدارنده است.
ز- در باره خصوصيات تعزيرات
در صفحه ۹۶ و ۹۷ كتاب زير عنوان ''خصوصيات تعزيرات '' مطالبي آمده است . نويسنده هفت ويژگي رابراي تعزيرات بر شمرده است كه به پاره ا ي از آنها اشاره مي كنيم .
۱-        گفته شده '' تعزيرات به كيفرهايي اطلاق مي شود كه نوع ،كيفيت و مقدار آن در شرع تعيين نشده و جنبه حصري ندارد و در نوع خود بايد پايين تر از سطح حدود باشد '' . اين گفته با تعريف ماده ۱۶ قانون مجازات اسلامي هماهنگي ندارد . ماده مزبور قيد كمتر از حد را فقط در مجازات شلاق مي دادند .
۲-        گفته شده : '' كيفر تعزيري وسيله بازدارنده و مفيد به حال جامعه بوده و از تكرار جرم جلوگيري مي كند '' اين موضوع نمي تواند از جمله ويژگي (تعزيرات ) باشد . ''حدود''،''قصاص''و ''ديات'' نيز وسيله باز دارنده هستند و به حال جامعه مفيد بوده و از تكرار جرم جلوگيري مي نمايند .
۴-گفته شده :''كيفر تعزيري برخي از تخلفات و جرايم كم اهميت ، در مقرارت كيفري جامعه با رعايت شرايطي ، قابل تبديل به جزاي نقدي است ''قابل تبديل بودن مجازاتي به مجازات ديگر از جمله به جزاي نقدي مفيد به برخي از جرايم تعزيري نيست . بلكه برابر ماده قانون مجازات اسلامي هر مجازات باز دارنده و تعزيري چنين ويژگي دارند . بنابراين بايد گفته شود :مجازات هاي تعزيري و بازدارنده قابل تبديل به مجازات ديگر مي باشد.
۶-گفته شده ''كيفر تعزيري واجد حيثيت عمومي است و حق عفو و بخشودگي در تعزير با دادگاه كيفري است'' حال اينكه ''كيفر تعزيري'' هميشه واجد حيثيت عمومي (ويا به تعبيري حق الهي ) نيست . در قانون تعزيرات مواد زيادي هست كه حيثيت خصوصي (و يا به تعبيري حق و ناس )آن مورد نظر قانون گذار است . اضافه مي نمايم كه ، دادگاه كيفري حق عفو و بخشودگي مجازات تعزيري را ندارد . داد گاه در مقام دادرسي به تعيين مجازات مي پردازد و حق عفو و بخشودگي برابر ماده ۲۴ قانون مجازات اسلامي پس از پيشنهاد رئيس قوه قضائيه بامقام معظم رهبري است .
ح- درباره كيفيات مشدده شخصي مجازات
در صفحه ۱۴۱ پيرامون كيفيات مشدده شخصي مطالبي عنوان گرديده است . نويسنده مواد ۸۲ و ۸۳ قانون مجازات اسلامي را از مصداقهاي كيفيات مشدد شخصي مجازات مي داند . به نظر مي رسد انتباق مواد مذكور با عنوان كيفيت مشدد خالي از اشكال نباشد .
قانون گذار در ماده ۸۸ قانون مذكور حد زناي زن يا مردي كه واجد شرايط احصان نباشد را صد تازيانه قرار داده است . در مواد ۸۲ و ۸۳ وصل عمل مجرمانه تغيير يافته و مجازات قتل رجم تعيين گرديده است . تغيير وصل مجرمانه را نمي توان كيفيت مشدده ناميد .
ط – چند نكته ديگر
روشن است كه هيچ اصل و نوشته اي نيست كه از اشتباه تهي باشد . خاه ناخاه آنچه كه از فكر نويسنده تراوش مي كند و از خامه اش بر صفحه كاغذ نمي نشيند از لغزش و خطا خالي نيست. اشتباهات كوچك پي در پي بدون شك از ارزش علمي كتاب مي كاهد و اطمينان و باور خواننده را به آن متزلزل مي كند .
با اين اميد كه ياد از پاره اي از لغزشهاي اين اثر حقوقي از ارج كوشش بزرگ نويسنده نكاهد ، نكاتي چند را متذكر مي شويم :
۱-در صفحه ۵۳ به ماده ۱۱۶ قانون مجازات اسلامي (تعزيرات )استناد شده است اين ماده برابر ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاص و ارتشاع و كلاهبرداري مصوب سال ۶۷ نسخه گرديده و قابليت استناد ندارد.
۲-در صفحه ۲۱۳و ۲۱۴ مطلبي زير عنوان '' مرد مجرم و مسئله پرداخت ديه'' آمده است :''هر گاه شخصي كه به اتهام ايراد ضرب يا جرع شبه عمد كه موجب محكوميت به پرداخت ديه خواهد شده ، در صورت فوت او ، آيا ديه ثابت خواهد يا بايستي ادا شود '' نويسنده اظهار عقيده كرده كه قانون جزا در اين زمينه ساكت است ، ولي راي وحدت رويه مورخ ۲۸/۳/۷۰ مشكل را حل كرده است در حالي كه قانون مجازت اسلامي در مواد ۳۳۴ و ۳۳۵ دلالت بر پرداخت ديه اي دارد كه جاني در گذشته باشد و باز ماندگان وي بايد در مقام پرداخت برايند ، و آنچه ديوان عالي كشور در راي وحد رويه اي خود اظهار نظر كرده مسئله صلاحيتهاي حقوقي است نه اصل مطلالبه.
۳-در صفحه ۲۱۱ گفته شده كه برخي از حقوقدانان معطقدند كه جزاي نقدي يكي از مجازات هاست ، و مجازات نيز بنابه اصل قانوني بدون مجازات ها تسري به ديگران نيست ''. تا آنجا كه مي دانيم عقيده همه حقوقدانان و نه برخي از ايشان ، اين است كه سكه جزاي نقدي يكي از مجازاتهاست . و آنگهي در اين مورد بايد ''اصل شخصي '' بدون مجازت را به كار برد نه ''اصلي قانوني''بودن را.


۴-در صفحه ۶۹ كه دنباله بحث پيرامون مجازاتهاي سالب آزادي است نتيجه گرفته شده كه ، ''مجازاتهاي سالب آزادي از نظر قانون مجازات اسلامي عبارتنداز :
۱-        حبس دائم
۲-        حبسهاي تعزيري كوتاه مدت يا بلند مدت از ۶۱ يك روز تا ۱۵ سال
قانون مجازات اسلامي هيچ گاه حبس هاي كوتاه مدت و بلند مدت را ۶۱ تا ۱۵ سال قرار نداده است . در وضع فعلي با توجه به ماده ۳ قانون وصول برخي از در آمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مصوب ۲۸/۱۲/۷۳ مجلس شوراي اسلامي كمترين مدت زندان ۹۱ روز است . در مورد بيشترين مدت زندان بعد از حبس دائم قانون ساكت است .بند ۴ ماده ۵ قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب ۳/۸/۶۷ مجمع تشخيص مصلحت نظام با ۲۸ سال زندان تعيين نموده است و در مورد اعمال تخفيف موضوع ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامي مي توان حبس دائم را به بيش از ۲۵ سال نيز تخفيف داد.
۵-در صفحه ۱۹۳ نامي از مجازاتهاي خلافي برده شده است . در صورتي كه مجازاتهاي خلافي يادگار قانون مجازات عمومي سابق است و در قانون مجازات اسلامي جايي ندارد .
۶-نويسنده بارها به مجازات ''شلاق تعزيري كمتر از حد'' اشاره كرده است . گفتني است كه شلاقهاي تعزيري هميشه كمتر از حدند ،و اين گفته نيازي به تسريح ندارد .
۷-در صدرهاي ۶و۷ صفحه ۵۴ گفته شده ''ماده ۷۱ قانون مجازات و عمومي (تعزيرات )'' كه درست آن ماده ۷۱ قانون اسلامي (تعزيرات)است .
۸-در صفحه ۸۱ به اقسام كيفر حد اشاره شده ولي همه كيفرهاي آن در كتاب نيامده است .جا داشت با توجه به عنوان موضوع ، همه كيفرهاي ''حد''آوره مي شود. كيفريهاي كه در كتاب نيامده ولي در قانون مجازت اسلامي ذكر شده است به شرح زيرند:
الف- آويختن به دار ؛
ب- قتل براي ارتكاب زنان با زن با زن پدر و زنان غير مسلمان با زن مسلمان ؛
ج- رجم ؛
د- تراشيدن سر ؛
ه- تبعيد ؛
و- قطع دست راست و سپس پاي چپ؛
ذ- قطع چهار انگشت راست سارق از انتهاي آن بطوري كه انگشت شست و كف راست او باقي بماند؛
ح- قطع پاي چپ از پايين برآمدگي به نحوه اي كه نصف قدم و مقداري از محل مصح او باقي بماند؛
ط- حبس دايم ؛
۹-در صفحه ۱۲۳ ذيل عنوان ''تميز معازير تخفيف دهنده از كيفيات مخففه ''مطالبي آمده است .نويسنده حكم ماده ۳۲۹ قانون مجازات اسلامي در باب ديات را از جمله جهاد تخفيف مجازات مي د اند و مي گويد : ''بايد توجه داشت كه قانون گذار در مواردي خاص به نمونه هايي از جهاد تخفيف مجازات در قانون تصريح مي كند ، به عنوان مثال ، به حكم ماده ۳۲۹ قانون ديات اسلامي اشاره كرد'' براي اينكه روشن شود حكم ماده ۳۲۹ مذكور از موارد تخفيف است يا نه ناگزيرين متن ماده را بياوريد . ماده مذكور چنين است :''هر گاه كسي ديگري را بر روي شخص ثالث پرت كند و آن شخص ثالث بميرد يا مجروح گردد در صورتي نه قصد جنايت داشته باشد و نه كاري را كه قصد كرده نوعاً سبب جنايت باشد شبه عمد محسوب و عهده دار ديه مي باشد،اما ماده مذكور در مقام تخفيف مجازات نيست بلكه در مقام اين است كه بگويد جرم واقع شده قتل جرح عمدي نيست بلكه شبه عمد است . از اين گذشته مي دانيم يكي از ويژگيهاي حدود ،قصاص و ديات است كه اين مجازات ها قابل تخفيف نيستند . متهم و يا بايد تبرعه شود ويا به همان مجازات مقرر در قانون محكوم گردد .
۱۰-در صفحه ۱۶۶ كه حكم تعدد حكم جرم از نظر ميزان مجازات توزيع داده شده است ، گفته شده هر گاه جرايم تعزيري مختلف باشند مجازاتها جمع مي شوند و هرگاه از يك نوع باشند يك مجازت تعيين مي گردد ، كه مي تواند از علل مشدد محصوب گردد. نويسنده زير اين عنوان به '' زابطه تشخيص مجازات شده اند'' پرداخته است. به نظر مي رسد تشخيص مجازات اشد نقشي در تعدد مادي جرم ندارد و جاي بحث آن در تعدد معنويي يا اعتباري جرم است .اين اشتباه از آنجا ناشي مي شود كه '' مجازات اشد '' و ''كيفيات مشدده '' كه دو مفهوم جدا از هم هستند را يكي بدانيم .
ي- مواردي كه مطلب عنوان شده به توضيح بيشتر نياز دارد
۱-صفحات ۲۶و۲۷ كتاب كه زير عنوان جهان بيني توحيدي و نقش بازدارندگي آن است ، به مناسبتي به داستان حضرت يوسف (ع) در قرآن كريم استناد گرديده ،جا داشت به آيات مورد نظر استناد شود تا درگ آن براي خوانده آسانتر گردد
۲-در صفحه ۸۱ اقسام كيفر حد بر شمرده شده ، نويسنده جمله ''حد مهار به براي جرم ارتداد'' را آورده است كه معني مفهوم جمله روشن نيست و بايد رفع ابهام شود
۳-در صفحه ۱۳۰ كه دنباله بحث پيرامون '' كيفيات مخففه موثر در مجازات ''است به وضع خاص متهم يا سابقه او اشاره شده است . نويسنده احتمال داده كه ، سابقه متهم ، اشاره اي به قانون تعريف محكوميت هاي موثر در قوانين جزايي مصوب ۵/۸/۶۶ باشد كه دادگاه بايد در مورد اعمال تخفيف و تضمين مقتضي بگيرد .نويسنده روشن نكرده است كه سابقه محكوميت موثر در تخفيف مجازات اثر دارد يا نه و منظور وي از تصميم مقتضي چيست .
۴-در سطر۹و۱۰ صفحه ۱۲۷ آمده است :''در جرايم عليه اشخاص ماننده قتل ،ضرب،قطع عضو،علل اصول گذشت اولياي دم يا منجني عليه موجب معافيت كامل مركتب از تحمل كيفر خواهد شد، ...نويسنده روشن نكرده است كه منظورش از قتل ،ضرف،و قطع عضو عمدي است يا شبه عمد و خطاي محض. اگر منظورش قتل عمدي است كه وي در صفحه ۳۳ به استناد ماده ۲۰۸ قانون مجازات اسلامي آن را غير قابل گذشت مي داند در اين زمينه توضيح بيشتر لازم است .
۵-در صفحه ۱۳۳ گفته شده :''اما در قانون مجازات اسلام ، بر خلاف قانون مجازات عمومي سابق ،اختيار دادگاه براي اعمال تخفيف مجازات منحصر به جرايمي است كه در قانون براي آنها مجازاتهاي تعزيري يا بازدارنده پيش بيني شده باشند ...'' مقايسه قانون مجازات اسلامي با قانون مجازات عمومي روشن نيست . و منظور نويسنده به درستي فهميده نمي شود .
۶-در صفحه ۱۴۲ زير عنوان ''كيفيت مشدده اختصاصي ''مطالبي آمده است ، در اين عنوان به ماده ۱۰۸ قانون تعزيرات و مواد ۲۰۳ و ۱۹۸ قانون مجازات اسلامي كه درباره سرقت است اشاره گرديده مجازات بزه سرقت موضوع ماده ۱۰۸ قانون تعزيرات تا ۷۴ ضربه شلاق ،و مجازات موضوع ماده ۲۰۳ قانون مجازات اسلامي حبس تعزيري از ۱ تا ۵ سال و در صورتي كه سرقت واجب شرايط مندرج در ماده ۱۹۸ قانون مجازات اسلامي باشد مجازات براي بار اول قتل چهار انگشت دست راست است . نويسنده در اين مقام است بگويدكه كيفيت مشدده در سرقت باعث تشديد مجازات مي گرددد، به طوري كه قتل ۴ انگشت دست راست از ساير مجازات ها از جمله ۱ تا ۵ سال زندان شديدتر است ولي معلوم نيست چگونه به اين نتيجه رسيده است و پايه استنباد خود را بر چه نهاده است . چا داشت در اين زمينه توضيح بيشتري داده مي شود كوتاه سخن آنكه ، مواد ۱ تا ۶۲ قانون مجازت اسلامي در واقع اصول و مباني حقوق جزاي عمومي است. اما اين ۶۲ ماده از هر سوء با محدوديتهاي مواجه شده و استقلال و تماميت آن مخدوش گرديده است . از طرفي مواد مربوط به حدود ، قصاص و ديات براي خود استقلال قايلند و در نتيجه مواد مربوط به حقوق جزاي عمومي عملاً متاثر از احكام و الزامات اين مواد مي باشند و بايد بر پرتو آنها تفسير و ملهوز شوند.از سوي ديگر مجمع تشخيصه مصلحت نظام در موضوع قانون گذاري به ''مصلحت نظام'' بيش از هر موضوعي مي انديشد . و بر همين اساس قانون مجازات اسلامي سال ۱۳۷۰ را تصويب كرده ،كه براي مدت ۵ سال به صورت آزمايش اجراي شود. در صورتي كه هماهنگي و تجانس در قواعد كلي حقوق به ويژه در مورد مسئوليت جزايي و نقش بسيار مهم آن در ايجاد و استقرار و استحكام حقوقي كشور ،به اندازه اجراي احكام جزايي اسلام (حدود ديات ،قصاص)اهميت دارد و خود مصلحت مستقر و بنيادي تري را تشكيل مي دهد . اميد است اكنون كه قانون مجازات اسلامي مجدد تنظيم و اصلاح شده و براي تصويب نهايي به مجلس شوراي اسلامي تقديم شده اين مهم مورد توجه قرار گرفت.
در پايان جا دارد اشاره اي به ''تعزيرات حكومتي '' نيز داشته باشد كه بصورت يك سيستم جزايي مستقل عمل مي كند و خود را پايبند و اصول موازين حقوق جزاي عمومي نمي داند و همين امر نيز باعث خدشه بيشتر بر نظام حقوق جزاي عمومي عنوان شده و عملا مانع پويايي و حركت نظام و شفافيت قضايي آن در رويه محاكم كرديده است . در اين ميانه كه قانون گذار نظاره گر اين نا بساماني است و هنوز براي رهايي از اين نابساماني چاره اي نينديشده ، نويسنده اي استاد گوشيده است تا از ميان از همه قوايد گوناگون و ناهماهنگ مجموعه هماهنگي بيابد و به نام حقوق جزاي عمومي به جامعه حقوق عرضه دارد اين كار خور ستايش است چندان كه برخي لغزش هاي ناچيز به ارزش نفس كار آسيبي نمي زند.
بالا
فهرست اصلي

 *English
Lawyer Search <  
Francias* 

 *كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
 *مصوبات
 *مجمع عمومي
 * شوراي اجرائي
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *مركز
 *فارس
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي
 *بوشهر
 *زنجان
 *لرستان
 *کرمان


امور وكلا و كارآموزان  *فهرست اسامي
 *مصوبات كانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا

طرح‌ها و لوايح وكالت
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *مجله حقوقي
 *نشريه داخلي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *لوايح و اوراق
 *مراجع رسيدگي
 *پرسش و پاسخ

سايتهاي‌اطلاع‌رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي