Iranian Bar Associations

مجله كانون وكلاي دادگستري مركز
دوره جديد - شماره ۱۵ و ۱۶ ( شماره پياپي ۱۸۴ و ۱۸۵ ) (صفحه۸)
فهرست اصلي
فهرست:

  * قايم مقامي در مطالبه خسارت معنوي بعد از فوت زيانديده - محمدرضا پيرهادي وكيل پايه يك دادگستري
  * وضع قوانين، تعبير،تفسير و استنتاج قضائي آنها- دكترابراهيم تقوايي وكيل پايه يك دادگستري
  * مسووليت حرفه اي وكيل - دكتر محمدحسين اسماعيل افراسيابي وكيل پايه يك دادگستري
-------------------------------------------------------------

  * قايم مقامي در مطالبه خسارت معنوي بعد از فوت زيانديده - محمدرضا پيرهادي وكيل پايه يك دادگستري

يكي از مسايلي كه در مباحث حقوقي مطرح شده اين است كه آيا در خسارت معنوي وارث مي تواند قايم مقام زيان ديده شود.
پاسخ به اين سوال و بررسي مفهوم خسارت معنوي و اقسام آن و اينكه كدام قسم قابل انتقال به ورثه است و طرق جبران خسارت و نظرياتي كه حقوقدانان مطرح كرده اند و نقد و بررسي اين نظريات محورهاي اصلي بحث خواهند بود.
در بررسي اجزاي اين سوال مختصراً اشاره مي شود كه امروزه در نوشته هاي حقوقي مفهوم خسارت معنوي با تعاريف مختلفي مورد توجه صاحبنظران مي باشد. در متون حقوقي به زبان عربي با عنوان «الخساره المعنوي » يا «الضرر المعنوي » و در متون انگليسي با عنوان (Moral damage) و در متون فرانسه غالباً با عنوان (Le dommage moral) مورد بررسي قرار گرفته است .
خسارت از نظر لغوي مصدر و به معناي ضرر كردن ، زيان بردن ، زيانكاري و زيان است . و در دو معني به كار رفته است :
الف ) مالي كه بايد از طرف كسي كه باعث ايراد ضرر مالي به ديگري شده به متضرر داده شود. ب ) زيان وارد شده را هم خسارت مي گويند.
در صدق ضرر بر آسيب هاي معنوي امروزه ترديد جدي از سوي حقوقدانان مطرح نيست و ملاحظه تعاريف مختلف حاكي از قبول اين مفهوم است .
به نظر حقوقدانان خسارت معنوي به اقسام مختلف قابل تقسيم است . مرحوم دكتر سيدحسن امامي خسارت معنوي را اين گونه تقسيم كرده است : خسارت معنوي دو قسم مي باشد:
الف ) كسر حيثيت و اعتبار، كه در اثر افترا و ناسزا به وسيله نامه سرگشاده ، اوراق چاپي ، كاريكاتور در روزنامه ، انتشار عكس در وضع خلاف اخلاق ، نسبت هاي ناروا به اشخاص ظاهرالصلاح ، توهين به مقدسات ملي و مذهبي ، كسر اعتبار، مثل نسبت ورشكستگي دادن به تاجر.
ب ) صدمات روحي ، بسياري از دعاوي كه در كشورهاي اروپايي اقامه مي شود ناشي از آلام روحي بر مرگ خويشاوندان است .
آقاي دكتر كاتوزيان نيز معتقد است ضررهاي معنوي ممكن است ناشي از يكي از دو امر باشد.
۱. لطمه زدن به يكي از حقوق مربوط به شخصيت و آزادي هاي فردي و حيثيت و شرافت كه مي توان مجموع آن را سرمايه معنوي ناميد.
۲. در نتيجه صدمه هاي روحي .
دكتر عبدالرزاق احمد السنهوري تقسيم ديگري از خسارت معنوي بدست داده است . به نظر ايشان ضرر معنوي زياني است كه به مال شخص وارد نمي شود ولي به منافع و مصالح غيرمالي شخص آسيب مي رساند و خسارات معنوي را مي توان به يكي از صور زير بازگرداند.
۱. آسيبي كه به جسم مي رسد. توضيح اينكه جراحات و نقص عضوهاي بدني گاه موجب ضررهاي معنوي نظير اندوه رواني و زشتي چهره خواهد شد.
۲. آسيب به شرف ، آبرو و اعتبار مثل قذف ، سب و هتك حيثيت
۳. آسيب هاي عاطفي و مربوط به شعور و احساس همانند ربودن و جداسازي كودك از دامان پرمهر مادر (دادگاه هاي مصر، اخلال در اقامه شعاير ديني را از همين قسم خسارت شناخته اند.)
۴. آسيب هاي معنوي كه صرفاً در اثر تجاوز به حقوق مسلم افراد حاصل مي شود. مثلاً هر گاه كسي ، به رغم ممانعت مالك ، وارد ملك او شود، مالك مي تواند به خاطر تجاوز به حق خويش از او خسارت معنوي مطالبه كند حتي اگر هيچ گونه زيان مادي نيز نديده باشد.
به نظر برخي از حقوقدانان فرانسوي ، ضرر معنوي ممكن است به صورت هاي مختلف ظاهر شود مثلاً به صورت :
۱. لطمه به حقوق مربوط به شخصيت (مانند حق بر شرف و حيثيت در مورد تهمت و افترا).
۲. به صورت درد جسمي كه زيان ديده از حادثه اي دچار آن مي شود.
۳. اختلال رواني كه به زيان ديده از حادثه اي به علت اينكه چهره اش در نتيجه حادثه كريه گرديده دست مي دهد.
۴. آنچه ضرر لذت بردن ناميده مي شود (مثلاً محروميت مفلوج از لذت هاي عادي زندگي ).
۵. بر اثر جريحه دار شدن احساسات و عواطف (مثل غم و اندوه وارده به خويشان نزديك زيان ديده كه در نتيجه تصادف در گذشته است ).
اگرچه همانطور كه پيشتر ملاحظه شد به نظر برخي از حقوقدانان مي توان كليه موارد را به دو قسم اصلي تقسيم كرد. و موارد مذكور را تحت دو عنوان آورد، اما اين از ارزش دقت نظر برخي ديگر از حقوقدانان در تشخيص اين موارد كه احتمالاً به نظر گروه نخست ذكر مصاديق همان دو قسم است نخواهد كاست .
حقوقداناني كه خسارات معنوي را به دو قسم تقسيم كرده اند، خسارت معنوي را كه ناشي از لطمه به حقوق شخص يا اعتبار و شرافت و اعتبار و آزادي او بوده است ، قابل مطالبه دانسته اند، اما در مورد امكان مطالبه صدمه هاي روحي (يعني خسارات معنوي قسم دوم ) از سوي خود زيان ديده نيز ترديد دارند.
در موردي كه حق مطالبه خسارت معنوي پذيرفته شده است ، درباره انتقال حق مطالبه اين قسم خسارات معنوي به وارثان زيان ديده اختلاف نظر وجود دارد.
پيش از آنكه نظرات مختلف را در انتقال حق مطالبه خسارت معنوي به وارث طرح و بحث كنيم ، ابتدا قابليت انتقال اقسام خسارت معنوي و حق قابل انتقال را بررسي مي كنيم .
با توجه به اقسام خسارت معنوي ، عده اي از حقوقدانان قسمتي از خسارت ها را وابسته به شخصيت متوفي دانسته اند و در مورد قابل انتقال بودن اين قسم به ورثه ترديد جدي دارند، و بر اين باورند كه چون دعوا به شخصيت مورث بستگي دارد و جبران درد و رنج مادي و عاطفي قائم به شخص است و با فوت او موضوع خسارت معنوي منتفي مي شود.
در اين خصوص مي توان از زاويه ديگري به قضيه توجه كرد و آن اينكه در واقع موضوع كه زيان وارده و خسارت معنوي است منتفي نشده است بلكه زيان ديده فوت كرده و بين انتفاي اين دو ملازمه اي وجود ندارد. با دقت در اين امر گويي نوعي قياس با مرگ مجرم و انتفاي مسووليت كيفري او در جزاييات صورت گرفته است كه با فوت او راي به موقوفي تعقيب صادر مي شود.
حال آنكه در جرايم و مجازات ها اصل شخصي بودن مجازات ها قاعده مسلمي است اما در مانحن فيه اينكه با فوت زيان ديده ، فرد عامل زيان معاف شود و به عبارت ديگر زيان وارده جبران نشده باقي بماند، متكي به هيچ اصل و قاعده اي نيست . اين در حالي است كه به اعتقاد برخي صاحبنظران مي توان وارث را ادامه دهنده شخصيت مورث زيان ديده دانست .
به گفته «ايرينگ » عدم جبران ضرر معنوي و آزاد گذاردن دست عامل زيان در ايجاد اين گونه ضرر و زيان ها به مراتب زشت تر و غيرانساني تر از اخذ آن است . همين گفته در مورد حق درخواست جبران ضرر و زيان معنوي از سوي وارث نيز صادق است .
همانطور كه بعداً ملاحظه خواهد شد به اعتقاد برخي صاحب نظران در صورتي كه متوفي قبل از فوت طرح دعواي جبران خسارت معنوي كرده باشد حق زيان ديده به وارث منتقل خواهد شد، و بعد از فوت او وفق قواعد پذيرفته شده در آيين دادرسي مدني صرفاً دعوا متوقف مي گردد و با تعيين جانشين و مشخص شدن قايم مقام متوفي ، دعوا ادامه مي يابد. از اين رو ماده ۱۰۵ ق .آ.د.م . كه مقرر مي دارد: «هرگاه يكي از اصحاب دعوا فوت كند، دادگاه رسيدگي را به طور موقت متوقف و مراتب را به طرف ديگر اعلام مي دارد. پس از تعيين جانشين و درخواست ذي نفع جريان دادرسي ادامه مي يابد.» شامل چنين دعوايي نيز خواهد بود.
اصولاً در مسووليت مدني برخلاف مسووليت كيفري قاعده برخلاف اصل شخصي بودن مجازات و انتفاي مسووليت كيفري است و فوت فاعل زيان مسووليت مدني را منتفي نمي كند. از آنجا كه در جبران خسارت زيان ديده با فوت او قاعده اي بر معافيت عامل زيان نظير اصل شخصي بودن مجازات ها وجود ندارد بايد از اين مفهوم مبهم و نامناسب كه منجر به رهايي غيرعادلانه و به تعبير «ايرينگ » زشت و غيرانساني فاعل زيان به اين بهانه كه زيان وارده شخصي بوده است پرهيز كرد و اين توهم بي اساس و مغاير با عدالت را از ذهن زدود.
به علاوه اينكه در ارث حقوق اصل بر اين است كه هر حقي قابل انتقال است مگر آنكه دليل خاصي در موارد خاص ، اقتضاي عدم انتقال را كند.
در مانحن فيه دليل خاصي كه انتقال حق درخواست جبران خسارت معنوي كه براي خود مورث مسلم است را مستثني كند و تصريح به عدم قابليت انتقال اين حق به وارث كند و زيان زننده را از جبران خسارت معاف سازد و به عبارت ديگر حكم ضرري وضع شده باشد، وجود ندارد.
هر چند به نظر برخي حق زيان ديده به دريافت خسارت معنوي (از آن رو است كه ) ارزش مالي دارد و مانند هر ارزش مالي قابل انتقال به ديگري است لذا در صورت انتقال اين حق (حق تقاضاي جبران خسارت ) منتقل اليه به جاي ناقل (زيان ديده ) اقامه دعوا مي كند.
حق زيان ديده به جبران خسارت معنوي منحصر به حالتي كه خسارت معنوي قابل تبديل به مال است و جبران آن با مطالبه مبلغي پول صورت مي گيرد نبوده و گاه ممكن است خسارت معنوي ارزش مالي نداشته باشد اما در عين حال خسارت به حساب آيد و طريق جبران آن نيز به تناسب مورد صورت گيرد. مثلاً ممكن است طريق جبران خسارت معنوي با عذرخواهي باشد و صدور حكم به محكوميت مفتري و عذرخواهي وي در جرايد و نظاير آن از زيان ديده بهترين روش جبران خسارت معنوي زيان ديده باشد و همين حق نيز به وارث منتقل شود.
با آنكه در انتقال تركه حقوق ايران با فرانسه تفاوت دارد و در حقوق فرانسه ورثه شخصيت مورث را ادامه مي دهند اما در حقوق ايران وارثان هيچ گاه تعهدي بيش از تركه ندارند.
با وجود اين تفاوت در عدم مسووليت وارثان نسبت به ديون متوفي دلالت بر اينكه در حقوق ايران وارث نمي تواند ادامه دهنده شخصيت مورث باشد ندارد. از اين تفاوت نمي توان در حقوق ايران قاعده اي شامل عدم انتقال حق جبران خسارت معنوي را به وارث استخراج و معافيت عامل زيان و عدم جبران خسارت معنوي مورث و ذي نفع نبودن ورثه در دعوا را توجيه كرد.
در حقوق فرانسه نظر برخي كه سابقاً استدلال مي كردند كه ضرر معنوي به اندازه اي به شخص زيان ديده مربوط است كه ديگران نمي توانند به جاي وي اقامه دعوا كنند، با توجه به اينكه حقوق فرانسه ورثه را ادامه دهنده شخصيت متوفي مي داند استدلال مذكور اعتباري ندارد. درحقوق ايران نيز برخي در سابق گمان مي كردند خسارت چنان با وجود زيان ديده وابسته است كه طرح آن از طرف ديگري نمي تواند جايز باشد، ولي امروز ديگر اين گمان اعتباري ندارد و وارث را از نظر معنوي نيز جانشين متوفي مي شناسند.
در اينكه آيا حق مطالبه خسارت معنوي از سوي زيان ديده به وارثان منتقل مي شود يا خير اختلاف نظر وجود دارد، و سه نظر مطرح شده است . اكنون به اين اختلافات مي پردازيم :
به نظر برخي (گروه اول ) هدف از مطالبه زيان هاي معنوي جبران تاثر روحي و لطمه وارد شده به حيثيت زيان ديده است . پس حقي كه او بر طرف دعوا دارد به وارثان منتقل نمي شود.
در مسووليت مدني اصل بر جبران زيان است و فوت زيان ديده را نمي توان با فوت متهم كه منجر به موقوفي تعقيب مي شود قياس كرد، به دليل اينكه در مورد اخير اصل شخصي بودن مجازات ها به عنوان مبناي موقوفي تعقيب متهم قاعده اي است كه در نظام هاي مختلف حقوقي وضع شده و امر مسلمي است . ترجيح جانب عامل زيان بر ورثه زيان ديده وجهي ندارد و حتي چنين ترجيحي برخلاف عدالت و از طرفي مخالف اصل قابل انتقال بودن حقوق به ورثه است . با توجه به اين توضيحات مي توان گفت قبول نظر گروه اول با ترديدهاي جدي مواجه است ، و گاه ممكن است اين نظر منجر به تالي فاسد شود. براي مثال : فردي روزهاي آخر عمر خود را مي گذراند، حال اگر عامل زيان با اين تصور كه با فوت او هر گونه ادعايي از جانب وارث غيرقابل استماع است اقدام به ايراد بدترين خسارت معنوي كه به اصطلاح اين گروه جنبه شخصي دارد كند عمل غيرانساني او با اين نظر قابل توجيه و به عبارتي قبول اين نظريه زمينه ساز جسارت و ايراد ضرر و زيان معنوي غيرقابل جبران است و با روح كلي قواعد حقوقي و عدالت ناسازگار است .
به نظر برخي (گروه دوم ) هرگاه متوفي زيان هاي معنوي خود را تقويم و مطالبه كرده باشد و پيش از صدور حكم بميرد، وارثان در آن دعوا قايم مقام او مي شوند، زيرا در اين فرض خسارت معنوي تبديل به حقوق مادي شده است .
به نظر برخي از اين گروه با آنكه قانون حق جبران خسارت معنوي را مثل خسارت مادي مقرر داشته است ، ولي حق جبران خسارت معنوي منتقل به غيرمثل محال له يا وارث نمي شود، مگر هنگامي كه خسارت در محكمه مورد مطالبه قرار گيرد.
در اين نظر به مطالبه از محكمه تصريح شده است ، و ظاهراً هر مطالبه اي كفايت نمي كند. مرحوم علي آبادي از حقوقدانان ايراني نيز از اين گروه بوده و معتقدند كه اگر خسارت جنبه معنوي داشته باشد در صورتي به وارث متوفي انتقال مي يابد كه متوفي در زمان حيات در مقام مطالبه برآمده باشد.
در نظريه گروه دوم نيز كاستي هايي وجود دارد. شرط قايم مقامي وارث را در جبران خسارت معنوي اين مي داند كه بايستي متوفي قبل از فوت اقدام به تقويم و مطالبه كرده باشد، تا خسارت معنوي در واقع تبديل به حق مادي و به تبع آن قابل انتقال باشد، تقويم و مطالبه در قوانين آيين دادرسي مدني مطرح است ولي از اسباب ايجاد حق و يا تبديل حق معنوي به حق مادي نيست .
از طرفي ممكن است زيان ديده (يا قايم مقام او) دعوا را صرفاً به منظور حكم به محكوميت خوانده (عامل زيان ) و در قالب پرداخت مبلغي صوري مثل واحد پول كشور اقامه كند و يا دعوا از نظر آيين دادرسي ، غيرمالي (مثل الزام خوانده ـ به ارايه مراتب اعتذار خود و يا درج حكم در مطبوعات ) باشد، در اين موارد تقويم در ايجاد يا تبديل و انتقال حق به ورثه نقشي ندارد.
در همين جا مناسب است كه اشاره شود كه راه هاي جبران خسارت معنوي را نمي توان و نبايد منحصر در تبديل به مبلغي پول دانست . اين نظريه كه قايم مقامي را منوط به تقويم و مطالبه مورث مي داند از اين جهت نيز دچار ايراد و اشكال است . جبران خسارت معنوي ممكن است به اشكال زير صورت گيرد:
۱. جبران مادي با پرداخت مبلغي پول .
۲. الزام مرتكب فعل زيانبار به ارايه مراتب اعتذار خود و يا درج حكم در مطبوعات .
۳. نظير برخي كشورها، زيان ديده (يا وارث او) به منظور اثبات اين امر كه چشم داشت مادي ندارد صدور حكم ضرر و زيان را فقط به ميزان يك واحد پول آن كشور (مثل يك فرانك يا يك مارك و...) را از دادگاه تقاضا كند.
۴. درخواست جبران خسارت معنوي با مجازات مرتكب و تسكين خاطر زيان ديده يا قايم مقام او صورت گيرد مثل حق مطالبه حد قذف كه در مواد ۱۶۳ و ۱۶۴ ق . مجازات اسلامي قابل انتقال به برخي از ورثه دانسته شده است .
۶. ممكن است جبران خسارت معنوي با رفع و ازبين بردن منبع زيان صورت گيرد. همان گونه كه در شان بيان قاعده لاضرر حضرت پيامبر(ص ) زيان معنوي ناشي از عمل مرد يهودي را با امر به كندن نخل از خانه مرد مسلمان جبران فرمودند.
با توجه به طرق مختلف جبران خسارت معنوي كه منحصر به اخذ مقداري پول نيست اصولاً اينكه حق انتقال جبران خسارت معنوي را منوط به تقويم و مطالبه نماييم بحث را محدود به بخشي از قضيه كرده ايم و به اصطلاح دليل اخص از مدعا است .
در فرضي كه متوفي (مورث زيان ديده ) با تقديم دادخواست از تقويم غفلت كرده باشد اين نيز برابر اصول دادرسي تاثير موردنظر طرفداران اين نظر را نخواهد داشت . و در حقوق ايران اين مورد مشمول بند ۳ ماده ۵۱ و بند ۲ ماه ۵۳ ق .آ.د.م . است و دادخواست توسط مدير دفتر دادگاه پذيرفته مي شود ولي براي به جريان افتادن آن بايد دادخواست تكمل شود. از اين رو اخطار رفع نقص ارسال خواهد شد. حال اگر در اين مدت مورث (زيان ديده خسارت معنوي ) فوت كند و وارث اقدام به رفع نقص كند، مطالبه از سوي مورث محقق است ولي تقويم را وارث انجام داده است اينكه مطالبه و تقويم دو عنصر و ركن انتقال حق جبران خسارت معنوي به وارث باشد مبناي روشن و موجهي ندارد.
در اينجا اشاره به اين نكته ضروري است كه مطالبه ملازمه اي با ايجاد حق و انتقال حق به وارث ندارد (در موارد استثنايي كه مطالبه موجد حق است نظير استحقاق خسارت تاخير تاديه وجه نقد برخي نظام ها اين حكم استثنايي را به صورت نص مقرر مي دارند) و به عبارتي اگرچه گاهي در مسووليت قراردادي مطالبه شرط است ، اما در قهري چنين نيست ، و اين مكانيسم آيين دادرسي است كه آن هم در بعضي كشورها، از طرف مقنن ، در مسووليت قراردادي پيش بيني شده و ربطي به ماهيت مسووليت ندارد.
به عبارت ديگر مطالبه يك امر شكلي است و تشريفات مختص مسووليت قراردادي است ، اما در مسووليت قهري چنين شرطي لازم نيست . به محض تحقق ضرر، فاعل مسوول جبران آن مي گردد مگر استثنائاً قانون خلاف آن را بيان كند. بنابراين هرجا نصي خلاف آن را مقرر نكرده باشد به قاعده رجوع كرده و شخص از زمان تحقق ضرر مسوول مي باشد. (نه از زمان مطالبه ) و در مسووليت جبران خسارت معنوي نصي خلاف قاعده مبتني بر ايجاد حق با مطالبه وجود ندارد.
قايم مقام ورثه در خسارت معنوي ، وقتي فوت مجني عليه (زيان ديده ) قبل از طرح دعوا اتفاق افتد نيز محل تامل است و طرفداران نظريه دوم كه قايم مقام را مشروط به تقويم و مطالبه از سوي مورث دانسته اند توجيه مناسبي ارايه نكرده اند و اشكالات مذكور در اين حالت نيز مطرح است .
مضافاً اينكه وقتي فوت مجني عليه (زيان ديده ) قبل از طرح دعوا باشد دو وجه متصور است :
۱. مورث مدتي بعد از ورود خسارت معنوي زنده مانده و قبل از طرح دعوا فوت كند.
۲. بلافاصله فوت كند.
در وجه اول كه اقدام به مطالبه نشده سه حالت متصور است . ممكن است گفته شود با عدم اقدام به مطالبه فرض بر اين است كه از آن صرف نظر كرده است . (با توجه به اين نكته كه چنين فرض قانوني وجود ندارد و محل اشكال است ) يا اوضاع و احوال منصرف به اسقاط حق است . از اين رو ورثه مجاز به دعواي خسارت معنوي اعم از حيثيتي (اجتماعي ) و عاطفي نيستند و به دليل شخصي بودن زيان وارده ادعاي وي با وجود اين انصراف منتفي است . آنچه مهم است در اين حالت بايد دلالت بر انصراف احراز گردد. در صورت عدم احراز انصراف مورث بحث انتقال به ورثه به قوت خود باقي است .
حالت ديگر آن است كه بر اثر مانع غيرقابل رجوع مورث قادر به طرح دعوا نبوده است كه در اين صورت نمي توان عدم مطالبه را مسقط حق مورث و مانع از انتقال حق به ورثه دانست .
حالت سوم آن است كه مورث تقويم و مطالبه را در مرجع قضايي مطرح نكرده است ، اما اراده خود را مبني بر مطالبه خسارت اعلام كرده است . فرض مي كنيم با اظهارنامه مطالبه كرده يا شكايتي يا دادخواستي تنظيم و در مراجعه به دادگستري فوت كرده است ، يا بعد از ثبت در رايانه قبل از ارجاع به شعبه دادگاه و يا حتي صرفاً در وجه دوم كه مورث (زيان ديده خسارت معنوي ) بلافاصله قبل از طرح دعوا و يا قصد انشاي مطالبه فوت كند. در اينكه آيا وارث به قايم مقامي حق دعواي ضرر و زيان معنوي وارد بر مورث را دارد يا فقط دعواي ضرر و زيان وارد به خود را مي تواند مطرح كند، برخلاف تصور طرفداران نظر دوم پاسخ را نمي توان با قاطعيت داد، و محل بحث دارد.
در اين وجه نيز دو حالت متصور است . حالت اول اينكه بگوييم مورث يك لحظه در قيد حيات بوده و از اين رو حق مطالبه ايجاد شده ولي فرصت مطالبه نداشته است و اين حق به وارث منتقل مي شود و وارث حق مطالبه دارد. علي الخصوص امري كه دلالت بر اسقاط حق كند وجود ندارد.
حالت دوم آنكه گفته شود قابليت درك زيان معنوي براي زيان ديده وجود نداشته است . در اين حالت نيز ممكن است گفته شود همزمان با ايجاد ضرر و زيان معنوي حق مطالبه نيز ايجاد مي شود و اين همزماني نبايد منجر به عدم جبران زيان وارده و رهايي بي جهت عامل زيان شود. به عبارت ديگر حداقل در ضرر و زيان به حيثيت مورث ، فوت او و تحمل زيان معنوي و حق مطالبه همزمان ايجاد مي گردد و از اين رو و در فرض قبول صدق عنوان ورود ضرر معنوي به مورث ، انتقال به ورثه نيز مطرح مي گردد. در هر صورت معافيت عامل زيان معنوي در مقابل وارث و ترجيح جانب او بر ورثه متكي به هيچ اصلي نيست و نبايد زيان وارده جبران نشده باقي بماند.
گروه سوم از حقوقدانان دعواي خسارت معنوي را نيز مانند زيان هاي مادي قابل انتقال به ورثه شناخته اند و در توجيه اين نظر گفته اند كه وارثان شخص در واقع شخصيت متوفي را ادامه مي دهند، و به همين جهت آنها مي توانند حقوقي را كه مربوط به شخصيت و دارايي اوست اجرا كنند.
آقاي دكتر كاتوزيان در كتاب مسووليت مدني معتقدند كه جز در موارد استثنايي بايد از نظر نخست (عدم انتقال حق زيان ديده خسارت معنوي به ورثه ) پيروي كرد، و به اين دليل كه ورثه در اموال حقوق مالي مورث قايم مقام او هستند، و زيان معنوي مربوط به شخصيت زيان ديده و قايم به وضع روحي اوست . در عين حال با توجه به ماده ۲۰۹ ق .آ.د.م . سابق اظهار مي دارند در موردي كه هدف از دعوا حفظ حيثيت و شهرت متوفي است ... بايد جانشيني وارثان را پذيرفت .
همچنين در كتاب درس هايي از شفعه ، وصيت ، ارث درباره ضرر ناشي از درد و رنج مادي و عاطفي نظر دوم (كه انتقال و قايم مقامي ورثه مشروط به تقويم و مطالبه مورث پيش از فوت دانسته شده ) را قابل قبول مي داند. نسبت به لطمه هاي مربوط به حيثيت و شهرت خانوادگي نظر سوم (كه دعواي خسارت معنوي را نيز مانند زيان هاي مادي قابل انتقال به ورثه مي داند) ترجيح داده اند.
بعلاوه اينكه در كتاب مسووليت مدني بيان مي دارند مفاد حكم ماده ۲۹۰ ق .آ.د.م . (سابق ) امكان مطالبه خسارت وارد به سرمايه معنوي مورث را براي بازماندگان تقويت مي كند. و قايم مقامي وارثان مدعي را به عنوان اصل تلويحاً مي پذيرد.
با توجه به مجموع مباحث مطرح شده و ايراداتي كه به نظر گروه اول و دوم وارد است اختيار نظر گروه سوم موجه تر است . مي توان گفت با درنظر گرفتن اصل يا حداقل غلبه در قابل انتقال بودن حقوق شخص به وارث او و اينكه معافيت عامل زيان با فوت زيان ديده متكي به هيچ اصلي نيست ، اصلي نظير شخصي بودن مجازات ها كه با فوت مجرم مسووليت كيفري او زايل مي گردد، در مورد شخصي بودن خسارت معنوي به اين صورت كه با فوت زيان ديده مسووليت مدني عامل زيان زايل گردد، نه تنها از سوي قانونگزاران وضع نشده است بلكه در فرض تمايل به چنين اصلي ترجيح جانب عامل زيان بر ورثه خلاف عدالت و گاه همانطور كه پيشتر گفته شد موجب تالي فاسد خواهد شد. امكان مطالبه جبران خسارت معنوي از سوي وارث نه تنها مخالف عدالت نيست بلكه عين عدالت است و با توجه به اقسام خسارت معنوي و انواع طرق جبران اين خسارت كه منحصر در تبديل به مبلغي پول و مطالبه آن نيست ، نظر گروه سوم قابليت شمول بر همه اقسام خسارت معنوي و همه انواع طرق جبران آن را دارد. عدم انتقال حق و معافيت عامل زيان از جبران خسارتي كه زيان ديده حق جبران آن را داشته به عنوان امري استثنايي در جبران ضرر مسلم بوده است و نياز به تصريح قانوني و چنين نصي وجود ندارد. در مقام تقنين بعيد است مقنن جانب عامل زيان را بر ورثه ترجيح دهد و اگر معتقد به اين مبنا باشيم كه انتقال حق مسلم جبران خسارت معنوي زيان ديده به وراث نياز به نص قانوني دارد قانونگزار با چنين حكمي و اختيارنظر گروه سوم مي تواند به تشتت آرا پايان دهد.

منابع فارسي
۱. آخوندي ، دكتر محمود، آيين دادرسي كيفري ، جلد اول سازمان چاپ انتشارات وزارت ارشاد چاپ پنجم ۱۳۷۲.
۲. آشوري ، دكتر محمد، آيين دادرسي كيفري ، جلد اول ، انتشارات سمت چاپ دوم ، ۱۳۷۶.
۳. لور راسا، ميشل ، مسووليت مدني ، ترجمه دكتر محمد اشتري ، تهران نشر حقوقدانان ، ۱۳۷۵.
۴. جعفري لنگرودي ، دكتر محمدجعفر، دوره حقوق مدني ، ارث ، جلد اول ، انتشارات گنج دانش ، چاپ سوم ، ۱۳۷۱.
۵. ترمينولوژي ، حقوق چاپ ششم ، انتشارات گنج دانش ، ۱۳۷۲.
۶. حسينقلي حسيني نژاد، مسووليت مدني ، انتشارات فرهنگي مسجد، چاپ اول ، بهار ۱۳۷۷.
۷. علي آبادي ، دكتر عبدالحسين ، موازين قضايي هيات عمومي ديوان عالي كشور، ج ۲، انتشارات حسينيه ارشاد، ۱۳۶۳.
۸. كاتوزيان ، دكتر ناصر، حقوق مدني ، الزام هاي خارج از قرارداد، ضمان قهري ، مسووليت مدني ، دانشگاه تهران ، ۱۳۷۴.
۹. كاتوزيان ، دكتر ناصر، دوره مقدماتي ، حقوق مدني ، درس هايي از شفعه ، وصيت ، ارث ، نشر دادگستر، ۱۳۷۸.

منابع عربي
۱. السنهوري ، دكتر عبدالرزاق احمد، مصادر الحق في الفقه الاسلامي ، منشورات الحلبي الحقوقيه بيروت ، الطبعه الاصليه الجديده ، ۱۹۹۸.
۲. السنهوري ، دكتر عبدالرزاق احمد، الوسيط في شرح القانون مدني ج اول و دوم چاپ بيروت لبنان دارالاحياء العربي ، ۱۹۸۶.
۳. النقيب ، عاطف ، النظريه العامه للمسنووليه الناشنه عن الفعل الشخصي ، چاپ سوم بيروت منشورات عويدات الجزاير، ۱۹۸۴.

مقالات ، روزنامه و ساير منابع
۱. ابوالحمد، دكتر عبدالحميد، مسووليت مدني دولت ، تحولات حقوق خصوصي ، زيرنظر آقاي دكتر ناصر كاتوزيان ، انتشارات دانشگاه تهران ، ۱۳۷۱.
۲. امامي ، دكتر سيدحسن ، جزوه مسووليت مدني ، دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي بي تاريخ .
۳. روزنامه سلام شاره ۲۰۹۵ ـ ۵/۶/۷۷.
۴. مجمع اللغات ، فرهنگ مصطلحات به چهار زبان عربي ، فارسي ، انگليسي ، فرانسه ، دفتر نشر فرهنگ اسلامي چاپ چهارم ۱۳۷۴.
بالا
فهرست اصلي

  * وضع قوانين، تعبير،تفسير و استنتاج قضائي آنها- دكترابراهيم تقوايي وكيل پايه يك دادگستري

قانون يا نُرم (اصول ) موضوعه در قالب الفاظ و كلمات تدوين و تصويب مي شوند و چون الفاظ و كلمات در متون قانوني هر يك به تنهايي داراي معاني مختلف و متعدد بوده و با جايگيري در عبارت ممكن است ابهاماتي را به وجود آورند، لذا درك منظور و مقصود از به كار بردن و استعمال الفاظ و كلمات موضوع تفسير قانوني را تشكيل مي دهد. نتيجتاً براي تشخيص حقيقت و واقعيت نُرم قانوني بايد معاني الفاظ و كلمات و مفهوم و منطوق واقعي آنها را تشخيص و مورد توجه قرار داد.
بنابراين يك تفسير ممكن است برحسب رويه هاي معمول به وسيله به كار گرفتن معاني تاريخي الفاظ و كلمات صورت گيرد كه در اين مورد امكان دارد تفسير مزبور منطبق با اصول دستوري زبان نباشد و يا ممكن است منطبق با روح عبارت باشد كه در اين صورت نيز امكان دارد مفهوم ادبي آن ازبين رفته و رعايت نگردد.
با اين حال هيچ يك از روش هاي مذكور ارجحيت و امتيازي نسبت به يكديگر ندارند مگر آنكه نحوه و كيفيت وضع نُرم قانوني به صورتي تصويب شود كه نهاد آن نزديك و وابستگي به هر يك از روش هاي مذكور را دارا باشد. از اينرو استفاده از روش هاي مختلف تفسير ممكن است مفهوم واقعي نُرم اوليه را تغيير داده و آن را به صورت نُرم ديگري درآورد چنانچه بعضي اوقات توجه بيش از اندازه به معاني دستور زبان و كيفيت جمله بندي مي تواند مفهوم و منطوق فرم قانوني را به صورتي درآورد كه به هيچ وجه با منظور خاص قانونگزار تطبيق نكند.
البته ماهيت تفسيرهاي قانوني نبايد به نحوي ارائه شوند كه داراي دو و يا معاني بيشتر باشند چه در اين صورت از نقطه نظر قانوني دليلي وجود ندارد يك معنا را به معناي ديگر ترجيح دهيم و چون فرض بر آن است كه مترجم و يا تفسيركننده بايد معنا و مفهوم واقعي و حقيقي نُرم قانوني را بيان كرده و ارايه دهد، لذا بايد گفت اعتقاد به اينكه هر نُرم قانوني بايد يك ترجمه صحيح تحت الحفظي داشته باشد درست نيست و صرفاً جهت فريب دادن اذهان علاقمندان به حفظ امنيت و اعتبار آن نُرم عنوان مي شود تا باور كنند نُرم قانوني فقط داراي معناي مخصوص به خود مي باشد.
از طرفي درست هم نيست بگوييم هميشه راهي وجود دارد تا بتوانيم نُرم قانوني را به نحوي تفسير كنيم كه خلاف نظر قانونگزار و يا آراي محاكم باشد و علي الاصول معناي واقعي و حقيقي يك نُرم بايد آنچنان ترجمه و يا تفسير شود كه قصد واقعي قانونگزار را بيان كند ولي بايد ديد با تشريفاتي كه امروزه براي قانونگزاري وجود دارد و يك طرح و يا لايحه بايد مراحل مختلفي را طي كند آيا قانونگزار مي تواند قصد و غرض واقعي خود را نسبت به موضوعي بيان كند و به آن اعتبار قانوني بخشد؟ چه منظور و مقصود از تهيه كننده طرح و يا آنچه كه به عبارات خاص قانون تدوين مي شود با اراده و نظر قانونگزار در آن مورد انطبقا ندارد و تقريباً در هيچ موقعي حصول چنين انطباقي كاملاً امكان پذير نخواهد بود و از اين نقطه نظر است كه اغلب اوقات قصد و غرض اوليه تهيه و تنظيم كننده طرح و يا لايحه قانوني تغيير پيدا كرده و تحت تاثير عوامل سياسي و يا غيرسياسي قرار گرفته و به صورت ديگري تصويب مي شود.
ضمناً بايد گفت در تفسير و يا ترجمه قوانين وقتي منظور و مقصود تهيه كننده طرح و يا لايحه مي تواند با نظر قانونگزار قابل انطباق باشد كه متن يا متون تهيه شده حتي المقدور با كلمات و الفاظ و عباراتي تنظيم و تدوين شود كه بيشتر در زبان قانونگزاري مرسوم بوده و به كار گرفته مي شوند تا قانونگزار بتواند به علت مانوس بودن با آنها سياق عبارتي را بهتر پذيرفته و كمتر آنها را تغيير دهد.
بر اين مبنا سوالي پيش مي آيد و آن اين است كه آيا لازم است گروهي را كه آشنايي كامل به هنر قانون نويسي دارند به نام كميسيون تهيه و تدوين قوانين برگزينيم و كليه لوايح قانوني را بدواً به اين كميسيون ارجاع كنيم تا متون آنها را بررسي و اصلاح كرده و سپس به مراجع قانونگزاري تسليم كند؟ البته اين موضوعي است كه بايد در جاي ديگر از آن بحث كرده و دلائل و خاصيت وجودي آن را مورد بررسي و تجزيه و تحليل قرار داد ولي نمي توان منكر شد كه متون قانوني هر چه سليس تر و روان تر و به طور جامع و كامل تصويب شوند پذيرش عمومي آنها در اجتماع بيشتر و بهتر بوده و اعتبار و دوام آنها نيز زيادتر خواهد بود. نمونه بارز آن متون قانون مدني است كه در واقع مي توان آن را از حيث انشاء و تركيب جملات و سياق عبارتي و احكام موضوعه به «گلستان قوانين » تشبيه كرد.
خصوصيات مهم ديگري كه در اين مورد بايد در نظر گرفت آن است كه قانونگزار ممكن است نُرم هاي قانوني را عالماً عامداً به صورت مبهم و پيچيده تصويب كند، چه در بعضي اوقات قانونگزار نمي تواند به طور منجز و موكد نسبت به موضوعي موافقت كند و يا آنكه نمي خواهد از نظرات گروه خاصي تبعيت كرده و يا به نظر همكار خود تسليم گردد. در اين قبيل موارد است كه سعي مي شود متون قانوني به نحوي تصويب گردد تا جنبه هاي مختلفي را شامل و احكام قانوني با راه حل هاي مختلفي ارايه گردد و اختيار انتخاب هر راهي در اختيار دستگاه هاي اجرايي قرار گيرد. به تجربه ثابت شده است هر گاه نُرم هاي قانوني داراي معاني مختلفي باشند همين امر موجب مي گردد قوانين در مراحل اجرايي مواجه با اشكالات زيادي شوند و بعد از چندي اين قبيل نُرم هاي قانوني به تدريج حيات و اعتبار خود را از دست داده و منسوخ شوند. يا آنكه به علت داشتن معاني مختلف قطعيت آن متزلزل گشته و بالاخره لغو و يا به نُرم جديد ديگري تبديل گردند.
فلسفه ديگري كه گفته مي شود تفسير بايد منطبق با واقعيت و حقيقت يك نُرم قانوني بوده و دخل و تصرفي از طرف تفسيركننده در آن نشود بدان جهت است كه چون نُرم قانوني داراي ضمانت اجرايي است ، لذا اعتبار نُرم اصلي نبايد با تفاسير غيرقابل انطباق ازبين برود. به همين دليل است كه اصولاً تفسير قوانين را در صلاحيت مراجعي كه آنها را وضع كرده اند مي گذارند براي آنكه هرگاه تفسير منطبق با معناي اصلي قانوني هم نباشد چون به وسيله و در مرجع قانونگزاري صورت مي گيرد، لذا به خودي خود داراي ضمانت اجرايي شده و نُرم و شكل قانوني به خود مي گيرد كه در هر صورت قابل اجرا خواهد بود. اين نوع تفسير را تفسير كلي گويند، چه ضمانت آن را قانونگزار تامين كرده است .
از طرفي مفهوم واقعي يك نُرم قانوني ممكن است به وسيله يكي از دادگاه هاي معمولي هنگام رسيدگي به اختلافات اصحاب دعوي استنباط و استنتاج گردد كه در اين مورد آن را تفسير فردي و يا به كلمه ديگر استنباط و استنتاج قضائي گويند كه در اين قبيل موارد اثر و ضمانت اجرايي آن روابط بين اصحاب اختلاف را تحت تاثير قرار داه و محدود به نامبردگان مي شود.
پس تفاسير كلي يك عمل قانونگزاري محسوب شده و قابل تسري به كليه مفاهيم و معاني نرم اوليه مي شود ولي استنباط فردي دادگاه از نُرم اوليه فقط مفهوم يكي از معاني اوليه را دربرگرفته و اثرات كلي نخواهد داشت . در هر صورت در مورد مخصوص به خود جزء عمل قانونگزاري محسوب مي شود چه نسبت به طرفين دعوي حاكم بوده و در صورت قطعيت ضمانت اجرايي پيدا خواهد كرد.
البته مواردي هم وجود دارد كه در بعضي از قوانين كشورها، قانونگزاران تصميمات مراجع خاصي را به منزله حكم قانوني تلقي مي كنند. قانون وحدت رويه ديوانعالي كشور در كشور خودمان چنين مرجعي است . با اين اوصاف در بررسي تفاسير كلي و انفرادي يك نُرم قانوني چنين نتيجه مي گيريم كه ممكن است تفاسير مزبور با مفهوم واقعي و حقيقي نُرم اوليه منطبق نباشد ولي نتيجه حاصل اين خواهد بود كه در هر صورت تفاسير مزبور ضمانت اجرايي خواهند داشت ، حال آنكه از نقطه نظر منطقي احتمال دارد كليه معاني و مفاهيم نُرم اوليه را دربرنگيرد به ويژه آنكه در تفاسير قانوني ممكن است هميشه علت به صورت سياسي ظاهر شود، يعني به سبب و علت منطقي تغيير پيدا نكند و چه بسا كه تفسير مراجع قانونگزاري مفهوم و منطوق نُرم اوليه را نيز تغيير داده و ماهيت آن كاملاً مغاير با حقيقت و واقعيت نُرم اوليه تصويب گرديده و ضمانت اجرايي پيدا كند.
موضوع ديگري كه مي شود در اين مقال از آن بحث كرد مربوط به طرز تصويب نُرم هاي قانوني است كه به صورت آيين نامه وضع مي شوند. در بعضي از ممالك مخصوصاً جهان سوم معمول گرديده است موضوعات اصولي نُرم اوليه توسط مراجع قانونگزاري تصويب مي گردد ولي جزييات اجرايي آن نُرم را به تهيه و تصويب آيين نامه اي كه بايد در مدت معين تصويب شود موكول مي كنند. بعداً مراجع اجرايي با پيروي از سياست هاي مربوط به دستگاه هاي خود نُرم هاي درجه دوم را به كيفيتي وضع مي كنند كه از معنا و مفهوم نُرم اوليه تجاوز كرده و يك نوع خودمختاري در دستگاه هاي اجرايي به وجود مي آورد و چه بسا كه قدرت اجرايي نُرم اوليه ازبين رفته و نُرم هاي درجه دوم مشتقه كه صرفاً به علل سياسي و يا اجتماعي دستگاه اجراكننده به وجود مي آيد جانشين نُرم اوليه مي گردد و به اصطلاح تجاوز از نصّ مي شوند.
نظر به اينكه اعمال چنين سياست هايي نظام قضائي و اجتماعي را به تدريج بي اعتبار مي كند، براي جلوگيري از آن در بعضي از ممالك كنترل و تصويب آيين نامه هايي كه ماخذ قانوني دارند به عهده كميسيون هاي قانونگزاري مي گذارند تا حرمت نُرم اوليه هميشه حفظ شده و احكام آن مورد تجاوز قرار نگيرد. شايد با پيروي از همين اصل بوده است كه به موجب اصل ۷۳ قانون اساسي «شرح و تفسير قوانين عادي در صلاحيت مجلس شوراي اسلامي گذاشته شده است .» و مجلس بايد سعي و كوشش كند كه از تفويض اختيارات قانونگزاري به دولت و يا وزارتخانه مربوط به آن قانون به صورت آيين نامه جلوگيري كند و يااز دولت و قوه قضائيه بخواهد متن قانوني و آيين نامه آن را تواماً و يكجا تقديم مجلس كند.
بالا
فهرست اصلي

  * مسووليت حرفه اي وكيل - دكتر محمدحسين اسماعيل افراسيابي وكيل پايه يك دادگستري

ه: حق الوكاله وكيل
نوع و ميزان حق الوكاله وكيل جز در مواردي كه حق الوكاله به وسيله قانون يا توسط دادگاه تعيين مي گردد، تابع قرارداد وكالتي است كه ميان وكيل و موكل منعقد مي شود.
۱. زمان توافق بر حق الوكاله :
بر طبق مقررات نمونه كانون وكلاي دادگستري آمريكا LBA,Model Rules وكيل بايد در همان مراحل اوليه ارتباط با موكل به يك توافق روشن و ترجيحاً كتبي ، در مورد حق الوكاله دست يابد.
در ذيل مقررات ايالت كاليفرنيا در مورد دعاوي كه در آنها مبلغ حق الوكاله به صورت درصد تعيين مي گردند توضيح داده شده است .
در مواردي كه ميزان حق الوكاله به نسبت درصد تعيين شده باشد، چنانچه مبلغ حق الوكاله افزون بر هزار دلار باشد، قرارداد وكالت بايد كتبي بوده و در آن مسائلي چون نوع دعوي ، وظايف متقابل وكيل و موكل نسبت به يكديگر، نرخ هاي ساعتي ، و ساير هزينه هايي كه به عهده موكل است تصريح گردد. ضمناً در قرارداد وكالت بايد تصريح شود كه آيا وكيل داراي بيمه جبران خسارت در صورت تقصير Malpractice Insurance مي باشد يا خير و در صورتي كه فاقد چنين بيمه اي است در كانون وكلا تعهد به جبران خسارت شخصي Pledge of personal Responsililsty سپرده است .
در موارد زير قرارداد كتبي حق الوكاله ميان وكيل و موكل اجباري نيست :
الف ) در صورتي كه موكل شركت باشد
ب ) موكل كتباً اعلام داشته كه از قرارداد كتبي در مورد حق الوكاله انصراف داده است .
ج ) خدمات حقوقي از نوعي است كه قبلاً توسط وكيل براي موكل انجام گرفته و حق الوكاله آن نيز با توافق طرفين تعيين و پرداخت گرديده است .
د) در مواردي كه وكيل مي بايستي فوراً نسبت به دفاع از حقوق موكل اقدام كند و تاخير به علت تنظيم قرارداد موجب ضرر موكل خواهد گرديد.

۲. مقررات مربوط به حق الوكاله هاي غيرمعقول Discipline for Unreasonable Fee
دادگاه ها قراردادهاي غيرعادلانه مربوط به حق الوكاله را به موقع اجرا نخواهند گذاشت و وكيلي كه قصد گرفتن حق الوكاله غيرعادلانه را داشته باشد در معرض مجازات هاي انتظامي قرار خواهد گرفت .
الف ) ضوابط عادلانه بودن حق الوكاله Reasonableness Factors
بعضي از ضوابطي كه براي تعيين عادلانه بودن يا نبودن حق الوكاله درنظر گرفته مي شوند عبارتند از: مدت و كار لازم براي اجراي مورد وكالت ، درجه مشكلي مسائل مورد وكالت ، اينكه آيا حق الوكاله مبلغ منحصربفردي است كه وكيل حق گرفتن آن را دارد و يا بابت خدماتي جداگانه از موكل هزينه هايي دريافت مي كند، مبلغي كه ساير وكلا در منطقه براي انجام خدماتي مشابه به عنوان حق الوكاله دريافت مي دارند، ميزان خواسته و نتيجه حاصل از دعوي ، طول مدت زماني كه وكيل درگير پرونده بوده است و طول مدت زمان هايي كه وكيل صرف ارتباط و تماس با موكل خود كرده است ، تجربه ، شهرت و كارداني عملي وكيل و بالاخره اينكه آيا حق الوكاله به صورت قطعي و يا به نسبت درصد از حقوق استيفا شده موكل تعيين گرديده است .
ب ) چه هزينه هايي را وكيل مي تواند و چه هزينه هايي را نمي تواند به طور مستقل از موكل مطالبه كند؟ Items that may or may not billed to client
وكيل در قرارداد وكالت بايستي اصولي را كه براساس آنها اين نوع خدمات و هزينه ها توسط موكل بايد پرداخت گردند را تعيين كند.
وكيل نمي تواند به عنوان هزينه دفتر وكالت خود از موكل مبلغي دريافت كند ولي چنانچه خدمات ويژه اي در دفتر خود به موكل ارايه داده است مي تواند هزينه هاي آن خدمات انحصاري را مطالبه كند. مثلاً چنانچه طرف دعوي را براي مذاكره به دفتر خود و يا رستوران دعوت كرده است مي تواند هزينه هاي آن را مطالبه كند و همچنين هزينه هايي چون تكثير اسناد تلفن راه دور، تحقيقات كامپيوتري و اضافه كار منشي و كارمندان براي انجام كارهاي فوق العاده را مي تواند مطالبه كند.
ضمناً يادآوري مي شود كه وكيل نمي تواند وقتي را كه صرف كرده است هم زمان از دو موكل خود مطالبه حق الزحمه كند مثلاً در يك مسافرت از يك موكل حق السفر به صورت ساعتي دريافت كند و از موكل ديگر به خاطر خدمتي كه در اين مسافرت براي او انجام داده است مطالبه وجه كند بلكه بايد همين حق السفر را بين آنها سرشكن كند.

۳. غيرقانوني بودن توافق بين وكلا براي تعيين حداقل و حداكثر حق الوكاله
Price Fixing Agreements توافق هايي كه بين وكلا براي تعيين حداقل و حداكثر حق الوكاله به عمل آيد برخلاف قانون ضد انحصار Anti Trust محسوب شده و غيرقانوني است .

۴. وصول و تقسيط حق الوكاله Collection and Financing Attorney's Fees
الف ) پيش پرداخت Payment In Advance
وكيل ممكن است از موكل خود بخواهد تا تمام و يا قسمتي از حق الوكاله را نقداً در زمان تنظيم قرارداد بپردازد ولي چنانچه وكيل بعداً استعفا داده و يا عزل گردد مكلف است آن قسمت از حق الوكاله را كه در قبال آن كاري انجام نداده است مسترد دارد.
ب ) قبول مال به عنوان حق الوكاله Property for Services
وكيل مي تواند به ازاي خدمات حقوقي ارايه شده توسط خود به موكل مالي از وي قبول كند به شرط آنكه اين مال حق مالكيت و يا منافع ديگري در موضوع مورد وكالت نبوده و از لحاظ مالكيت مورد اختلاف نباشد. ولي در بررسي عادلانه بودن چنين حق الوكاله اي دقت نظر خاصي به كار مي رود تا مسلم شود وكيل موكل خود را در اين معامله مغبون نكرده باشد.
ج ) قطع ارايه خدمات Cutting off Sercives
وكيل نبايد ارايه خدمات خود را منوط به وصول حق الوكاله كرده و شرط كند كه در صورت عدم وصول به موقع حق الوكاله ، ارايه خدمات خود را متوقف خواهد كرد و به اين ترتيب موكل را در شرايط نامناسبي رها كند.
د) پرداخت حق الوكاله به صورت تقسيط يا وام و ضمانت اجراي آن
Credit Arrangements and Security
وكيل مي تواند به موكل خود اجازه دهد تا حق الوكاله را از طريق كارت اعتباري پرداخت كرده و يا براي پرداخت آن از وام بانكي استفاده كرده و يا آن را به وسيله سفته هاي مدت دار با بهره بپردازد.
در اين صورت چنانچه قوانين محلي اجازه دهند وكيل مي تواند براي تضمين طلب خود بر روي اموال موكل حق رهن Attorneys Lien بگذارد.
۵. تعيين حق الوكاله به نسبت به درصد Contingent Fees
اصولاً قوانين مربوط به وكالت در آمريكا مخالفتي به گرفتن حق الوكاله به صورت (پورسانت )، كه طبق آن حق الوكاله وكيل درصدي از محكوم به تعيين شود، ندارد.
الف : مواردي كه تعيين حق الوكاله به صورت درصد ممنوع است : در مقررات نمونه كانون وكلاي دادگستري آمريكا در موارد زير تعيين حق الوكاله به صورت درصد را ممنوع ساخته است :
اولا: دعاوي جزايي
ثانيا: دعاوي خانوادگي زيرا در اين نوع دعاوي وجود منافع درصد از حاصل دعوي موجب طلاق شده و يا در تعيين نفقه و همچنين در ارزيابي اموال مشترك ايجاد اخلال مي كند.
ب : ساير محدوديت هاي مربوط به تعيين حق الوكاله به صورت درصد
چنانچه تعيين حق الوكاله به صورت درصد منافع موكل را به خوبي تامين نمي كند وكيل موظف است طرق ديگر تعيين حق الوكاله را به موكل ارايه و معني آن را تفهيم كند.
ج : لزوم تنظيم قرارداد كتبي در مورد حق الوكاله به صورت درصد
مقررات نمونه كانون وكلاي دادگستري آمريكا ـ مقرر مي دارد كه قرارداد حق الوكاله به صورت درصد بايستي كتبي بوده و در آن نحوه محاسبه درصد و هزينه هايي كه بايد قبل از تعيين درصد از محكوم به كسر گردد، مشخص گردد و اصولاً روشن باشد كه آيا كسر هزينه ها قبل يا بعد از محاسبه حق الوكاله خواهد بود.
۶. اختلافات مربوط به حق الوكاله
وكيل بايد سعي كند اختلافات مربوط به حق الوكاله را دوستانه حل و فصل كند و نبايد براي وصول حق الوكاله به طرح دعوي در دادگاه متوسل شود مگر براي جلوگيري از تقلب و خنثي كردن ترفندهاي موكل .

۷. تقسيم حق الوكاله با ساير وكلا Fee Splitting with other Lawyers
به طور كلي وكيل نمي تواند حق الوكاله خود را با وكيل ديگري تقسيم كند مگر در دو مورد استثنايي زير:
الف ) در داخل موسسه حقوقي خود: وكيل مي تواند حق الوكاله خود را در داخل موسسه حقوقي خود با ساير وكلا تقسيم كند از طرف ديگر موسسه حقوقي مي تواند به يك همكار قديمي كه در موسسه بازنشسته شده و يا بر طبق توافق جدا شده است ماهيانه مبلغي بپردازد.
ب ) تقسيم حق الوكاله در خارج از موسسه حقوقي : يك وكيل با وجود شرايط ذيل مي تواند حق الوكاله خود با وكيل ديگري كه عضو موسسه حقوقي او نيست تقسيم كند.
اولاً: موكل بداند كه وكيل او حق الوكاله خود را با وكيل ديگري تقسيم مي كند و اعتراضي نداشته باشد.
ثانياً: مجموع حق الوكاله اي كه موكل به هر دو وكيل مي پردازد عادلانه باشد.
ثالثاً: تقسيم بايستي به نسبت كار و مسووليتي باشد كه هر يك از وكلا انجام داده و يا انجام آن را به عهده گرفته اند و چنانچه برابر مقررات نمونه Model Rules ، تقسيم به نحو ديگري انجام مي گيرد بايد دو شرط اعمال گردد: اولاً: اين تقسيم با رضايت موكل باشد، ثانياً: وكلا مشتركاً مسووليت كل دعوي را به عهده بگيرند.

۸. معرفي و ارجاع پرونده : Forwarding or Referral Fees
چنانچه وكيلي فقط پرونده اي را به وكيل ديگر معرفي كرده يا ارجاع دهد و شخصاً هيچ گونه كاري در روي پرونده انجام ندهد، وكيل دوم كه تعقيب پرونده را به عهده گرفته است نمي تواند هيچ گونه سهمي از حق الوكاله را به وكيل اول كه كار را معرفي يا ارجاع كرده است ، به عنوان حق معرفي يا ارجاع ، بپردازد چه در اين صورت شرط سوم از شرايط سه گانه فوق (تقسيم حق الوكاله به نسبت كار و مسووليت ) تحقق پيدا نمي كند.

و: وظيفه حفظ اسرار موكل توسط وكيل Lawyers Duty of Confidentiality
وكيل بدون رضايت موكل ، حق افشاي هيچ گونه اطلاعاتي در مورد روابط وكالتي خود با موكل را ندارد.

۱. رابطه ميان مقررات اخلاقي حفظ اسرار موكل با مقررات مربوط به مصونيت اسرار موجود ميان وكيل و موكل از افشا در دادگاه
Relation Between Ethical Duty and Attorney - Client privilege
الف ) اجبار در مقابل شايعات Compulsion VS.Gossip
مصونيت اسرار ميان وكيل و موكل يكي از قواعد مطلق ادله اثبات دعوي است كه به موجب آن قوه مجريه حق ندارد وكيل را مجبور به افشاي اطلاعات مربوط به موكل خود كند.
برعكس قاعده اخلاقي حفظ اسرار موكل ، وكيل را از افشا يا به كار بردن هر نوع اطلاعات محرمانه كه در جريان انجام وظايف وكالت به آنها دسترسي پيدا كرده است منع مي كند. بنابراين قاعده اخلاقي حفظ اسرار موكل به مراتب از قاعده مصونيت اسرار وسيع تر است زيرا نه فقط شامل آن دسته اطلاعات سري مصون از افشا مي شود بلكه شامل كليه اطلاعات و مسايلي راجع به موكل مي شود كه در جريان اجراي وظيفه نمايندگي موكل به آنها دسترسي پيدا كرده است و ممكن است اصل مصونيت اسرار مشمول آنها نگردد.
ب ) نوع اطلاعات مورد شمول Kinds of Information Covered
همانطور كه فوقاً بيان شد قاعده مصونيت وكيل از افشا فقط اطلاعات محرمانه ميان وكيل و موكل و همچنين بين نمايندگان آنها، را مورد حمايت قرار مي دهد. در صورتي كه وظيفه اخلاقي علاوه بر اطلاعات محرمانه فوق هر گونه اطلاعاتي را كه وكيل در جريان نمايندگي خود از موكل به دست آورده است ، صرف نظر از منبعي كه اين اطلاعات از آن به دست آمده است را مورد حمايت قرار مي دهد.
ج ) حق استفاده از اين اطلاعات در مقابل حق عدم افشا Disclosure VS.Use
امتياز مصونيت وكيل در افشا اسرار موكل دولت را منع مي كند كه وكيل را مجبور به افشا يا استفاده از اسرار محرمانه و يا ساير اطلاعات محرمانه به ضرر موكل خود كند.
۲. خلاصه اصل مصونيت وكيل و موكل Summary of Attorney - Client Privilege
به موجب اين اصل يا امتياز دادگاه يا هر مرجع قضائي ديگر نمي تواند وكيل يا نمايندگان قانوني آنها را مجبور به افشاي اطلاعات محرمانه مربوط به ارتباطات حرفه اي خود با موكل كند.
الف ) موكل Client : مصونيت عدم افشا شامل كليه ارتباطات و مدارك اوليه كه منجر به ايجاد روابط ميان وكيل و موكل شده است ، مي شود.
چنانچه موكل شخصي حقوقي باشد از يكطرف اين امتياز مشمول كليه ارتباطات ميان وكيل و كارمندان عاليرتبه شركت است و از طرف ديگر شامل ارتباطات ميان وكيل و ساير كارمندان شركت در صورت وجود شرايط زير مي شود.
اولاً: ارتباط كارمند با وكيل با اطلاع و تحت نظر روساي كارمند انجام گرفته است .
ثانيا: كارمند بداند كه هدف ارتباط با وكيل مشاورت حقوقي براي شركت است .
ثالثاً: ارتباط مربوط به موضوعي است كه مربوط به وظيفه كارمند در شركت است .
ب ) وكيل Attorney : وكيل كسي است كه داراي مجوز وكالت است و يا اينكه موكل به دلايل معقول تصور مي كند كه نامبرده داراي مجوز وكالت در آن ايالت و يا در سطح كليه ايالات متحده آمريكا است .
ج ) ارتباط Communication : معني ارتباط تبادل كتبي يا شفاهي اطلاعات است از هر دو مسير وكيل به موكل و موكل به وكيل و همچنين تبادل اين اطلاعات بين نمايندگان قانوني آنها.

۱ـ نحوه ارتباط Mechanism of the Relationship
معمولاً امتياز محرمانه بودن اطلاعات شامل هويت موكل و توافق هاي موجود بين وكيل و موكل در مورد ميزان حق الوكاله نمي شود، مگر اينكه افشاي مسايل فوق لزوماً موجب افشاي حقايقي گردد كه جزء اطلاعات مهم محرمانه ميان وكيل و موكل است .

۲ـ مدارك و اشيا از قبل موجود Preexisting Documents and things
مدارك و اشياي مربوط به ارتكاب جرم به صرف تحويل آنها به وكيل خصيصه سري يا محرمانه بودن را به هم نمي زند همانطور كه اين اسناد و اشيا تا زماني كه در دست موكل است قابل كشف و ضبط است در دستان وكيل هم قابل كشف و ضبط است . بدين ترتيب چنانچه اموال حاصل از جرم يا وسايلي كه در ارتكاب به كار رفته و دليل جرم محسوب مي شوند از طرف موكل به وكيل تحويل شود و يا به هر ترتيب ديگري به دست وكيل رسيده باشد مي تواند آنها را تا زمان لازم براي كسب اطلاعات كافي براي دفاع از موكل نزد خود نگهدارد ولي بعداً بايد آنها را به مقامات صلاحيتدار تحويل دهد.
د: اطلاعات محرمانه Confidential Informations
وسيله انتقال اطلاعات از موكل به وكيل طوري بايد انتخاب شده باشد كه حاكي از قصد موكل بر محرمانه نگهداشتن اطلاعات و عدم افشاي آن به ديگران باشد حضور شخص ثالث در زمان انتقال اطلاعات اگر از دستياران وكيل باشد به محرمانه بودن اطلاعات لطمه اي وارد نمي آورد و چنانچه كسان ديگري از طريق استراق سمع از اين اطلاعات آگاه شده اند مي توان با استناد به قاعده مصونيت از افشا، از شهادت آنها در دادگاه جلوگيري كرد.
ه) موكل و نه وكيل صاحب حق محرمانه بودن اطلاعات
The Client (Not the Attorney) is the Holder of the privilege
موكل و نه وكيل است كه مي تواند مدعي حق محرمانه بودن اطلاعات شده و از افشاي آن جلوگيري كرده و يا برعكس مي تواند از اين حق صرفنظر كرده و تقاضاي افشاي آن را كند. انصراف بدين معني است كه در زماني كه اين اطلاعات در شرف افشا است نسبت به افشاي آن اعتراضي نكند و يا اينكه شخصاً قسمت هاي مهمي از اين اطلاعات محرمانه را افشا كند. چنانچه موكل از اين حق صرفنظر نكرده باشد و در غياب وي كسي درصدد به دست آوردن اين اطلاعات محرمانه باشد وكيل بايد به نمايندگي از طرف موكل خود مدعي اين حق شده و مانع افشاي اطلاعات محرمانه گردد.
و) استثنائات وارد برحق و امتياز محرمانه بودن اطلاعات Exceptions to the Privilege
قاعده محرمانه بودن اطلاعات در موارد زير اعمال نمي شوند.
۱. در صورتي كه موكل درصدد استفاده از خدمات حقوقي وكيل براي كمك
(يا قادر كردن ) به ديگري در ارتكاب جرم يا اعمال تقلب آميز در آينده
باشد.
۲. در صورتي كه اطلاعات مربوط به تخلف وكيل در امري از امور مربوط به روابط ميان وكيل و موكل باشد.
۳. در دعاوي حقوقي ميان دو نفر كه هر دو نفر آنها قبلاً موكلان مشترك وكيل بوده اند.
۴. در صورتي كه از وكيل خواسته شده است تا نسبت به صلاحيت يا قصد موكل در واگذاري اموال خود از طريق هبه يا وصيت اطلاعاتي ارايه دهد.

۳ـ وظيفه اخلاقي محرم اسرار بودن وكيل و استثنائات وارد بر آن
Ethical Duty of Confidentiality and its Exceptions
در مواردي كه قاعده مصونيت اطلاعات ميان وكيل و موكل اعمال نمي شوند قاعده اخلاقي محرميت وكيل نسبت به موكل قابل اجرا است . قاعده اخلاقي محرميت وكيل اطلاعات بيشتري را نسبت به قاعده مصونيت دربر مي گيرد.
استثنائات وارد بر اين قاعده اخلاق حرفه اي به شرح زير است :
الف ) رضايت موكل Client Consent
وكيل با اجازه صريح يا ضمني موكل مي تواند اطلاعات محرمانه ناشي از روابط وكيل و موكل را مورد استفاده قرار دهد.
ب ) دعاوي ميان وكيل و موكل Disputes Concerning Attorney's Conduct
وكيل مي تواند در دعاوي مربوط به اهمال در انجام وظايف وكالت يا تخلفات حرفه اي و يا معاونت در اعمال خلاف با موكل در حد لزوم اطلاعات محرمانه ناشي از روابط ميان وكيل و موكل را افشا كند.
ج ) افشاي قصد موكل در ارتكاب جرم در آينده
Client Intent to Commit A Future Crime
وكيل مي تواند ولي مجبور نيست قصد موكل در ارتكاب جرم در آينده را افشا كند. در صورت افشا وكيل موظف است اطلاعات كافي براي جلوگيري از وقوع جرم در آينده را در اختيار مقامات مسوول بگذارد. قانون وكلاي دادگستري آمريكا اين استثنا را مشمول ارتكاب هر نوع جرمي در آينده كرده است ، اما مقررات نمونه كانون اين استثنا را فقط شامل جرايمي مي داند كه متضمن خطر فعلي و محتمل الوقوع قتل يا ضرب و جرح شديد باشد
۴ـ اعمال تقلب آميز گذشته موكل كه با سوءاستفاده از خدمات حقوقي وكيل انجام گرفته است
Past Frauds Involving the Lawyer's Services
اگر وكيل مطلع شود كه موكل از مشورت هاي حقوقي وي براي كلاهبرداري از غير سوءاستفاده كرده است بايد از موكل خود بخواهد و به وي اصرار كند تا از عمل تقلب آميز خود رفع اثر كند و چنانچه موكل از اين كار امتناع كند وكيل بايد از وكالت وي استعفا نمايد. مقررات نمونه كانون وكلاي دادگستري آمريكا به وكيل اجازه مي دهد البته

بدون آنكه وي را مجبور كند تا استعفاي علني (Noisy Withdrawal) بدهد. بدين معني كه علت استعفاي خود را علني كند يعني به شخصي كه قرباني اعمال تقلب آميز موكل قرار گرفته است ، اعلام كند كه به چه علت از وكالت موكل خود كناره گيري كرده است ، و از آن به بعد در مورد اعمال تقلب آميز، موكل خود را حمايت نخواهد كرد. حتي استعفاي علني وكيل اگر باعث اطلاع قرباني از اعمال تقلب آميز بشود در حالي كه از آن اعمال بي اطلاع بوده است . باز هم عمل وكيل قانوني است .
بالا
فهرست اصلي