Iranian Bar Associations

مجله حقوقي ( دفترخدمات حقوقي ) شماره۳۲ سال ۱۳۸۴ (صفحه۱)
فهرست اصلي
فهرست:

مجله حقوقي ( دفترخدمات حقوقي ) شماره۳۲ سال ۱۳۸۴  * تعارض قوانين در قراردادها (قانون حاكم بر تعهدات قراردادي و اصل حاكميت اراده)
-------------------------------------------------------------

  * تعارض قوانين در قراردادها (قانون حاكم بر تعهدات قراردادي و اصل حاكميت اراده)

دكتر حميدرضا نيكبخت**

چكيده
هنگاميكه دادگاههاي يك كشور با رابطهاي حقوقي كه در آن يك عنصر خارجي وجود دارد، مواجه ميشوند موضوع تعارض قوانين مطرح ميشود، يعني دادگاه بايد تصميم بگيرد كه از ميان قوانين مطرح و مربوطه كداميك بر آن رابطه حاكم يا قابل اعمال خواهد بود. در حاليكه اين موضوع معمولاً در سيستمهاي حقوقي عرفي به عنوان يك رشته حقوقي مستقل به حساب ميآيد، در ساير سيستمهاي حقوقي، بويژه در سيستمهاي حقوقي نوشته، قسمتي از موضوعات حقوق بينالملل خصوصي است. به هرحال هر دو عنوان «تعارض قوانين» و «حقوق بينالملل خصوصي» اسمهاي بيمسمايي هستند و با معنايي كه از آنها مورد نظر است تطبيق نميكنند. اما هر دو عنوان، مجموعهاي از قواعد حقوقي ملي هستند كه براي اعمال و پاسخگويي به روابط حقوقي داراي عنصر خارجي، وضع و ايجاد گرديدهاند.

اين مقاله بطور خاص، مربوط به تعارض قوانين در قراردادها (با عنصر خارجي، يا اصطلاحاً قراردادهاي بينالمللي) ميباشد، و صرفاً قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادي و مبنا و اساس قواعد تعارض در اين حوزه را مورد بحث قرار ميدهد.

قواعد تعارض هر سيستم حقوقي مبنا و توجيه خاص خود را دارند. بعضي از سيستمها غير منعطف و سخت هستند و مبناي قواعد قانوني خود را اصل «حاكميت دولتها» ميبينند و قواعدي نظير قاعده قانون محل انعقاد يا محل اجراي قرارداد يا قاعده قانون كشور متبوع طرفين قرارداد را بر ميگزينند و بعضي از سيستمهاي حقوقي انعطاف پذيرند و براي آزادي يا حاكميت اراده طرفين قرارداد ارزش بيشتري قائل هستند.
بررسي قوانين جديد برخي كشورها و همچنين قواعد اسناد و سازمانهاي بينالمللي مربوط، آشكار ميسازد كه آزادي و حاكميت اراده طرفين در بسياري از سيستمهاي حقوقي، يك قاعده غالب ميباشد. البته، هيچ سيستم حقوقي اين اصل را بدون قيد و شرط نپذيرفته است، و در كشورهاي مختلف محدوديتهاي مختلفي بر آن وارد شده است. در حقيقت، امروزه «حاكميت اراده» يك اصل اساسي است و به عنوان مبناي قواعد تعارض قوانين در تعهدات قراردادي، با مقداري محدوديت، مناسبترين قاعده در بين همه قواعد ديگر ميباشد كه هم نفع طرفين قراردادهاي بينالمللي را در بر دارد و هم نميتواند لطمهاي به منافع دولتهاي مربوطه وارد آورد.

مقدمه
تعارض قوانين به طور كلي يكي از مباحث مهم و پيچيده حقوق است و تعارض قوانين در مورد قراردادها به طور خاص موضوعي بغرنج و داراي اهميت ويژه ميباشد. به خصوص در دهههاي اخير كه تجارت بينالملل توسعه فراوان يافته است، اين موضوع از علم حقوق، در غالب عهدنامههاي بينالمللي و قانونگذاريهاي داخلي مورد توجه خاص دولتها قرار گرفته و در سيستمهاي حقوقي مختلف دستخوش تحولات عميق گرديده است.

موضوع تعارض قوانين در قراردادها زماني مطرح ميشود كه يك عنصر خارجي در قرارداد وجود داشته باشد. بنابراين در يك دعواي مربوط به يك قرارداد داخلي كه بين اتباع يك كشور منعقد ميشود و محل انعقاد و اجراي آن قرارداد همان كشور است، آشكار است كه مساله تعارض قوانين در دادگاههاي اين كشور وجود نخواهد داشت، بلكه قواعد قراردادهاي سيستم حقوقي همان كشور بر چنين قراردادي اعمال خواهند گرديد. اما چنانچه يكي از عناصر قرارداد خارجي باشد مسائل متعددي مطرح خواهند شد كه قانون كشور خاصي بايد آنها را حل نمايد. به عنوان مثال در يك قرارداد بيع بينالمللي كه معمولاً طرفين آن از دو يا چند كشور مختلف ميباشند و موضوع مبادله آن نيز بايد از يك كشور به كشور ديگر حمل و تحويل شود، حداقل دو سيستم حقوقي مطرح ميگردد. درخصوص اين قرارداد، چنانچه اختلافي بين طرفين واقع شود اين سوال مطرح ميشود كه كدام قانون (سيستم حقوقي) بر مساله متنازع فيه حاكم خواهد بود. قانون حاكم يا قابل اعمال در هر مورد توسط قاعده مربوطه تعارض قوانين (قاعده حل تعارض) مشخص خواهد شد. مجموعه اين قواعد در هر سيستم حقوقي قواعد تعارض قوانين مربوط به قراردادهاي آن سيستم را تشكيل ميدهد.

بنابراين، قواعد تعارض قوانين يك سيستم حقوقي در مورد قراردادها شامل آن دسته از قواعد قانون ملي يك كشور است كه دادگاهها (به خصوص دادگاههاي همان كشور) آنها را به كار ميبرند تا دعوايي را كه در آن عنصر خارجي وجود دارد حل و فصل نمايند. اين قواعد مشخص خواهند كرد كه دادگاهها ـ كه بايد به طور معمول قواعد اساسي يا ذاتي(۱) قانون ملي را بر دعوي اعمال نمايند ـ در چه صورت قواعد قانوني كشور خارجي را بر دعواي مورد بحث اعمال خواهند نمود.(۲) پس، اين قانون ممكن است قانون كشور مقر دادگاه و يا قانون (سيستم حقوقي) كشور خارجي باشد. لذا دادگاههاي يك كشور تنها بنا به تجويز قواعد تعارض قانون ملي، ممكن است قانون خارجي را بر دعواي مطروحه اعمال نمايند.
در قراردادها چهار موضوع عمده مطرح ميباشند كه اختلافات قراردادي نيز كلاً از همين موضوعات ناشي ميشوند. آنها عبارتند از:
۱. تعهدات قراردادي؛
۲. تشكيل و اعتبار قرارداد؛
۳. شكل قرارداد؛
۴. اهليت و وضعيت طرفين قرارداد.

معمولاً در سيستم تعارض قوانين كشورها در بخش مربوط به قراردادها، قواعد خاصي (هرچند محدود و ابتدايي) براي هريك از اين موضوعات در نظر گرفته شده است. مسالهاي كه قواعد تعارض درخصوص اين موضوعات حل ميكنند، در اصل تعيين قانون حاكم بر اين موضوعات است، لذا از اين جهت اين قواعد به قواعد حل تعارض موسومند.

همانگونه كه آمد، قواعد تعارض قوانين بخشي از قانون ملي يا سيستم حقوقي مقر دادگاه ميباشند و لذا ميتوانند همانند سيستمهاي حقوقي متنوع باشند. يعني همانگونه كه قواعد اساسي يا ذاتي قانوني مربوط به قرارداد كشورهاي مختلف متفاوت و متغير است، قواعد تعارض قوانين مربوط به قراردادها نيز ميتواند از يك كشور به كشور ديگر يا از يك مقر دادگاه به مقر دادگاه ديگر در تغيير باشد.(۳) در نتيجه هيچگونه اطميناني نميتوان داشت كه قواعد تعارض سيستمهاي مختلف در خصوص موضوع مشخصي از قرارداد به نتيجه واحد و يكساني برسند.(۴)
در اين مقاله سعي خواهد شد كه صرفاً تعارض قوانين در ارتباط با قراردادهاي بازرگاني با وصف بينالمللي، آن هم تنها در بخش تعهدات قراردادي و به صورت كلي مورد بحث و بررسي قرار گيرد. پرداختن به مسائل خاصي كه در خصوص اين موضوع ممكن است مطرح باشد و نيز ارزيابي سيستم حقوقي ايران خارج از گنجايش اين مقاله ميباشد. بدين منظور ابتدا در قسمت نخست روشهاي پذيرفته شده در سيستمهاي حقوقي مختلف براي برگزيدن قانون حاكم مورد بررسي قرار خواهند گرفت. سپس در قسمت دوم، اصل حاكميت يا استقلال اراده و در قسمت سوم محدوديتهاي وارده بر اين اصل مطالعه خواهد شد.

قسمت اول ـ روشهاي پذيرفته شده در سيستمهاي حقوقي مختلف
«قانون حاكم»(۵) كه از آن به عنوان «قانون قابل اعمال»(۶) نيز نام برده ميشود، قانون يا سيستمي حقوقي(۷) است كه دادگاههاي يك كشور بنا به تجويز قواعد حل تعارض (مربوط به قراردادهاي) قانون ملي براي تعيين تعهدات طرفين اعمال مينمايند. به عبارت ديگر قانون حاكم بر قرارداد، قانون يا سيستمي حقوقي است كه توسط قواعد حل تعارض قانون ملي كشف و معين ميگردد و قرارداد را كنترل مينمايد و بدان اعتبار ميبخشد يا آن را فاقد اعتبار ميداند. در سيستم حقوق عرفي انگلستان قانون حاكم بر قرارداد، قانون مناسب(۸) قرارداد ميباشد كه آن را اينگونه تعريف ميكنند: «عبارت قانون مناسب قرارداد يعني سيستم حقوقي كه طرفين قصد دارند بر قراردادشان حاكم باشد يا وقتي كه قصد آنها تصريح نشده و از اوضاع احوال قابل برداشت نيست، سيستم حقوقي كه عقد [قرارداد] با آن نزديكترين و واقعيترين ارتباط را دارد». (۹)
منظور از تعهدات قراردادي، تعهداتي است كه به موجب قرارداد براي طرفين آن ايجاد ميشود و در مقابل تعهدات غيرقراردادي يا الزامات خارج از قرارداد به كار برده ميشود. بنابراين اهميت فراوان دارد كه روابط حقوقي قراردادي از روابط حقوقي غير قراردادي در هر سيستم حقوقي تمييز داده شود. چه اين دو تابع قواعد تعارض مختلفي هستند كه معمولاً مشخص كننده قوانين حاكم متفاوت ميباشند، بدينگونه كه چنانچه رابطه يا عملي قراردادي محسوب شود قانون حاكم بر آن متفاوت خواهد بود با اينكه همان رابطه يا عمل غيرقراردادي به شمار آيد. (۱۰)
همانگونه كه بيان گرديد قانون حاكم بر تعهدات قراردادي در هر سيستم حقوقي توسط قواعد حل تعارض آن سيستم مشخص ميگردد. به طور كلي ميتوان گفت كه اين قواعد قانون حاكم بر تعهدات قراردادي را به دو طريق ذيل تعيين ميكنند:
۱ـ بطور مستقيم با روش عيني و به حكم قانون (بدون در نظر گرفتن اراده طرفين)؛
۲ـ بطور غيرمستقيم با روش ذهني و مستقل از اراده طرفين قرارداد (حاكميت يا استقلال اراده طرفين).(*)*

۱ـ قانون حاكم بر تعهدات قراردادي با روش عيني و به حكم قانون
در يك بررسي تاريخي از حقوق بينالملل خصوصي يا تعارض قوانين در كشورهاي مختلف و عقايد علما و نويسندگان حقوقي مشاهده ميشود كه در گذشته دور سه نظريه غالب درخصوص قانون حاكم بر قرارداد مطرح بوده است.(۱۱) حاكميت قانون محل انعقاد يا تشكيل قرارداد،(۱۲) حاكميت قانون محل اجراي قرارداد(۱۳) و حاكميت قانون كشور متبوع طرفين. در واقع اين نظريهها به گونهاي قواعد تعارض قوانين مربوط به قراردادها را در كشورهاي مختلف ساخته و هركدام خود يك قاعده شدهاند. هر كشور با تحليلهاي خاص خود و در نظر گرفتن انگيزههاي سياسي و يا مركز ثقل قرارداد و جو اقتصادي تجاري كه قرارداد در آن قرار داشته، از يكي از اين نظريات كه براي خود مناسبتر ميدانسته، پيروي ميكرده است. پذيرش هريك از اين تئوريها گرچه باعث ميشود وضعيت حقوقي قرارداد بهتر قابل پيشبيني باشد و ثبات و اطمينان بيشتري بر قرارداد حكم فرما گردد، اما جايي براي استقلال اراده طرفين باقي نميگذارد.
در غالب سيستمهاي حقوقي تا قرن نوزدهم ميلادي قراردادها تحت حاكميت قانون كشوري بودهاند كه در آنجا تشكيل يا اجرا ميشدهاند. قاعده حاكميت قانون محل انعقاد قرارداد در قرن هيجدهم و اوايل قرن نوزدهم، كه شروع تدوين حقوق بينالملل خصوصي در كشورهاست، به صورت مدون در سيستمهاي حقوقي قرار گرفته است. (۱۵) در كشورهاي اروپايي نيز در طول نيمه اول قرن نوزدهم، قانون محل انعقاد ترجيح داده ميشده و بسياري از نويسندگان و دادگاهها بر اين قاعده متكي بودهاند، به نحويكه حتي مبناي آن را قصد ضمني طرفين قرارداد ميدانستهاند.(۱۶) دادگاههاي انگلستان تا سال ۱۸۶۵ و دادگاههاي بعضي از ايالات آمريكا مثل ايالت نيويورك تا سال ۱۹۵۴ قانون محل انعقاد را اعمال مينمودهاند.(۱۷)
از اواسط قرن نوزدهم ميلادي ارج نهادن به حاكميت و استقلال اراده طرفين قراردادها درخصوص تعيين قانون حاكم، در سيستمهاي حقوقي آغاز ميگردد،(۱۸) و در اواسط قرن بيستم به اوج خود ميرسد، به طوري كه بسياري از كشورها سيستم دوگانهاي را تدوين و وارد سيستم حقوقي خود ميكنند كه در آن هم حاكميت و استقلال اراده طرفين قرارداد محترم شمرده ميشود و هم نظريهها و روشهاي مطرح در گذشته حفظ ميگردند. مثلاً، در آلمان رويه قضايي حاكي از آن است كه تعهدات هريك از طرفين قرارداد تحت حاكميت قانون محل اجراي همان طرف بود(۱۹) ولي در جايي هم كه انتخاب صريح يا ضمني طرفين يافت ميشد دادگاهها آن را ميپذيرفتند.(۲۰) يا در سيستم حقوقي ايتاليا ماده ۲۵ «مقررات مقدماتي قانون مدني سال ۱۹۴۲ ايتاليا» در اين رابطه گرچه قانون ملي طرفين قرارداد را حاكم ميدانست اما، اراده طرفين را بر آن غالب ميگرداند و اينگونه مقرر ميكرد: «ماده ۲۵: تعهدات ناشي از قرارداد، تحت حاكميت قانون ملي [تابعيت] طرفين قرارداد است، در صورتيكه تابعيت آنها مشترك باشد؛ در غير اين صورت تحت حاكميت قانون محلي است كه قرارداد در آنجا منعقد ميشود. در هر صورت اراده [توافق] مخالف طرفين غالب است». بنابراين، در اين سيستم حقوقي مساله قانون حاكم مستقيماً توسط قانون و به روش عيني حل ميشد و رويه قضايي ايتاليا هم چيزي مغاير اين طريقه را نشان نميدهد. (۲۱) ماده ۱۲۶ اصول قانون مدني سال ۱۹۶۱ شوروي (سابق) هم علاوه براينكه حاكميت قانون محل انعقاد قرارداد را براي تعيين حقوق و تكاليف طرفين مقرر ميدارد، توافق طرفين قرارداد برخلاف آن را هم ميپذيرد. (۲۲)
اعتقاد كنوني اين است كه الزامي بودن حاكميت قانون كشور متبوع طرفين يا محل انعقاد يا محل اجراي قرارداد با شرايط بازرگاني اين زمان سازگاري ندارد. بسياري از افراد هستند كه در كشورهاي ديگر غير از كشور متبوع خود به مبادلات تجاري اشتغال دارند و حتي با كشور متبوع خود يا ارتباط ندارند يا ارتباطشان اندك است؛ يا قراردادهاي تجاري بسياري وجود دارد كه محل انعقاد آن براي طرفين اهميت خاصي ندارد و يا اتفاقي ميباشد يا صرفاً به لحاظ سهولت دسترسي براي طرفين انتخاب شده است، يا قراردادهاي تجاري بسياري امروزه با مكاتبه، تلكس، تلفن و نمابر (فاكس) از كشوري به كشور ديگر منعقد ميشوند و تعيين محل انعقاد مشكل يا غيرممكن است. به علاوه محل انعقاد قرارداد معمولاً به عنوان يك عامل ارتباطي كه تنها مناسب يك اقتصاد كمتر توسعه يافته و غيرپويا ميباشد به حساب ميآيد. در خصوص مشكل محل اجرا هم ميتوان گفت كه ممكن است محل اجرا متعدد باشد كه در اين صورت مشخص نيست قانون كدام محل اجرا بايد حاكم باشد.
به هر صورت گرچه بنظر ميرسد اين سيستم تعيين قانون حاكم، بيش از حد غيرقابل انعطاف است و كمتر با نيازهاي تجارت بينالملل مطابقت دارد، اما هنوز هم تا حدودي از مقبوليت برخوردار است. مثلاً، گرچه امروزه بسياري از كشورها در سيستم حقوقي خود در قالب قوانين داخلي و يا از طريق عهدنامههاي بينالمللي، روشهايي مانند اصل حاكميت اراده را براي كاهش نارساييها و حالت غيرقابل انعطاف روشهاي قبلي برگزيدهاند؛ ولي در كنار آن، در صورت فقدان اراده، همچنان براي پركردن خلا، يكي از نظريههاي سابق را حفظ كردهاند.(۲۳) البته نبايد از نظر دور داشت كه جهت كلي قواعد تعارض قوانين در خصوص قراردادها در كشورهاي مختلف به سوي محو نظريههاي قبلي و توسعه بخشيدن به حاكميت اراده و آزادي اطراف قرارداد حركت ميكند. (۲۴)
۲ـ قانون حاكم بر تعهدات قراردادي با روش ذهني و «مستقل» از اراده طرفين قرارداد
در سالهاي اخير قواعد حل تعارض قوانين مربوط به قراردادها در بسياري از كشورها در جهت هرچه بيشتر به رسميت شناختن حاكميت يا استقلال اراده طرفين قرارداد تحول و توسعه يافتهاند. اين قواعد، تعيين قانون حاكم بر قرارداد را بر عهده طرفين قرارداد گذاردهاند و براي اين منظور مقرراتي را هم براي اراده صريح و هم براي اراده ضمني طرفين وضع نمودهاند. در اين روش (گزينش قانون حاكم)، طرفين ممكن است صريحاً با قرار دادن يك بند انتخاب قانون در قرارداد، يا به طور ضمني، قانوني را انتخاب نمايند كه بر قراردادشان حاكم باشد. چنانچه طرفين قانوني را انتخاب نكنند، در اين صورت قواعد تعارض قوانين مقر دادگاه، قانون حاكم را به طريق ديگري مشخص كردهاند، يعني مقرراتي را براي حالت نامشخص بودن يا فقدان اراده مقرر كردهاند.
بنابراين، در قسمت بعد هرچند به گونهاي كلي، به دكترين آزادي يا استقلال اراده كه به صورت «اصل حاكميت اراده» تجلي نموده است پرداخته ميشود. (۲۵)

قسمت دوم ـ اصل حاكميت يا استقلال اراده
در حقوق بينالملل خصوصي يا تعارض قوانين، حاكميت يا استقلال اراده طرفين قراردادها كه از آن به عنوان آزادي اراده و آزادي انتخاب هم نام برده ميشود، (۲۶) جزئي از اراده كلي و برتر است كه بر اصل قرارداد تعلق دارد. به عبارت ديگر، دكترين حاكميت يا استقلال اراده مبين آن است كه آزادي و اراده طرفين قرارداد محدود به ايجاد يا انتخاب نوع قرارداد نيست بلكه در تعيين شرايط قرارداد از جمله قانون حاكم بر قرارداد نيز جاري است.
اين دكترين كه مبتني بر اصل آزادي قراردادها است و در اغلب كشورها پذيرفته شده است، مقرر ميدارد همانگونه كه طرفين آزاد هستند هر قراردادي را كه مايلند منعقد نمايند، آزاد هستند هر قانوني را كه مايلند نيز بر قراردادشان حاكم نمايند و مراجع حل اختلاف (دادگاههاي قضايي و ديوانهاي داوري) آن اراده را معتبر خواهند شمرد.
شارل دومولن، حقوقدان فرانسوي قرن ۱۶ ميلادي، را مبتكر نظريه حاكميت اراده در اروپا ميدانند. وي اعتقاد داشت وقتي كه طرفين قرارداد ميتوانند با اراده خود با يكديگر هرگونه كه ميخواهند توافق نمايند و قرارداد را تشكيل دهند، منطق حقوقي ايجاب ميكند تا هر قانوني را هم كه آنها تشخيص ميدهند مناسبتر است، همان را بر آن قرارداد حاكم نمايند. (۲۷) ساويني و واختر دو حقوقدان معروف آلماني هم از مناديان اصل استقلال اراده در اواسط قرن نوزدهم ميلادي محسوب ميشوند. آنها معتقد بودند كه در چارچوب محدوديتهاي مختلف در قانون قراردادها (مانند قواعد آمره)، قانون حاكم بر تعهدات قراردادي متكي بر اراده طرفين ميباشد و بايد براساس انتظارات آنها تعيين گردد. (۲۸) در حقوق انگلستان و آمريكا تفكر آزادي و استقلال اراده را به هوبر و منزفيلد اسناد ميدهند. (۲۹)
درخصوص اصل حاكميت يا استقلال اراده دو نظريه عمده وجود دارد. يكي نظريه ليبراليسم كلاسيك است كه براي افراد نهايت آزادي را به رسميت ميشناسد و اعتقاد دارد كه متعاقدين، قدرت و اختيار دارند در محدوده حقوق خصوصي و با آزادي كامل قانون حاكم بر معامله خود را انتخاب نمايند. بنابراين در قراردادهاي خصوصي قصد طرفين، صريحاً يا ضمناً يا تلويحاً (جايي كه قصدي براي طرفين فرض ميشود)، تعيين كننده قانون حاكم است. نظريه دوم پوزيتيويسم حقوقي است كه مدعي تفوق انحصاري حاكميت دولت است و آن را به عنوان منبع حقوق و تكاليف ميشناسد. اين نظريه در واقع استقلال اراده طرفين را به اين دليل كه قدرت قانونگذاري به اشخاص خصوصي ميدهد انكار ميكند.(۳۰) در اين نظريه، متعاقدين ممكن است با محدوديتهاي گستردهاي مواجه باشند. بنابراين آنها فقط در حدودي كه قانون مقرر ميكند، آزاد هستند با شرايطي كه خود ترجيح ميدهند با يكديگر توافق كنند و بدينگونه ميتوانند براي سهولت تنظيم موافقتنامه و به قصد كوتاه كردن قرارداد و اجتناب از شروط مطول و احتمالاً ناقص در آن، قواعد سيستم حقوقي مشخصي را بپذيرند.(۳۱) بنابراين توافقات طرفين تا حدي نافذ ميباشند كه قانون كشوري خاص (قانون تنفيذ كننده)، مانند قانون مقر دادگاه آنها را معتبر بداند. همچنين از اين نظريه اين نتيجه حاصل ميشود كه قرارداد نميتواند مستقل و بدون وابستگي به يك قانون ملي و در خلا وجود داشته باشد، و لزوماً بايد نتايج حقوقي هر قرارداد از يك قانون ملي ناشي شود. (۳۲)
در حقيقت تفاوت اين دو نظريه، سياسي است. در عمل عموم كشورها معتقدند كه مبناي انحصاري تعارض قوانين را اصل حاكميت دولت تشكيل ميدهد، و لذا تا حدودي توافقات طرفين قرارداد را در خصوص قانون حاكم به رسميت ميشناسند و آنها را اجرا ميكنند. علت اين امر از يك طرف آن است كه منافع دولتها و توجه به توسعه و رشد اقتصادي زندگي افراد و جامعه، تقويت مناسبات و روابط تجاري بينالمللي و اهميت دادن به روابط دوستانه و متقابل چنين ايجاب ميكنند و از طرف ديگر منطق حقوق فردي يعني رعايت اصل آزادي قراردادها و احترام به اراده و آزادي افراد خلاف آن را جايز نميداند.
بنابراين گرچه به نظر ميرسد شناسايي اصل حاكميت و استقلال اراده به عنوان راه حل تعارض قوانين، در جهت احترام به قراردادهاي خصوصي و جزئي از اصل آزادي قراردادها در حقوق داخلي است و گرچه با دكترين آزادي دوره آدام اسميت، ايمانوئل كانت و ژان ژاك رسو مقارن و با دكترين آزادي قرارداد بنتام در قرن نوزدهم همسو است، اما بايد اذعان نمود كه مصالح و منافع گسترده دولتهاست كه بستر پذيرش و رشد آن بوده است. از همين روست، كه اين اصل امروزه در قوانين بسياري از كشورها، در عهدنامهها و اسناد بينالمللي و نظريات غالب حقوقدانان مورد توجه خاص قرار دارد. (۳۳)
پذيرش اصل استقلال اراده در سيستمهاي حقوقي ممكن است به روش عيني(۳۴) يا ذهني(۳۵) يا تركيبي از اين دو باشد. در روش عيني اراده طرفين قرارداد در محدوده مقررات خاص قابل احترام است و در ارتباط با انتخاب قانون حاكم بر قرارداد، طرفين در چارچوب اصول و ضوابط قانوني آزادند خود تصميم بگيرند. در اين روش، نظم و منطق حقوق عمومي نميتواند دستخوش اراده افراد قرار گيرد و حفظ اصول حقوقي و تامين منافع ملي و بينالمللي مطمح نظر است. در نتيجه در اين روش، قانوني حاكم بر قرارداد است كه قرارداد با آن ارتباط دارد، يعني طرفين قرارداد آزادند از ميان قوانيني كه به صورتي به قرارداد مربوط ميشوند قانوني را براي اعمال بر قرارداد خود انتخاب كنند. در اين مسير مشكلي در فقدان انتخاب طرفين وجود نخواهد داشت زيرا دادگاه هم به آساني خواهد توانست قانون داراي ارتباط (نزديكترين و واقعيترين ارتباط) با قرارداد را تعيين و بر قرارداد اعمال نمايد.
در طريقه ذهني با تكيه بر اراده طرفين به عنوان خالق قرارداد و اين واقعيت كه آنها بهتر از هركس مصالح و منافع خود در خصوص آثار و شرايط قرارداد را تشخيص ميدهند، اعتقاد بر آن است كه همين طرفين قرارداد ميتوانند به خوبي قانوني را كه اين مصلحت و منفعت را تامين مينمايد بر قرارداد خود حاكم كنند. در اين روش دادگاهها مكلفند از انتخاب طرفين تبعيت نمايند مگر در موارد استثنايي مثل جايي كه انتخاب مغاير نظم عمومي باشد. در اين تئوري اين ابهام وجود دارد كه در صورت فقدان انتخاب طرفين، چه قانوني بر قرارداد حاكم خواهد بود. براي از ميان برداشتن اين ابهام سيستمهاي حقوقي روشهاي مختلفي را برگزيدهاند. برخي، سيستم حقوقي كه نزديكترين و واقعيترين ارتباط را با قرارداد دارد(۳۶) ملاك قرار دادهاند و برخي قانون محل انعقاد و برخي قانون محل اجرا را به عنوان قانون حاكم برگزيدهاند. (۳۷)
به هرحال نميتوان با اين نظريه موافق بود كه ميگويد حاكميت واقعي اراده طرفين نميتواند وجود داشته باشد، زيرا حداقل در محدوده قوانين ملي اعم از قواعد مادي و قواعد حل تعارض، عملاً كشورهاي بسياري آن را پذيرفتهاند. اما بايد اذعان نمود كه اصل حاكميت يا استقلال اراده بدون قيد پذيرفته نشده، بلكه در سيستمهاي حقوقي مختلف محدوديتهايي بر آن وارد گرديده است. (۳۸)
اصل آزادي طرفين در انتخاب قانون قابل اعمال (قانون حاكم)، در قوانين ملي كشورها، تصميمات و اسناد مختلف داوري و نيز عهدنامههاي بينالمللي پذيرفته شده است كه در بخشهاي بعدي به مطالعه برخي از آنها پرداخته ميشود.

۱ـ حاكميت يا استقلال اراده در قوانين ملي
همانگونه كه قبلاً ذكر گرديد، بسياري از كشورها اصل حاكميت يا استقلال اراده را در سيستم تعارض قوانين خود پذيرفتهاند كه در اينجا به بعضي از آنها اشاره ميشود.

فرانسه (۳۹)
در حقوق فرانسه حاكميت يا استقلال اراده ابتدا توسط دادگاه عالي فرانسه در ۵ دسامبر ۱۹۱۰، در راي صادره در قضيه American Trading Company v. Quebec Steamship Company Limited مطرح شده است. در اين پرونده آمده است: «قانون حاكم بر قراردادها، تشكيل آنها، شرايط و اثرات آنها، قانوني است كه طرفين انتخاب كردهاند». بعداً پيشنويس قانون سال ۱۹۶۷ ميلادي براي تكميل قانون مدني در موضوعات حقوق بينالملل خصوصي، اين نظر را كه در فرانسه رويه قضايي شده بود در پاراگراف اول ماده ۲۳۱۲ تاييد كرد. اين پاراگراف مقرر ميداشت: «قراردادهاي داراي خصوصيت بينالمللي و تعهدات ناشي از آنها تابع قانوني خواهند بود كه طرفين قصد داشتهاند خود را تحت [حاكميت] آن قرار دهند». (۴۲)
آلمان
در سيستم حقوقي آلمان در حوزه قراردادهاي موضوع حقوق بينالملل خصوصي قوانين مدوني وجود نداشته است. با اين وجود، رويه قضايي در اين كشور از حدود سالهاي ۱۸۸۰ به بعد، موضوع اعطاي اختيار تعيين قانون قابل اعمال به طرفين قرارداد را، كه در هر مورد با توجه به ماهيت همان مورد تصميمگيري ميشود و نه با يك قاعده ثابت و دگم، به رسميت شناخته است. (۴۳) لذا حاكميت اراده به خوبي در اين سيستم حقوقي توسط دادگاهها پذيرفته شده و توسعه يافته است و دكترين هم آن را تاييد ميكند. (۴۴)

ايتاليا
سيستم تعارض قوانين ايتاليا براساس و تحت تاثير مجموعهاي از نظريات و رويه قضايي و قوانين مدون مرتبط به هم ميباشد. در سال ۱۸۶۵ ميلادي، ايتاليا قواعد تعارض خود را كه ملهم از نظريه منچيني ميباشد تدوين نمود و در آن قانون به صراحت آزادي اراده در قرارداد را پيشبيني نمود، اما سيستم تعارض قوانين جديد در مقررات مقدماتي قانون مدني ۱۹۴۲ ميلادي درج گرديده است. دو قانون گرچه فاصلهاي حدود ۲۰۰ سال با يكديگر دارند اما از يك فرهنگ و مبناي علمي برخوردارند. (۴۵) براساس پاراگراف اول ماده ۲۵ مقررات مقدماتي قانون مدني ۱۹۴۲ ميلادي، طرفين آزادند قانون قابل اعمال بر قرارداد خود را انتخاب كنند. (۴۶)

ژاپن
قانون سال ۱۹۴۷ ميلادي ژاپن در ماده ۷، قانون حاكم بر تشكيل و آثار عمل حقوقي را قانون اراده طرفين ميداند و اعلام ميدارد در صورت فقدان اين اراده، قانون محل انجام عمل حقوقي (محل تشكيل يا انعقاد عقد) حاكم خواهد بود. (۴۷)

بلژيك
در بلژيك اولين بار در راي مربوط به پرونده SA Antwepia v. Vill d’ Anvers در ۲۴ فوريه سال ۱۹۳۸ ميلادي، توسط دادگاه عالي بلژيك، آزادي طرفين در انتخاب قانون حاكم به رسميت شناخته شد.

انگلستان
در انگلستان تفكر آزادي طرفين در انتخاب قانون حاكم بر قرارداد كه به صورت تئوري قانون مناسب قرارداد (۴۹) در حقوق عرفي متجلي شده است متاثر از هوبر، حقوقدان هلندي در قرن هفدهم ميلادي ميباشد و آثار آن در رويه قضايي انگلستان به نيمه دوم قرن هيجدهم بر ميگردد. (۵۰) اما همانگونه كه قبلاً ذكر گرديد تا سال ۱۸۶۵ ميلادي اصل حاكميت قانون محل انعقاد قرارداد بر آراي قضات دادگاههاي انگلستان حاكم بوده است و از اين سال به بعد تئوري قانون مناسب جاي قاعده قانون محل انعقاد را ميگيرد. (۵۱) امروزه در اين سيستم حقوقي عرفي قانون مناسب، قانوني است كـه طرفـين قصـد دارند (انتخاب كردهاند) كه بر قـراردادشان حاكم باشد. (۵۲) شرط اين انتخـاب، هـمانگونه كه در پرونده Vita (۵۳)Food Products Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd. مقرر گرديده است، حسن نيت (۵۴) طرفين و مشروع بودن آن (۵۵) ميباشد. البته ميتوان انتخاب را به دليل نظم عمومي ناديده گرفت. در بعضي از موارد خاص، آزادي طرفين براي انتخاب قانون حاكم، توسط قانون هم محدود ميشود. (۵۶)

سويس
اصل استقلال اراده طرفين قرارداد در رويه قضايي سويس قدمت طولاني دارد. مسائل مربوط به قراردادها به استثناي قواعد معدودي از حقوق سويس، مدون نبوده است، اما رويههاي قضايي مهمي در اين زمينه توسعه يافته و وجود دارد. (۵۷)
سويس يكي از كشورهاي عضو عهدنامه لاهه مربوط به قانون قابل اعمال بر بيع بينالمللي كالا مورخ ۱۵ ژوئن ۱۹۵۵ ميلادي ميباشد كه در اين عهدنامه نيز اصل استقلال اراده طرفين قرارداد پذيرفته شده است. علاوه بر آن اخيراً (در سال ۱۹۸۷ ميلادي) مجلس فدرال كنفدراسيون سويس قانوني را وضع نمود كه كليه قواعد حقوق بينالملل سويس را به صورت يك مجموعه در ۲۰۰ ماده با عنوان «قانون فدرال حقوق بينالملل خصوصي، ۱۸ دسامبر ۱۹۸۷» مدون نمود. آزادي انتخاب قانون در قراردادها، در ماده ۱۱۶ اين قانون تصريح گرديده است. بند ۱ ماده ۱۱۶ مقرر ميدارد: «قرارداد تحت حاكميت قانوني خواهد بود كه توسط طرفين انتخاب شده است». (۶۰)

كويت
ماده ۵۹ قانون تعارض قوانين كويت مقرر ميدارد: «يك قرارداد فراملي تابع قانون كشوري است كه قرارداد در آنجا منعقد ميشود، مگر اينكه طرفين قرارداد نسبت به اعمال قانون ديگري توافق كنند، يا اوضاع و احوال دلالت كند كه قانون ديگري مورد نظر بوده است». (۶۱)

اتريش
ماده ۳۵ قانون مربوط به حقوق بينالملل خصوصي اتريش مورخ ۱۵ ژوئن سال ۱۹۷۸ ميلادي، اراده صريح طرفين قرارداد را به صورت انتخاب قانون حاكم ميپذيرد و درخصوص انتخاب ضمني نيز بيان ميدارد: «اگر اوضاع و احوال نشان دهد كه طرفين قانون خاصي را به عنوان قانون تعيين كننده تصور كردهاند، [به عنوان قانون حاكم در نظر داشتهاند]، اين امر معادل يك انتخاب ضمني خواهد بود». (۶۲)

چك و اسلواكي
ماده ۹ قانون مربوط به حقوق بينالملل خصوصي چك و اسلواكي مورخ سال ۱۹۶۳ ميلادي بيان ميداشت كه طرفين قرارداد ممكن است قانوني براي حكومت بر رابطه دوجانبه خودشان انتخاب كنند؛ آنها ممكن است حتي بطور ضمني اين كار را انجام دهند، چنانچه با توجه به اوضاع و احوال هيچ ترديدي در موضوع اراده اعلامي آنها وجود نداشته باشد. (۶۳)

لهستان
در سال ۱۹۶۵ قواعد تعارض قوانين لهستان به صورت يك قانون با عنوان «قانون مربوط به حقوق بينالملل خصوصي ۱۹۶۵» از تصويب گذشته است. (۶۴) بخش ۹ (مواد ۲۵ تا ۳۱) اين قانون در خصوص تعارض قوانين مربوط به تعهدات ميباشد كه در آن به وضوح استقلال اراده يا آزادي انتخاب طرفين قرارداد پذيرفته شده است. (۶۵)
۲ـ حاكميت يا استقلال اراده در تصميمات و اسناد مختلف داوري بينالمللي
در مورد پذيرش حاكميت اراده در تعيين قانون قابل اعمال بر قرارداد، در آراء ديوانهاي داوري بينالمللي جاي ترديد نيست، و شايد نتوان يك راي داوري بينالمللي را يافت كه درخصوص قانون قابل اعمال بر قرارداد تصميم گرفته و اين اصل را انكار نموده باشد. در اينجا به اقتضاي حجم اين نوشته به برخي از تصميمات برجسته داوريها درخصوص موضوع و به بعضي از قواعد سازمانهاي داوري بينالمللي اشاره ميشود. (۶۶) به عنوان نمونه در داوري پروندهSaudi Arabia v. Arabia American Oil Company (Aramco) در ۲۹ اوت ۱۹۵۸ميلادي بيان شد:«اصول حقوق بينالملل خصوصي كه بايد براي يافتن قانون قابل اعمال، مورد مشورت قرار گيرند آنهايي هستند كه مربوط به آزادي انتخاب هستند، كه به موجب آن در يك قراردادي كه خصوصيت بينالمللي دارد، ابتدا بايد قانوني كه به صراحت توسط طرفين انتخاب شده است اعمال شود». (۶۷) به همين صورت در راي داوري در پرونده Sapphire International Petroleums Ltd. v. National Iranian Oil Company ۱۵ مارس ۱۹۶۳ ميلادي، داور تاييد كرد كه اين اراده طرفين است كه قانون قابل اعمال در موضوعات قرارداد را تعيين مينمايد. (۶۸) اين نظريه در پرونده California Asiatic Oil Company and Texaco Overseas Petroleum Company (TOPCO/CALASIATIC) v. Libyan Arab Republic در ۱۹ ژانويه ۱۹۷۷ ميلادي نيز مورد تاييد قرار گرفت. در اين دعوا در پاسخ به اين پرسش كه آيا طرفين حق انتخاب قانون يا سيستم حقوقي حاكم بر قرارداد خود را داشتهاند يا خير، آمده است: «در پاسخ مثبت بدين سوال جاي هيچ ترديدي نيست». (۷۰)در داوري ديگري بين شركت نفت ليبيايي ـ آمريكايي و دولت جمهوري عربي ليبي، داور بند انتخاب قانون موجود در قرارداد را كه شرطي از قرارداد محسوب ميشد معتبر دانست و آن قانون را بر قرارداد اعمال نمود.* (*)همچنين آزادي طرفين قرارداد در انتخاب قانون حاكم در يك داوري بين يك شركت نفتي انگليسي و دولت جمهوري عربي ليبي مورد تاييد قرار گرفت. (۷۱) در اين داوري يكي از مستندات داور ماده ۷ عهدنامه اروپايي ۱۹۶۱ در خصوص داوري تجاري بينالمللي بود. (۷۲)
ماده ۷ عهدنامه اروپايي درخصوص داوري تجاري بينالمللي كه در ژنو در تاريخ ۲۱ آوريل ۱۹۶۱ تهيه گرديد و از ۷ ژانويه ۱۹۶۴ قابل اجرا شد، مقرر ميدارد: «طرفين آزاد خواهند بود با توافق، قانوني را كه داوران بايد بر ماهيت دعوا اعمال نمايند، تعيين كنند». (۷۳)
اصل حاكميت اراده طرفين، مبناي عهدنامه ۱۹۶۵ براي حل اختلافات مربوط به سرمايهگذاري بين دولتها و اتباع دولتهاي ديگر، كه در ۱۴ اكتبر ۱۹۶۶ به اجرا درآمد، ميباشد. ماده ۴۲ اين عهدنامه بيان ميدارد: «ديوان [داوري] اختلافات را براساس قواعد قانوني كه ممكن است طرفين بر آن توافق كرده باشند تصميمگيري خواهد كرد». (۷۴)
قواعد نمونه داوري آنسيترال (UNCITRAL) (۷۵) مورخ ۱۹۸۵ در پاراگراف اول ماده ۲۸ مقرر ميدارد: «ديوان داوري، دعوا را برطبق قواعد قانوني (حقوقي) كه توسط طرفين به عنوان قواعد قابل اعمال بر ماهيت دعوا، انتخاب ميشوند تصميمگيري خواهد كرد». (۷۶)
همچنين قواعد داوري ICC مجري از سال ۱۹۸۸ تا ۱۹۹۸، در بند ۳ ماده ۱۳ و قواعد جايگزين آن مجري از سال ۱۹۹۸ به بعد در ماده (۱) ۱۷، قانون منتخب طرفين را ميپذيرند. در ماده اخير آمده است: «طرفين آزاد خواهند بود بر قواعد قانوني كه بايد توسط ديوان داوري بر ماهيت دعوا اعمال شود توافق نمايند». (۷۷)

حاكميت يا استقلال اراده در عهدنامههاي بينالمللي
تلاشهاي فراوان منطقهاي و جهاني صورت گرفته است تا قواعد تعارض قوانين كشورها به صورت يكنواخت و متحدالشكل درآيند. اين تلاشها به دلايل مختلف موفقيت چشمگيري نداشتهاند، اما به هرحال آثار خوبي را بر جاي گذاشتهاند كه نتيجه آن در ارتباط با قراردادها، ايجاد چند عهدنامه بينالمللي مانند عهدنامههاي ۱۹۵۵ و ۱۹۸۵ لاهه درخصوص قانون قابل اعمال بر بيع بينالمللي كالا و عهدنامه ۱۹۷۸ لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر قراردادهاي نمايندگي، و دو عهدنامه منطقهاي: عهدنامه ۱۹۸۰ رم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادي، بين كشورهاي عضو جامعه (اتحاديه) مشترك اروپا، و عهدنامه ۱۹۹۴ بين كشورهاي آمريكايي درخصوص قانون قابل اعمال بر قراردادهاي بينالمللي، شده است. در كليه اين عهدنامهها اصل حاكميت اراده يا آزادي انتخاب بهطوركلي پذيرفته شده است. در زير به كليات مختصري از اين عهدنامهها و چگونگي پذيرش اصل مزبور ميپردازيم.
عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه درخصوص قانون قابل اعمال بر بيع بينالمللي كالا (۷۸)
كميسيون ويژهاي از كنفرانس لاهه درخصوص حقوق بينالملل خصوصي در سال ۱۹۳۱، پيش نويس عهدنامهاي در مورد قانون قابل اعمال بر بيع كالا را تهيه (۷۹) و به هفتمين نشست اين كنفرانس در سال ۱۹۵۱ ارائه داد. بعد از بحث و بررسي، اين پيشنويس توسط نمايندگان ۱۷ كشور شركت كننده در اين نشست در ۱۵ ژوئن ۱۹۵۵ امضا شد و تاكنون به تصويب هشت كشور اروپايي و يك كشور افريقايي كه عبارتند از بلژيك، دانمارك، فنلاند، فرانسه، ايتاليا، نروژ، سوئد، سويس و نيجر، رسيده و در آنها به اجرا درآمده است. هدف كنفرانس لاهه از اين عهدنامه ايجاد قواعد متحدالشكل و يكنواخت براي تعيين قانون ملي بود كه بايد بر اختلاف بين طرفين يك معامله بينالمللي حاكم باشد. بنابراين موضوع اين عهدنامه صرفاً تعارض قوانين است. ماده ۲ اين عهدنامه اصل آزادي انتخاب را بيان مينمايد و مقرر ميدارد: «قرارداد بيع كالا تحت حاكميت قانون داخلي كشوري خواهد بود كه توسط طرفين تعيين ميشود». (۸۰)

عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه درخصوص قانون قابل اعمال برقراردادهاي بيع بينالمللي كالا (۸۱)
عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه درخصوص قانون قابل اعمال بر بيع بينالمللي كالا با استقبال گسترده كشورها مواجه نگرديد. لذا كنفرانس لاهه درخصوص حقوق بينالملل خصوصي كه تهيه كننده آن عهدنامه بود تصميم گرفت عهدنامه ديگري را جايگزين آن نمايد كه بيشتر مطابق مقتضيات زمان حاضر باشد و مورد پذيرش كشورهاي زيادتري از سيستمهاي حقوقي مختلف قرار گيرد. (۸۲)
بنابراين در چهاردهمين نشست كنفرانس لاهه در سال ۱۹۸۰ تصميم گرفته شد كه پيش نويس عهدنامه جديد تهيه شود. بعد از تهيه پيشنويس اين عهدنامه توسط كميسيون ويژه، كنفرانس لاهه در يك جلسه فوقالعاده در ۳۰ اكتبر ۱۹۸۵ آن را نهايي و به عنوان عهدنامه ۱۹۸۵ درخصوص قانون قابل اعمال بر قراردادهاي بيع بينالمللي كالا پذيرفت و در ۲۲ دسامبر ۱۹۸۶ به امضاء شركت كنندگان رسيد. در اين اجلاس فوقالعاده، نمايندگاني از ۶۰ كشور جهان با سيستمهاي حقوقي مختلف (از سيستم حقوقي نوشته، سيستم حقوقي عرف، سيستم حقوقي سوسياليستي و از كشورهاي در حال توسعه) حضور داشتند كه انتظار ميرفت حضور اين تعداد زياد از كشورها باعث شود كه اين عهدنامه با پذيرش گسترده جهاني روبرو گردد، اما عملاً تاكنون چنين نشده است. (۸۳)
در مقدمه عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه آمده است كه اين عهدنامه با هدف يكسان نمودن قواعد انتخاب قانون مربوط به قراردادهاي بيع بينالمللي كالا و با در نظر داشتن عهدنامه سازمان ملل متحد درخصوص قراردادهاي بيع بينالمللي كالا منعقد شده در وين در سال ۱۹۸۰، منعقد ميگردد. اين عهدنامه قرار است جايگزين عهدنامه ۱۹۵۵ شود. در واقع اصول عهدنامه جديد اساساً اصول تعديل شده همان عهدنامه قبلي است. عهدنامه ۱۹۸۵ بعد از تصويب يا تنفيذ ۵ كشور به اجرا درخواهد آمد (ماده ۲۷) و پس از آن خود به خود جايگزين عهدنامه ۱۹۵۵ در كشورهايي كه عضو اين عهدنامه بودهاند خواهد شد (ماده ۲۸).
اصل حاكميت اراده يا آزادي انتخاب در اين عهدنامه در ماده (۱)۷ پذيرفته شده است چنانكه مقرر ميدارد: «قرارداد بيع تحت حاكميت قانون منتخب طرفين است ...». (۸۴)

عهدنامه ۱۹۷۸ لاهه درخصوص قانون قابل اعمال بر قرارداد نمايندگي
كنفرانس لاهه درخصوص حقوق بينالملل خصوصي در تاريخ ۱۴ مارس ۱۹۷۸ عهدنامه مربوط به قانون قابل اعمال بر قرارداد نمايندگي را پذيرفت. ماده ۵ اين عهدنامه اصل حاكميت اراده يا آزادي انتخاب طرفين را مقرر ميدارد. در اين ماده بيان ميگردد كه قانون داخلي كشور منتخب طرفين بر روابط نمايندگي بين اصيل و نماينده حاكم خواهد بود. (۸۵)

عهدنامه ۱۹۸۰ رم درخصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادي (۸۶)
براي تحقق بخشيدن به اهداف معاهده ۱۹۵۷ رم (۸۷) كه جامعه اقتصادي اروپا را بنا نهاد و در عمل نمودن به ماده (۴)۲۲۰ اين معاهده، كه مقرر ميدارد كشورهاي عضو «تا آنجا كه لازم باشد، به منظور اينكه براي نفع اتباع خود ... تشريفات حاكم بر شناسايي متقابل و اجراي احكام دادگاهها يا ديوانها و آراي داوري را تسهيل نمايند، با يكديگر وارد مذاكره خواهند شد». (۸۸) در پي تشكيل جامعه اقتصادي اروپا، از سال ۱۹۶۰ كميتههايي از نمايندگان متخصص ۶ كشور عضو اصلي جامعه، مذاكرات و تلاشهاي منسجمي را با هدف هماهنگ سازي قواعد حقوق بينالملل خصوصي كشورهاي عضو در داخل جامعه اقتصادي اروپا شروع كردند كه سرانجام منتهي به انعقاد دو عهدنامه شد، يكي در سال ۱۹۶۸، «عهدنامه مربوط به صلاحيت قضايي و اجراي احكام در موضوعات مدني و تجاري» (۸۹) (عهدنامه ۱۹۶۸ بروكسل)، (۹۰) و ديگري در سال ۱۹۸۰، «عهدنامه مربوط به قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادي» (عهدنامه ۱۹۸۰ رم). عهدنامه بروكسل قواعد صلاحيتي متحدالشكلي را براي كشورهاي عضو ايجاد نمود، اما به هرحال بر جريان انتخاب قانون تاثيري نداشت. در داخل جامعه اروپا اين ايده ايجاد شد كه هدف كلي ثبات حقوقي و قابل پيشبيني بودن مسائل حقوقي در موضوعات تجاري نميتوانست صرفاً با قواعد صلاحيتي موجود در عهدنامه بروكسل حاصل شود. اين عهدنامه، در دعاوي بسياري عليه خوانده، به خواهان اجازه انتخاب دادگاه ميدهد، لذا اگر كشورهاي مختلف قواعد انتخاب قانون (قواعد حل تعارض) مختلفي را اعمال نمايند، نتيجه يك دعواي خاص بستگي به اين خواهد داشت كه آيا دعوا در اين كشور اقامه شود يا در كشور ديگر، يعني ممكن است نتيجه يك دعوا در كشورهاي مختلف متفاوت شود. از اين رو، كار در داخل جامعه اروپا بر روي متحدالشكل نمودن قواعد حل تعارض (انتخاب قانون) مربوط به قراردادها شروع شده و مذاكرات بر روي اين موضوع به مدت تقريباً ۱۳ سال طول كشيده تا به نتيجه نهايي رسيده است. (۹۱) حاصل اين تلاشها «عهدنامه مربوط به قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادي» است كه در ۱۹ ژوئن ۱۹۸۰ در رم براي امضا آماده شده است. اين عهدنامه توسط همه ۹ كشور عضو كه در مذاكرات تهيه آن شركت داشتند امضا گرديد. در ماده ۲۹ عهدنامه نسبت به اجرا درآمدن آن مقرر گرديده است كه بعد از سه ماه از تنفيذ يا تصويب يا قبول هفتمين كشور، عهدنامه به اجرا درخواهد آمد. در اوايل دهه ۱۹۸۰، عهدنامه توسط ۶ كشور (بلژيك، دانمارك، فرانسه، آلمان، ايتاليا و لوگزامبورگ) تنفيذ گرديد و حتي قبل از اينكه به اجرا در آيد جزء قانون داخلي آلمان و دانمارك قرار گرفت و در كشورهاي بلژيك و لوگزامبورگ به طور يك جانبه به قواعد آن عمل شد و در برخي از تصميمات و رويههاي قضايي در كشور هلند و فرانسه مورد استناد قرار گرفت. (۹۲) انگلستان هفتمين كشوري بود كه در تاريخ ۱ ژانويه ۱۹۹۱ عهدنامه را تنفيذ و راه را براي اجراي آن باز نموده است.
لذا، عهدنامه براي كشورهاي بلژيك، دانمارك، فرانسه، آلمان، ايتاليا، لوگزامبورگ و انگلستان در تاريخ ۱ آوريل ۱۹۹۱ به اجرا درآمد و پس از آن براي هلند در تاريخ ۱ سپتامبر ۱۹۹۱، براي ايرلند در ۱ ژانويه ۱۹۹۲ و براي يونان در ۸ مي ۱۹۹۲ لازم الاجرا گرديد. انتظار ميرود پرتغال و اسپانيا در زمان مناسب به آن ملحق شوند. اين عهدنامه دو پروتكل (پروتكلهاي ۱۹۸۸ بروكسل) دارد كه مقرر مينمايند كه دادگاههاي ملي جهت تفسير عهدنامه بايد به دادگاه دادگستري جامعه اروپايي رجوع نمايند. اگرچه اين پروتكلها توسط چند كشور تنفيذ گرديدهاند، اما هنوز به اجرا در نيامدهاند زيرا تعداد كشورهايي كه بايد آن را تنفيذ نمايند تا به اجرا درآيد به حد نصاب ۷ كشور نرسيده است.
علاوه بر آنكه اصل حاكميت اراده در ماده ۳ اين عهدنامه كه مقرر ميدارد: «قرارداد تحت حاكميت قانون منتخب طرفين خواهد بود» مورد تاييد و پذيرش قرار گرفته، (۹۳) قاعده حاكميت قانون كشور داراي نزديكترين ارتباط با قرارداد در صورت فقدان اراده طرفين، در ماده ۴ اين عهدنامه پذيرفته شده است. اين عهدنامه قواعد و اصول مفصلي در ارتباط با مسائل مختلف قرارداد و تعهدات قراردادي دارد كه اثر آنها در كشورهاي جامعه اقتصادي اروپا يكسان نبوده و در كشورهاي مختلف تغييرات متفاوتي ايجاد نموده است. به عنوان مثال با به اجرا در آمدن اين عهدنامه در ايرلند و انگلستان كه نظام حقوق عرفي بر آنها حاكم است، بار ديگر پس از عهدنامه ۱۹۶۸ بروكسل، نظام حقوق نوشته بر نظام حقوق عرفي تاثير ميگذارد و اين تاثير به حدي است كه يكي از حقوقدانان برجسته انگليسي ميگويد روز به اجرا درآمدن عهدنامه در انگلستان (۱ آوريل ۱۹۹۱ و به موجب قانون قراردادها (قانون قابل اعمال) ۱۹۹۱) روزي است كه بسياري از حقوقدانان و بازرگانان با ناراحتي و تالم از آن ياد خواهند كرد. (۹۴) در ايتاليا تغييرات ايجاد شده در قواعد تعارض مربوط به قراردادهاي اين كشور عميق ميباشد، زيرا ماده ۲۵ مقررات مقدماتي قانون مدني سال ۱۹۴۲ ميلادي تا قبل از به اجرا درآمدن عهدنامه، تعهدات قراردادي را جز در مواردي كه اراده طرفين بيان شده بود تابع عوامل ثابتي چون تابعيت مشترك طرفين و در صورت يكسان نبودن تابعيت آنها، تابع قانون محل انعقاد ميدانست. تغييرات قابل ملاحظه را همچنين ميتوان در سيستم تعارض قوانين آلمان ديد، چون در اين كشور نيز، قاعده سنتي ساويني حاكم بود كه مقرر ميداشت در صورت مشخص نبودن اراده طرفين، قانون محل اجرا حاكم بر قرارداد است.
همانطور كه قبلاً بيان گرديد هدف از انعقاد عهدنامه رم، متحدالشكل نمودن قواعد مربوط به قانون قابل اعمال در داخل جامعه اروپايي بود. اين اقدام به لحاظ فقدان هماهنگي اساسي و ذاتي بين قوانين متفاوت قراردادها در كشورهاي عضو و به دنبال عهدنامه ۱۹۶۸ بروكسل صورت گرفت. در واقع اين دو عهدنامه اجزاء ابتدايي يك مجموعه در حال توسعه از قوانين بينالملل تعارض (اعم از تعارض قوانين و تعارض صلاحيت دادگاهها) محسوب ميشوند، زيرا گرچه به نظر ميرسد براي تقويت تساوي حقوقي و حمايت حقوقي از اتباع داخل جامعه اروپاي متحد طرحريزي شدهاند، اما تاثيرات آنها بر ساير كشورها بخصوص آنهاييكه اتباعشان مقيم اين كشورها ميباشند يا در ارتباط تجاري و داد و ستد با اين كشورها هستند، قابل اغماض و چشم پوشي نيست. به عبارت ديگر، اكنون عهدنامه ۱۹۸۰ رم در داخل جامعه اقتصادي (اتحاديه) اروپا، پايه و مبناي قانون حاكم بر غالب قراردادهاي بينالمللي را تشكيل ميدهد و قسمتي از قوانين داخلي هريك از كشورهاي عضو ميباشد، لذا به عنوان مثال، دعاوي مطروحه در انگلستان يا فرانسه كه عضو اين عهدنامه ميباشند در ارتباط با قراردادي كه با يك شخص ايراني يا ژاپني يا تبعه هر كشور ديگري منعقد شده است، قواعد عهدنامه را به اجرا در ميآورد. بنابراين ميتوان گفت اين عهدنامه در هر كشور عضو براي قراردادهايي كه يك عنصر خارجي دارند اثر جهانشمولي دارد.

عهدنامه ۱۹۹۴ بين كشورهاي آمريكايي درخصوص قانون قابل اعمال بر قراردادهاي بينالمللي (۹۵)
سازمان كشورهاي آمريكايي در پنجمين كنفرانس تخصصي بين كشورهاي آمريكايي درخصوص حقوق بينالملل خصوصي كه در شهر مكزيكو در تاريخ ۱۸ ـ ۱۴ مارس ۱۹۹۴ برگزار گرديد (۹۶) متن نهايي عهدنامه بين كشورهاي آمريكايي درخصوص قانون قابل اعمال بر قراردادهاي بينالمللي را تصويب نمود. (۹۷)
هدف از انعقاد اين عهدنامه آنگونه كه در مقدمه آن آمده است، داشتن حقوق بينالملل خصوصي مدون بين كشورهاي عضو سازمان كشورهاي آمريكايي و ارائه راه حل يكنواخت براي موضوعات تجارت بينالملل بوده است. به خصوص اينكه وابستگي اقتصادي كشورهاي منطقه، همگرايي منطقهاي و تسهيل انعقاد قراردادهاي بينالمللي، از بين بردن تعارضات قواعد حقوقي را ايجاب ميكرده است. هفده كشور آمريكاي لاتين به علاوه ايالات متحده و كانادا در اين كنفرانس شركت داشتند كه در حقيقت حضور اين تعداد كشور با سيستمهاي حقوقي مختلف (نوشته و عرفي) به عهدنامه جامعيتي خاص ميبخشد و براي آن خصوصيت اجماع دارد. (۹۸)
اصل حاكميت اراده در اين عهدنامه در ماده ۷ به كار گرفته شده است، در اين ماده آمده است: «قرارداد تحت حاكميت قانون منتخب طرفين خواهد بود». (۹۹)

قسمت سوم ـ محدوديتهاي اصل حاكميت يا استقلال اراده
پذيرفتن اصل حاكميت اراده در سيستمهاي حقوقي به معناي پذيرش اين اصل بدون محدوديت نيست. در حوزه قراردادهاي بازرگاني محدوديتهاي زيادي بر اين اصل وارد شده است. وسعت محدوديتهاي وارد بر حاكميت اراده در كشورهاي مختلف به طور كلي بستگي به ملاحظات سياسي و منافع و مصالح عمومي آن كشور دارد. علاوه بر اين قاعده عام، نميتوان آزادي اعطا شده به افراد در قواعد حل تعارض يك سيستم حقوقي بويژه در بخش قراردادها را لزوماً مشابه آزادي آنها در قراردادها و يا كلاً در حقوق خصوصي داخلي تصور نمود. سياستهاي حاكم درخصوص موضوعات قواعد حل تعارض قوانين را بايد جدا از سياستهاي كلي حاكم بر جنبههاي ماهوي يا مادي آن موضوعات در نظر گرفت. از اين روست كه حاكميت اراده خصوصي در كشورهاي با اقتصاد دولتي يا در كشورهايي كه در دوره ورود به استقلال اقتصادي ملي قرار دارند يا كشورهايي كه موسسات انحصاري خودكامه نيروهاي هيات حاكمه را تشكيل ميدهند كم رنگ ميشود. در اين كشورها منافع عمومي و مصالح و سياستهاي اقتصادي ـ اجتماعي دولت منتهي به ايجاد قواعد خاص براي كنترل و نظارت شديد بر بعضي از انواع معاملات ميشود و حقوق خصوصي بستگي به بافت و نظم اقتصادي اجتماعي دارد. تاثيرات نامناسب بعضي از انواع قراردادهاي بينالمللي بر اقتصاد ملي اين كشورها ممكن است بسيار عميق باشد و دامنه نظم عمومي داخلي در اين زمينه بيش از حد وسيع گردد. همه اين عوامل از يك طرف باعث محدود كردن قلمرو آزادي قراردادها در داخل ميشوند و از طرف ديگر با حساسيتي خاص منتهي به وضع قواعد و مقررات براي بيشتر محدود كردن روابط اقتصادي ـ معاملاتي خارجي حتي در شكل قواعد حقوق بينالملل خصوصي و قواعد تعارض قوانين آن كشور تا حد جايگزين شدن آن قواعد با قوانين مادي همان كشور ميشود. سياست تبعيض بين موضوعات و روابط حقوقي صرفاً داخلي و موضوعات حقوقي با عنصر خارجي، به عنوان مثال بين قراردادهاي داخلي و قراردادهاي بينالمللي، در تمام كشورها قابل توجيه ميباشد.
قاعدههاي (حل) تعارض در هر سيستم حقوقي در واقع مجوز پذيرش قانون (حاكميت قانون) خارجي در داخل قلمروي حاكميت يك دولت ميباشد كه خلاف اصل حاكميت دولتهاست و نوعي اغماض و تسامح مقنن (دولت) محسوب ميشود. بنابراين نه تنها رعايت اين قواعد عيناً الزامي است و نبايد به اختيار اشخاص دانست، بلكه بايد مراقب بود دامنه آنها گستردهتر از حدود مورد نظر قانونگذار نگردد. به عبارت ديگر، قواعد حل تعارضي كه در ارتباط با اراده اشخاص ميباشند تاب تحمل تفسير موسع ندارند، لذا حدود حاكميت و آزادي اراده در اين قواعد چيزي بيش از آنچه در نص قانون مقرر شده نخواهد بود.
به هر صورت، موارد كلي زيادي را ميتوان برشمرد كه بسياري از كشورها آنها را به عنوان محدوديت بر اصل حاكميت اراده وارد كردهاند و طرفين قرارداد نميتوانند قانون حاكم را در آن موارد انتخاب كنند يا اگر قانوني را انتخاب كرده باشند انتخابشان موثر نخواهد بود. برخي از آنها عبارتند از:
۱ـ مسائل مربوط به آيين دادرسي يا قانون حاكم بر موضوعات شكلي رسيدگي به دعوا. اين موضوعات تحت حاكميت قانون مقر دادگاه هستند و از محدوده استقلال اراده طرفين خارج ميباشند.
۲ـ موضوعات شكلي قرارداد.
۳ـ اهليت يا وضعيت طرفين قرارداد.
۴ـ مسائلي كه مربوط به نظم عمومي مقر دادگاه ميشوند.
۵ ـ مسائلي كه مشمول قواعد آمره قانون مقر دادگاه ميشوند و براي نفع عمومي هستند مانند موضوعات مربوط به حقوق عمومي يا قراردادهاي خاص مربوط به بيمه، كار، مقررات ارزي.
۶ ـ قراردادهايي كه منحصراً با يك كشور ارتباط دارند (قرادادهاي داخلي يا فاقد عنصر خارجي).
۷ـ حاكميت اراده طرفين در محدوده قوانين مجاز پذيرفته شده است. يعني مثلاً طرفين نميتوانند قانون بي ارتباط يا كم ارتباط با قرارداد را انتخاب كنند، يا قانوني را به قصد تقلب نسبت به قانون ديگري انتخاب كنند، بلكه انتخابي پذيرفته است كه مشروع و با حسن نيت باشد.

برخي محدوديتهاي ديگر بر اصل حاكميت اراده وارد شده كه چون عموميت ندارند در رديف موارد فوق ذكر نگرديدند. (۱۰۲)
به هرحال، بايد توجه داشت كه در سيستمهاي حقوقي كه اصل استقلال يا حاكميت اراده را پذيرفتهاند اين اصل جنبه قانون يافته است، بدين معنا كه اصل حاكميت اراده در تعيين قانون حاكم خود يك قاعده قانوني و در واقع همان قاعده حل تعارض آن سيستم حقوقي را تشكيل ميدهد. بنابراين در اين سيستمها انتخاب قانون حاكم توسط طرفين بخودي خود اعتبار ندارد بلكه اعتبار آن ناشي از قاعده قانوني موسوم به قاعده حل تعارض آن سيستم ميباشد. به عبارت ديگر، اين قواعد حل تعارض هستند كه قانون حاكم را معين مينمايند و با پذيرش اصل حاكميت اراده در اين قواعد انتخاب طرفين مجاز و محترم شمرده ميشود و همچنين ممكن است در همين قواعد قيود و شروطي بر آن وارد شود. هيچگاه دادگاه بدون اجازه قانون (قاعده حل تعارض) كشور خود نميتواند مستقيماً به اراده و يا انتخاب طرفين عمل كند.

نتيجهگيري
قواعد حقوق بينالملل خصوصي به طور عام و قواعد تعارض قوانين به طور خاص از يك طرف از موضوعات پيچيده و بغرنج علم حقوق ميباشند و از طرف ديگر دستخوش تغييرات و دگرگونيهاي فراوان و روزافزون هستند. عموم قاعدههاي تعارض سيستمهاي حقوقي كه به درستي از آنها به عنوان قاعدههاي حل تعارض نام برده ميشود، در واقع تعارض بوجود آمده براي دادگاه در رسيدگي به يك اختلاف را حل ميكنند. لذا رعايت اين قواعد همانگونه كه نص قانون ميباشد براي دادگاه الزامي است و دادگاه نميتواند به اختيار اصحاب دعوا و برخلاف نص عمل كند، به عبارت ديگر اين قواعد اختياري يا تكميلي نيستند. در جايي كه قانون وجود ندارد راه حل قضيه را بايد از طريق رعايت قاعدههاي كلي مقرر در سيستم حقوقي مربوطه مانند رويههاي قضايي و در نظر گرفتن مصالح و منافع جامعه و سياستهاي كلي حاكم بر آن يافت.
تعارض قوانين مربوط به قراردادها در دهههاي اخير و باتوجه به تحولات عميق و گسترده در روابط تجاري بين كشورها و عموميت يافتن تجارت بينالملل، در كشورهاي بسياري متحول شده است. قواعد تعارض جديد و توسعه يافته در سطح ملي و بينالمللي در جهت پاسخ به مصالح اقتصادي داخلي و كلاً منافع ملي و نيازهاي بازار فرامرزي تجارت و نظم عمومي بينالمللي وضع گرديده است. اين قواعد در كشورها و مناطق مختلف جهان با داشتن سيستمهاي حقوقي متفاوت و همچنين در سازمانهاي تجاري جهاني جاي خود را يافته است و به گونهاي شگرف و يكپارچه حاكميت و استقلال اراده طرفين قراردادها را به عنوان مبنا و اساس قانون حاكم بر قرارداد (تعهدات قراردادي) پذيرفتهاند. (۱۰۳) از طرف ديگر، همين سيستمهاي حقوقي حاكميت اراده طرفين قرارداد را در محدودههايي كه مغاير و مخالف مصالح عمومي است و با سياستهاي خاص دولت و حمايت از اقشار خاصي در جامعه منافات دارد و امكان سوء استفاده از آن ميرود، انكار يا محدود نمودهاند.
به نظر ميرسد روش و مبناي تعيين قاعدههاي جديد حل تعارض، روش مصلحت و منفعت گرايانه ميباشد كه در داخل آن از روش تحليل و منطق حقوقي استفاده شده است. درحقيقت در سيستمهاي حقوقي مختلف پذيرش قانون خارجي به طور كلي به عنوان منفذي در استقلال و حاكميت دولت محسوب ميشود كه به لحاظ مصالح و منافع همان دولت صورت ميگيرد. گاهي همين منافع ايجاب ميكند پذيرش قانون خارجي در قلمرو حاكميت دولت از طريق قاعدههاي خشك و غير منعطف صورت گيرد و گاهي همين منافع ايجاب ميكند كه قاعدههاي انعطاف پذير و غيرجزمي به كار گرفته شوند.
در موضوع تعارض قوانين مربوط به قراردادها و بويژه در بخش تعهدات قرادادي، زماني منافع و مصالح دولتها ايجاب ميكرد كه خود در قراردادهاي با عنصر خارجي مداخله مستقيم داشته و آنها را تحت كنترل شديد داشته باشند تا بدينوسيله جامعه و نهادهاي آن را از تاثيرات خلاف و نامطلوب حفظ نمايند. لذا، در قواعد حل تعارض خود با روش عيني قوانين كشوري را كه با قرارداد ارتباط تنگاتنگ داشته يا مركز ثقل قرارداد در آنجا ميباشد (مانند قانون محل اجرا يا انعقاد) را برگزيدهاند. امروز به نظر ميرسد در بسياري از كشورها همان منافع و مصالح يا سياستهاي دولت ايجاب ميكند كه صلاحيت طرفين قرارداد در تعيين قانون حاكم بر قرارداد (حاكميت يا استقلال اراده طرفين) را به رسميت بشناسند و تاييد نمايند.

زيرنويس ها:
*. دانشيار دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي.
۱.         اين قواعد، ماهوي يا مادي هم ناميده ميشوند.
۲.        اينكه چگونه و چه موقع دادگاههاي يك كشور صلاحيت رسيدگي به دعوايي را كه داراي يك عنصر خارجي ميباشد دارند، بحث صلاحيت بينالمللي دادگاهها است كه در جايي ديگر بدان پرداخته خواهد شد.
۳.        واضح است كه منشا اين تغييرات در تفاوتهاي سياسي، اجتماعي، فرهنگي و اقتصادي كشورها است كه با قوانين خاص خود، دولتهاي اين كشورها مباني و اصول اختصاصي خود را در سيستم حقوقي خود منعكس ميكنند و شخصيت و وجود مستقل خود را بيان و هويت ملي خويش را تثبيت مينمايند.
۴.        D.L. Perrott, International Sales Agreements, International Trade; Law and Practice, p. ۳.
۵.        به هرحال اصول متحدالشكلي را ميتوان در بين قواعد تعارض سيستمهاي حقوقي مختلف يافت كه به صورت قواعد تعارض قوانين فراملي مطرح هستند. مثلاً قواعد تعارضي كه براي تعيين قانون حاكم مناسب بايد به كار برده شوند، هميشه قواعد تعارض مقر دادگاه يا ديواني است كه دعوا در آنجا مطرح است؛ يا اينكه احاله در ميان قواعد تعارض قراردادهاي بازرگاني وجود ندارد. همچنين عهدنامههاي بينالمللي محدودي در زمينه يكسان سازي قواعد تعارض قوانين منعقد گرديده است كه كشورهاي عضو را داراي قواعد يكسان و واحد مينمايد.
۶.        Governing law.
Applicable law.
۷.        منظور از سيستم حقوقي، مجموعه قواعد و مقررات حقوقي ملي (سرزميني) يا بينالمللي (فراسرزميني) ميباشد.
۸.        Proper law.
۹.        Dicey and Morris, The Conflict of Laws, ۱۰ ed., Stevens & Sons Ltd., ۱۹۸۰, p. ۷۴۷.
كتاب تعارض قوانين دايسي و موريس، يكي از مهمترين و جامعترين منابع تعارض قوانين براي مطالعات حقوق بينالملل خصوصي انگلستان محسوب ميشود. در زمان نگارش اين مقاله جديدترين چاپ اين كتاب، چاپ دوازدهم ميباشد كه در سال ۱۹۹۳ ميلادي پس از به اجرا درآمدن «عهدنامه ۱۹۸۰ رم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادي» در سال ۱۹۹۱ ميلادي، منتشر شده است. مطالب قسمت تعارض قوانين مربوط به قراردادها در چاپ جديد، قواعد جاري تعارض قوانين در انگلستان (در واقع قواعد عهدنامه ۱۹۸۰ رم) ميباشد.
در اين مقاله هم از چاپ دهم (سال ۱۹۸۰) و هم از چاپ دوازدهم (سال ۱۹۹۳) اين كتاب استفاده شده است، بطوريكه در مسائل مربوط به قواعد سنتي (عرفي) تعارض قوانين به چاپ دهم و در مسائل مربوط به قواعد جديد به چاپ دوازدهم مراجعه گرديده است.
۱۰.         . قانون حاكم بر تعهدات غير قراردادي يا قانون حاكم بر مسووليت مدني (قهري) موضوع مستقل ديگري است كه در اينجا مورد بحث نميباشد.
*. Party Autonomy.
۱۱.        براي مطالعه مختصري از سير تاريخي تعارض قوانين، رجوع شود به الماسي، دكتر نجاد علي، حقوق بينالملل خصوصي، نشر ميزان، ۱۳۸۲، ص ۵۷ به بعد.
۱۲.        به عنوان نمونه به نظريه پيه، حقوقدان فرانسوي رجوع شود.
Pillet, Principes de Droit International Privé (Paris, ۱۹۰۳).
۱۳.        به عنوان نمونه به نظريه ساويني حقوقدان آلماني رجوع شود.
Fridrich Carl von Saviny, ۸ System des Heutigen Rechts (۱۸۴۹).
۱۴.        به عنوان نمونه به نظريه منچيني حقوقدان ايتاليايي رجوع شود. منچيني اعتقاد داشت كه تابعيت مبناي حقوق بينالملل خصوصي است اما بايد با شهروندان و بيگانگان به طور مساوي رفتار نمود و اجازه داد كه طرفين معاملات هر قانوني را كه مايلند براي حاكميت بر معاملاتشان انتخاب كنند.
Pasquale Stanislao Mancini, Dritto Internazioni (۱۸۷۳); E. Jane, P.S. Mancini Internationales Privatrecht swischen Risorgimento und Praktischer Jurisprudenz (۱۹۸۰).
۱۵.        به عنوان نمونه، قانون مدني ۱۸۱۱ اتريش در ماده ۳۷، بر اصل حاكميت قانون محل انعقاد تصريح دارد. ماده ۳۷ اين قانون چنين مقرر ميدارد:
Arthicle ۳۷: “Lorsque des a ctes juridiques sont conclus entre des étrangers ou entre des étrangers et des autrichiens àl’etranger, la loi du lieu où l’acte a été conclu est applicable, à mois que lors de la conclusion un autre droit n’ait été manifestement choisi, et à moins que les dispositions de l’article ۴ ci - dessus ne s’y opposent”.
۱۶.        ۱۶. Boullenois, Traité de la Personnalité et de la Réalité des Lois (Paris, ۱۷۶۶), p. ۵۷.
۱۷.        در انگلستان رجوع شود به:
P. &. O. Steam Navigation Co. v. Shand (۱۸۶۵) ۳ Moo. P.C. (N.S) ۲۷۲; Lloyd v. Guibert (۱۸۶۵), L.R.۱, Q.B.۱۱۵.
در ايالت نيويورك رجوع شود به تصميم دادگاه پژوهشي در پرونده:
Auten v. Auten, ۳۰۸ N.Y. ۱۵۵; ۱۲۴ N. E. ۲d ۹۹ (۱۹۵۴).
نقل از:
J.H.C. Morris, The Conflict of Laws, ۳rd ed., Stevens & Sons Ltd., ۱۹۸۴, p. ۲۶۵.
۱۸.        تا سال ۱۸۶۵ ميلادي، اصل حاكميت يا استقلال اراده طرفين (Party autonomy) به عنوان اصل راهنما توسط دادگاههاي انگلستان، فرانسه و آلمان تثبيت شده بود.
۱۹.        در سيستم حقوقي آلمان تجزيه قرارداد يا تفكيك تعهدات طرفين قرارداد تحت عنوان دكترين Scission انجام ميگيرد و براساس اين دكترين موضوع تشكيل قرارداد نيز مستقل و جدا از تعهدات قرارداد تابع قانون محل انعقاد قرارداد قرار داشته است.
۲۰.        Cohn, Manual of German Law, S.۸ – ۵۴.
۲۱.        ۲۰. Cohn, ibid.
۲۲.        ۲۱. Judgement of ۳۰ April ۱۹۶۹ (n. ۱۴۰۳), in officima musso c. société sevplent (Riv, dir. Int priv. Proc., ۱۹۷۰, pp. ۳۳۲ et seq.; Morelli Elenent di diritto international privato, p. ۱۵۵.
۲۲. Article ۱۲۶: “The rights and duties of parties to a foreign trade transaction are defined by the laws of the place of the transaction unless the parties otherwise agree. Soviet law decides in what place a transaction is effected” – Principles of Civil Legistation of USSR, ۸ Dec. ۱۹۶۱, in Law in Eastern Europe, VII Leyden, ۱۹۶۳, pp. ۲۶۳ ff.
۲۳.        به قسمت مربوط به «آزادي يا استقلال اراده در قوانين ملي»، در صفحات بعد مراجعه شود.
۲۴.        در اروپا، نويسندگاني چون پيه و نيبويه در فرانسه و فون بار و زيتل من در آلمان و وست ليك در انگلستان از منتقدان اصل حاكميت اراده در تعيين قانون حاكم به حساب ميآيند و به خصوص آنها معتقدند كه قصد فرضي (Presumed Intention) يعني اينكه چه قانوني را بايد فرض كرد تا طرفين خود را تابع آن بدانند بيمعناست و در بسياري موارد قصد يا حداقل قصد مشترك طرفين قرارداد را نميتوان از قرارداد و اوضاع و احوال آن بدست آورد. به هرحال اين مولفين نتوانستهاند دادگاهها را قانع نمايند و همچنان اراده طرفين پويا و زنده است. براي مطالعه بيشتر رجوع شود به:
Pillet, Principes de d. i. P, (Paris, ۱۹۰۳) ۴۲۹; Niboyet, ۵ Traité de d. i. P, Français (Paris, ۱۹۴۸) ۳۶; L. von Bar, Theorie und Praxis des International Privaterechts, ۲ nd ed. (۱۸۸۹) ۴; Zitelman, Internationales Privatrecht II (Leipzig ۱۸۹۷ – ۱۹۱۲) ۳۷۳; Westlake, A Treatise on Private International Law (London, ۱۹۱۲) ۲۷۸, and ۶th ed., ۱۹۲۲.
۲۵.        چگونگي تعيين قانون حاكم توسط طرفين قرارداد و حالت عدم تعيين آن در مقاله خاصي تبيين گرديده است. مراجعه شود به: نيك بخت، دكتر حميدرضا، چگونگي تعيين قانون حاكم بر تعهدات قراردادي، مجله تحقيقات حقوقي (دانشكده حقوق ـ دانشگاه شهيد بهشتي)، شمارههاي ۲۱ و ۲۲، ۱۳۷۷.
۲۶.        عبارت Party autonomy در سيستم حقوقي انگلستان استعمال ميشود و معادل عبارت autonomy of will ميباشد، و گاهي نيز Freedom of choice به كار ميرود. در سيستم حقوقي فرانسه عبارتautonomie de la volonté يا Loi d'autonomie به عنوان معادل عبارت انگليسي فوق استعمال ميشود.
۲۷.        ۲۷. Dumoulin – Commentarii in Codicem, Lib. ۱, Tit. ۱ “ Conclusiones de Statutis & Consuetudinis Localibus” in Commentary on de Summa Trinitate, ۳ Opera (۵ th ed. ۱۵۸۱) ۵۵۴; Cf. Delaume, “L’autonomie de la volonté en droit international privé”, ۳۹ Rev. Crit. de Droit International Privé (۱۹۵۰), ۳۲۱.
براي مطالعه بيشتر رجوع شود به: الماسي، همان، صص ۶۷ و ۶۶.
۲۸.        ۲۸. Saviny, ۸ System des Heutigen Römischen Rechts (۱۸۴۹). Para. ۳۷۰, p. ۲۰۵; Wachter, “Uber die Collision der Privatrechtsgesetze Verschiedener Staaten”, ۲۵ Archiv Für die Civilistische Praxis (۱۸۴۲) p. ۳۵.
۲۹.        براي نمونه رجوع شود به:
۳۰.        Robinson v. Bland (۱۹۶۰) ۱ W. B ۱. ۲۳۴.
۳۰. J.P. Niboyet, Note, Cass. Civ. ۲۱ Juin ۱۹۵۰. S. ۱۹۵۱. ۱.۲ J.P. Niboyet, ۵ Traité de Droit International Privé Français (۱۹۴۸).
۳۱.        اين طريقه همانند درج قانون خارجي در قرارداد (Incorporation) ميباشد. ببينيد: نيك بخت، دكتر حميدرضا، چگونگي تعيين قانون حاكم بر تعهدات قراردادي، همان.
۳۲.         در امريكاي لاتين در عهدنامه ۱۹۴۰ مونته ويدئو نيز اين قاعده پذيرفته شده است كه در تعارض قوانين، استقلال واقعي اراده نميتواند وجود داشته باشد. در ماده ۵ پروتكل الحاقي به اين عهدنامه پذيرش اراده، تعريف و قلمرو و اثر آن به قوانين ملي واگذار شده است. لذا، مثلاً در برزيل در قانون مدني اين كشور، اصل حاكميت اراده را با وارد آوردن استثنائاتي به نفع اعمال قانون برزيل همچنان معتبر ميداند. در اين خصوص ديده شود:
Memorandum of Dr. Hugo Repetto Salazar in Repúblic Argentina Segundo Congreso Sudamericano de Derecho International Privado de Montevideo (۱۹۴۰), ۱۹۹, at ۲۰۹.
ماده ۱۳ قانون مدني ۱۹۱۶ برزيل چنين مقرر ميدارد:
Regularà, Salvo estipulaçào em contràrio, quonto à substância e aos feitos das orbrigaçöes a lei do lugar, onde forem contraidas Paràgrafo ùnico. Mas sempre se regeräo pela lei brasileira:
a.        Os contratos ajustados em países estran geiros exequíveis no Brasil.
b.        As obrigaçoes contraídas entre brasileiros em país estrangeiro.
c.        Os atos relativos a imóveis situados no Brasil.
d.        Os atos relativos as regime hipote càrio brasileira.
ماده ۵ پروتكل الحاقي به عهدنامه ۱۹۴۰ مونته ويدئو چنين بود:
Second South – American Congress on Private International Law of Montevideo, ۱۹۴۰ Protocolo Adicional, Aricle ۵:
“La Jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados, no Pueden ser modificados por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley”.
۳۳.         مقبوليت اصل حاكميت اراده در بسترهاي مختلف در صفحات بعدي اين نوشته به وضوح مشخص خواهد گرديد.
۳۴.        ۳۴. Objective.
۳۵.        ۳۵. Subjective.
۳۶.         اين روش در واقع روش تلفيق دو نظريه عيني و ذهني ميباشد. در سيستم حقوقي انگلستان از بعد از سال ۱۸۶۵ كه تئوري حاكميت قانون محل انعقاد جاي خود را به تئوري قانون مناسب واگذار نمود، اين سوال همواره مطرح بوده است كه آيا اين تئوري بايد عيني در نظر گرفته شود يا ذهني. دايسي فرمول ذهني را ترجيح ميداده و تا سال ۱۹۳۹ اين نظر در سيستم حقوقي انگلستان غالب بوده است اما وست ليك و چشاير مدافع فرمول عيني بودهاند و به تدريج اين نظريه در سيستم حقوقي انگلستان جاي خود را باز كرده است و از سال ۱۹۵۱ فرمول عيني بودن قانون مناسب مكمل فرمول ذهني، قاعده تعارض قوانين انگلستان را شكل داد. بدينگونه كه در سال ۱۹۵۱ لرد سايمونز در پرونده Bonython v. Common Wealth of Australia [۱۹۵۱] A.C. ۲۰۱ با تاكيد بر فرمول عيني گفت: «قانون مناسب قرارداد، آن سيستم حقوقي است كه با رجوع به آن قرارداد منعقد شده است يا آن سيستم حقوقي است كه معامله با آن نزديكترين و واقعيترين ارتباط خود را دارد». بنابراين امروزه در سيستم حقوق عرفي انگلستان تلفيقي از دو نظريه ذهني و عيني حاكم است، بدينگونه كه در جايي كه اراده طرفين ابراز شده است همين اراده و قصد پذيرفته ميشود (نظريه ذهني) و در جايي كه طرفين درخصوص قانون حاكم سكوت كرده باشند و قصد خود را چه صريح و چه ضمني ابراز ننموده باشند، قانون حاكم قانوني خواهد بود كه نزديكترين و واقعيترين ارتباط را با قرارداد دارد (نظريه عيني).
J.H.C. Morris, Conflict of Laws, ۳rd ed., Stevens & Sons Ltd., ۱۹۸۴, p. ۲۶۵ et seq.
۳۷.         به نمونههايي از اين سيستمهاي حقوقي در قسمتهاي بعدي اشاره خواهد شد.
۳۸.         در قسمتهاي بعد به طور مفصل محدوديتهاي اصل استقلال اراده مورد بحث قرار خواهد گرفت.
۳۹.         بايد به خاطر داشت كه فرانسه و نُه كشور اروپايي ديگر در حال حاضر عضو عهدنامه ۱۹۸۰ رم درخصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادي هستند. اين عهدنامه به منزله قانون داخلي كشورهاي عضو درخصوص قواعد حل تعارض مربوط به قراردادها ميباشد. بنابراين از زمان به اجرا درآمدن اين عهدنامه در كشورهاي عضو (سال ۱۹۹۱)، قواعد آن جايگزين قواعد حل تعارض سابق اين كشورها شده است. درخصوص عهدنامه مزبور توضيحات بيشتري در صفحات بعد داده شده است كه جهت كسب اطلاعات بيشتر به آنها مراجعه شود.
۴۰.        ۴۰. Rev. Crit. ۱۹۱۱, p. ۳۹۵; Journal dr. int. Privé ۱۹۱۲, p. ۱۱۵۶; Cass. civ ۵ Dec. ۱۹۱۰, S. ۱۹۱۱. ۱. ۱۲۹.
۴۱.         علت تاخير د
بالا
فهرست اصلي