مجله حقوقي ( دفترخدمات حقوقي ) شماره۳۲ سال ۱۳۸۴ (صفحه۴)
فهرست اصلي
فهرست:

  * جبران خسارت نقض قرارداد در كنوانسيونبيع بين المللي كالاحقوق ايران، فرانسه، مصر و لبنان
-------------------------------------------------------------


  * جبران خسارت نقض قرارداد در كنوانسيونبيع بين المللي كالاحقوق ايران، فرانسه، مصر و لبنان

محسن قاسمي(*)



فهرست مطالب

مقدمه
بخش اول: اوصاف خسارت قابل جبران در مسووليت قراردادي
        فصل اول: اوصاف عام خسارت قابل جبران
اول: مسلم و قطعي بودن خسارت
دوم: عدم جبران قبلي خسارت
سوم: نامشروع بودن خسارت
چهارم: مستقيم بودن خسارت
پنجم: قابل پيشبيني بودن خسارت
فصل دوم: اوصاف خاص خسارت قابل جبران
اول: خسارت بايد مالي باشد نه بدني
دوم: خسارت بايد مادي باشد نه معنوي
سوم: خسارت، وارد بر اموال متعهدله قرارداد بيع بينالمللي باشد نه شخص ثالث

فصل سوم: خسارت تاخير تاديه وجه نقد
فصل چهارم: خسارت از خسارت

بخش دوم: تقويم خسارت و روشهاي جبران آن
فصل اول: روشهاي تقويم خسارت و زمان و مكان آن
گفتار اول: روشهاي تقويم خسارت
مبحث اول: روش عام (قضايي) تقويم خسارت
مبحث دوم: روشهاي خاص تقويم خسارت
يكم: روشهاي قراردادي
دوم: روشهاي قانوني تقويم خسارت
۱: تعيين نرخ خسارت تاخير تاديه وجه نقد
۲: روشهاي خاص مقرر در كنوانسيون بيع بينالمللي كالا
۱ـ۲: محاسبه خسارت در صورت وقوع معامله جانشين
۲ـ۲: محاسبه خسارت در صورت عدم وقوع معامله جانشين
        سوم: روشهاي عرفي تقويم خسارت
گفتار دوم: زمان و مكان تقويم خسارت
مبحث اول: زمان تقويم خسارت
مبحث دوم: مكان تقويم خسارت
فصل دوم: روشهاي جبران خسارت
گفتار اول: روشهاي پولي جبران خسارت
مبحث اول: پرداخت معادل پولي خسارت
مبحث دوم: تقليل ثمن
مبحث سوم: بازفروش كالا
گفتار دوم: روشهاي غيرپولي جبران خسارت (طرق عيني)
مبحث اول: دادن مثل مال تلف شده
مبحث دوم: تعمير كالا
مبحث سوم: عذرخواهي و درج حكم در جرايد
مبحث چهارم: الزام به انجام عين تعهد
مبحث پنجم: ساير طرق جبران خسارت

نتيجه




چكيده
اصول، شرايط و روشهاي جبران خسارت قراردادي در كنوانسيون بيع بينالمللي كالا (۱۹۸۰ وين) و حقوق ايران و كشورهاي مورد بررسي تفاوت قابل ملاحظهاي ندارد و در اين ميان، مانع مهمي بر سر راه ايران براي پيوستن به اين كنوانسيون ديده نميشود زيرا:
اولاً، قواعد مربوط به اوصاف عام و خاص خسارت قابل جبران، خسارت تاخير تاديه وجه نقد و خسارت از خسارت در حقوق ايران و كشورهاي مورد بررسي با كنوانسيون هماهنگي دارد.
ثانياً، روشهاي تقويم خسارت و ضوابط تعيين زمان و مكان آن در كنوانسيون، در حقوق ايران و كشورهاي مورد بررسي نيز قابل اعمال است.
ثالثاً، كنوانسيون و حقوق كشورهاي مورد بررسي و از جمله ايران، بر اصل جبران كامل خسارت، اولويت روش پرداخت معادل پولي خسارت، آزادي قاضي در انتخاب روش مناسب جبران خسارت در فقدان تراضي طرفين بر روشي خاص و حصري نبودن روشهاي پولي و عيني مقرر در كنوانسيون و قوانين داخلي اتفاق نظر دارند.
و سرانجام اينكه روشهاي بازفروش كالا، تقليل ثمن و تعمير كالا به عنوان طرق پولي و يا عيني جبران خسارت كه در كنوانسيون و برخي كشورهاي مورد بررسي، مقرر شده، در حقوق ايران نيز تحت شرايط خاصي قابل اجرا است.

مقدمه
از ديدگاه برخي انديشمندان نظير هگل، جهان پس از شدت كثرتي كه به خود ديده است، به سوي وحدت سير ميكند.
وي، غايت حركت مدام، تكاملي و ديالكتيكي تاريخ و ذهن (روح) مطلق را رسيدن به حداكثر معرفت و درك حداكثر آزادي از قيود دروني و بروني و حاكميت عقل بر سراسر حيات انسان ميداند، وضعيتي كه ثمرهاش زوال از خودبيگانگيها و شهود وحدت و يكپارچگي است. عرصه حقوق نيز از اين قاعده مستثني نيست و شايد پيش و بيش از بسياري عرصههاي ديگر، حركت خود به سوي وحدت و يكپارچگي را آغاز كرده است.
كنوانسيون بيع بينالمللي كالا ۱۹۸۰ وين، يكي از نمونههاي بارز اين حركت است و ميتوان آن را محصول تلاش نظري و عملي عقلا و دانايان ملل مختلف براي رسيدن به حداكثر تفاهم، هماهنگي و وحدت در حقوق تجارت بينالمللي دانست.
تجارت، يكي از مهمترين و شايعترين صور ارتباط دولتها و ملتها با يكديگر است كه در ضمن آن مبادلات فرهنگي، اجتماعي و سياسي نيز رخ ميدهد، لذا بيهوده نيست كه جامعه جهاني يكي از اولين تلاشهاي خود در جهت يكپارچگي و وحدت حقوقي را از اين حيطه شروع كرده است.
تا به حال كشورهاي بسياري به اين كنوانسيون پيوستهاند و نظم نوين اقتصادي جهاني با تشكيل سازمان تجارت جهاني W.T.O)) و عضويت كشورهاي بسياري در آن، سامان مستحكمي پيدا كرده است.
ايران نيز راهي جز تن دادن به اين نظم نوين اقتصادي ندارد، زيـرا به عنـوان برآيند تلاش فكـري عقلاي عالـم، عادلانه، مناسب و پيشـرفته به شمار ميآيد و گذشته از اين واقعيتي است كه بدون شناسايي آن نميتوان در عرصه جهاني نقشي شايسته ايفا كرد. به همين سبب ايران تلاشهاي قابل توجهي براي پيوستن به كنوانسيونهاي بينالمللي و عضويت در سازمان تجارت جهاني انجام داده است. بيشك كنوانسيون بيع بينالمللي كالا ۱۹۸۰ وين نيز، به عنوان يكي از مهمترين كنوانسيونهاي بينالمللي مربوط به مبادلات تجاري بايد مدنظر قرار گيرد و براي الحاق به آن مقدمات لازم فراهم آيد.
از سوي ديگر بايد توجه داشت كه گرچه هر كشوري بنابر ويژگيهاي تاريخي، فرهنگي، اجتماعي، اقتصادي، سياسي و جغرافيايي خود داراي سيستم حقوقي مستقلي است كه با ديگر سيستمهاي حقوقي موجود در ساير كشورها كم و بيش تفاوت دارد، اما بخش مهمي از اين تفاوتها امروزه با تحول و رشد شناخت و معرفت بشري و تكنولوژي و نزديكي بيش از پيش انسانها به يكديگر و گسترش زياد وسايل ارتباطي، ناموجه، نامطلوب و مضر جلـوه ميكنـد و ميتـوان بسيـاري از آنها را بـدون آسيب زدن به اصالت فرهنگي و هويت تاريخي يك ملت زدود.
حقوق ايران براي پيوستن به كنوانسيون بيع بينالمللي ۱۹۸۰ وين نيازمند اين است كه از پيش نقاط اشتراك و افتراق خود را با آن مورد مطالعه و بررسي قرار داده و براي رفع موانع الحاق چارهانديشي كند.
به همين منظور جبران خسارت ناشي از نقض قرارداد در كنوانسيون بررسي شده و با مقررات حقوق داخلي ايران و برخي كشورهاي ديگر نظير فرانسه، مصر، لبنان و در مواردي انگليس و آمريكا مورد مقايسه قرار ميگيرد.
در اين تحقيق ابتدا در بخش اول از اوصاف خسارت قابل جبران در مسووليت قراردادي سخن ميگوييم و در بخش دوم، روشهاي تقويم خسارت و زمان و مكان آن (فصل اول) و روشهاي جبران خسارت (فصل دوم) را مورد بررسي قرار ميدهيم.
بخش اول: اوصاف خسارت قابل جبران در مسووليت قراردادي

در طول زندگي، هر شخصي معمولاً با زيانهاي متفاوت و متعددي مواجه ميشود كه بسياري از آنها بنا بر مقتضاي طبع زندگي اجتماعي و فردي و سير طبيعي امور است و نميتواند موجب مسووليت كسي گردد وگرنه نظام زندگي انسان به خطر خواهد افتاد.
براي تشخيص خسارات موجب مسووليت و قابل جبران از خسارات فوق، اوصاف وخصوصياتي در سيستمهاي حقوقي مختلف مطرح گرديده كه بر سر همه آنها توافق وجود ندارد. براي بررسي مفاد كنوانسيون بيع بينالمللي كالا۱۹۸۰ وين در اين خصوص و مقايسه آن با چند سيستم حقوقي ملي، در اين بخش اوصاف عام خسارت قابل جبران؛ اوصاف خاص آن از نظر كنوانسيون؛ تاسيس خسارت تاخير تاديه وجه نقد و در آخر مساله خسارت از خسارت (ربح مركب) مورد بررسي واقع ميشود.

فصل اول: اوصاف عام خسارت قابل جبران
مقصود از اوصاف عام خسارت قابل جبران، خصوصياتي است كه در هر سيستم حقوقي ميتوان آنها را كم و بيش ديد و كنوانسيون نيز آنها را مد نظر قرار داده است.

اول: مسلم و قطعي بودن خسارت
۱ـ خسارت قابل جبران، خسارتي است كه وقوع آن مسلم و قطعي باشد. اين وصف عقلي و بديهي است و تصديق آن نياز به استدلال نظري ندارد. روشن است كه آنچه وجود و تحققش مسلم نشده و همچنان در ديد بشري در كتم عدم است نميتواند متعلق اراده فرد يا مقنن و موجب مسووليت شود.
در كنوانسيون با توجه به بداهت عقلي اين وصف، تصويب كنندگان نيازي به تصريح آن نديدهاند و بدون شك مقررات كنوانسيون حمل بر اين امر عقلي بديهي ميشود.
در حقوق ايران ماده ۷۲۸ قانون آيين دادرسي مدني سابق، بر اين وصف و لزوم آن دلالت ميكرد:
«... در صورتي دادگاه حكم به خسارت ميدهد كه مدعي خسارت ثابت كند ضرر به او وارد شده ...».

در قانون جديد آيين دادرسي مدني مصوب ۱۳۷۹ چنين تصريحي ديده نميشود اما جاي خردهگيري بر مقنن هم وجود ندارد زيرا امر بديهي نيازي به تصريح ندارد.
در حقوق فرانسه نيز به واسطه بداهت امر، اين وصف تصريح نشده است.(۱)

۲ـ اجزاء خسارت مسلم و قطعي
در كنوانسيون به موجب صريح ماده ۷۴، خسارت قطعي بر دو نوع است:
۱ـ تلف (زوال و نابودي آنچه موجود بوده است).
۲ـ عدمالنفع (محروميت از حصول مال و ازدياد آن).

در حقوق فرانسه نيز مقنن در ماده ۱۱۴۹ ق.م. بر اين دو نوع تصريح كرده است.(۲)
در حقوق مصر (مطابق ماده ۲۲۱ ق.م.) و لبنان (ماده ۲۶۰ قانون موجبات و عقود) نيز خسارت (عناصر التعويض) دو نوع است: تلف و عدمالنفع.(۳)
اما در حقوق ايران وضعيت متفاوت است و در اينكه عدمالنفع نيز خسارت مسلم و قابل جبران است يا نه اختلاف نظر هست.
در قانون آيين دادرسي مدني سابق، مطابق ماده ۷۲۸، عدمالنفع نيز جزء خسارات مسلم به شمار آمده بود و ماده ۶ قانون مسووليت مدني نيز بر آن صحه گذارده بود و بدين ترتيب به اختلاف نظرهاي موجود كه ريشه در آراي فقهاي اماميه دارد پايان داده بود. اما در قانون جديد آيين دادرسي مدني مصوب ۱۳۷۹، مقنن صراحتاً طي مواد ۲۶۷ و تبصره ۲ ماده ۵۱۵، خسارت ناشي از عدمالنفع را غيرقابل مطالبه دانسته است، در حاليكه در بند ۲ ماده ۹ قانون آيين دادرسي كيفري جديد (مصوب ۱۳۷۸)، عدمالنفع را قابل مطالبه دانسته و ماده ۶ قانون مسووليت مدني نيز همچنان باقي است.
با توجه به مواد فوق دو مساله بايد بررسي شود:
۱ـ چرا مقنن در قانون جديد آيين دادرسي مدني، خسارت ناشي از عدمالنفع را قابل مطالبه ندانسته است؟
۲ـ مساله تعارض قوانين داخلي در اينجا چگونه قابل حل است؟

در پاسخ به پرسش اول ابتدا بايد به سابقه فقهي موضوع پرداخت:
در فقه اماميـه، مشهـور فقـها بر اين عقيـدهاند كه عدمالنفع، ضرر به شمار نميآيد و لذا مطالبه خسارت ناشي از عدمالنفع موضوعيت ندارد. بنابراين اگر شخصي، مالك را از فروش كالايش در بازار، بازدارد و آنگاه كالاي مزبور نقصان قيمت سوقيه پيدا كند، شخص مانع، مسووليتي در قبال اين كاهش قيمت نخواهد داشت.(۴)
همچنين است منافع انسان و لذا اگر كسي انساني را حبس كند يا به نحو ديگري مانع از كاركردن وي شود، مسوول نخواهد بود.(۵) دلايل و مستندات نظر مشهور را ميتوان اين چنين خلاصه كرد:
۱ـ عدم تحقق وضع يد غاصبانه و در حكم آن.
۲ـ عدم جريان قواعد تسبيب و اتلاف.
۳ـ عدم شمول قاعده لاضرر نسبت به عدمالنفع، زيرا اين قاعده اثر سلبي و رافع حكم ضروري دارد نه اثر ايجابي.

در مقابل نظر مشهور، عدهاي از فقها قائل به ضمان شده و دلايل زير را اقامه كردهاند:
۱ـ آنچه موجوديتش بالقوه است نيز همانند مالي است كه بالفعل موجود است زيرا عدم حصول منافعي كه شان و مقتضاي آنها اين است كه عادتاً حاصل ميشوند ضرر است و سبب آن شدن، اضرار به شمار ميآيد(۶) و عدمالنفع در صورت فراهم بودن موجبات آن، ضرر محسوب ميشود.(۷) برخي نيز گفتهاند آنچه مقتضي قريب (نزديك) پديدار شدن آن وجود دارد به طوريكه عرف آن را موجود پندارد (اما حاصل نشود) ضرر است.(۸)
۲ـ افرادي نظير حابس تعدي و تجاوز كردهاند و لذا مطابق مدلول آيات دال بر جزاي تعدي ميتوان با آنها رفتاركرد.(۹)
۳ـ قاعده لاضرر شامل اين موضوع نيز هست زيرا اثر ايجابي و مثبت هم دارد.(۱۰)
۴ـ صدق وقوع يد ضماني بر منافع انسان حبس شده به تبع بدن او، بعيد نيست.(۱۱)
۵ـ عنوان عرفي سبب بر فعل مانع صادق است.(۱۲)
۶ ـ ادلهاي نظير «لا يبطل حق المسلم» اين موضوع را شامل است.(۱۳)

به نظر ميرسد كه با توجه به ادله زير نظر دسته اخير اقوي باشد:
۱ـ امكان اثر ايجابي قاعده لاضرر، كه برخي فقها و حقوقدانان بر آن نظر دادهاند.(۱۴)
۲ـ صدق عرفي تسبيب و تقصير در آن.
۳ـ عدمالنفع مسلَّم الوقوع عرفاً ضرر است.
۴ـ ملاك تشخيص ماليت يك چيز و موجوديت آن عرف است زيرا نه در شرع و نه در حقوق موضوعه ايران شارع و مقنن هيچ تعريفي از مال و موجوديت آن نكرده است و لذا ماليت، يك حقيقت عرفي است.
لكن با توجه به آنچه ذكر گرديد، معلوم ميشود مقنن در قانون جديد خواسته است نظر مشهور فقهاي اماميه را اعمال نمايد اما همانطور كه مشاهده شد، دلايل مخالفان نظر مشهور اقوي است.
در پاسخ به پرسش دوم بايد گفت كه در حقوق موضوعه ايران، تا قبل از تصويب قانون جديد آ.د.م. در سال ۱۳۷۹، اكثر حقوقدانان بر اين عقيده بودند كه گرچه مواد ۳۲۸ و ۳۳۳ ق.م. شامل عدمالنفع نميشود(۱۵) و به طوركلي در اين خصوص، قانون مدني ساكت است و حتي مقرر كردن پرداخت قيمت يوم الاداء در ماده ۳۱۲ ق.م. نشان ميدهد كه مقنن عدمالنفع را ضرر نميداند(۱۶) اما طبق ماده ۸۲۷ قانون آ.د.م. سابق و ماده ۹ ق.آ.د.ك. سابق، بدون شك عدمالنفع ضرر محسوب و خسارت ناشي از آن قابل مطالبه است.(۱۷)
البته بعد از وقوع انقلاب اسلامي و تصويب قانون اساسي ج.ا.ا.، برخي با توجه به مفاد اصل ۴ اين قانون كه حكومت موازين اسلامي بر اطلاق و عموم همه اصول اين قانون و كليه قوانين عادي و مقررات را در همه زمينهها اعلام كرده است، امكان نسخ عملي يا محتوايي ماده ۷۲۸ قانون آ.د.م. سابق را پيش كشيده بودند.(۱۸)
اما با تصويب قانون جديد آيين دادرسي مدني در سال ۱۳۷۹، مقنن طي مواد ۲۶۷ و تبصره ۲ ماده ۵۱۵ اين قانون صراحتاً خسارت ناشي از عدمالنفع را غيرقابل مطالبه به شمار آورد و در عين حال با تصويب قبلي بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ك. جديد مصوب ۱۳۷۸ كه منافع ممكن الحصول اما حاصل نشده در اثر ارتكاب جرم را در عداد ضرر و زيان ناشي از جرم و قابل مطالبه دانسته است، مساله تعارض مواد فوق را دامن زد.
چنانكه مشاهده ميشود، مقنن در ماده ۲۶۷ و تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م. جديد صراحتاًً خسارت ناشي از عدمالنفع را غيرقابل مطالبه دانسته، اما در بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ك. جديد، حتي منافع ممكن الحصول را هم تحت عنوان ضرر و زيان ناشي از جرم قابل مطالبه به شمار آورده است و لذا تعارض بين اين مواد آشكار به نظر ميرسد. حال بايد ديد كه آيا راهي براي حل اين تعارض وجود دارد يا خير؟
۱ـ ممكن است گفته شود تعارض، ظاهري است نه واقعي زيرا بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ك. جديد فقط در جرايم صادق است و عدمالنفع ناشي از ديگر اسباب را در برنميگيرد و چنين مواردي مشمول مواد ۲۶۷ و تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م. جديد بوده و غيرقابل مطالبهاند. اما بر اين نظر اين اشكال وارد است كه جرم به عنوان سببي از اسباب وقوع خسارت چه خصوصيتي دارد كه ضرر و زيان ناشي از عدمالنفع مستند به آن قابل مطالبه است حتي اگر ممكن الحصول باشد اما ضرر و زيان ناشي از عدمالنفع مستند به ديگر اسباب (نقض تعهدات قراردادي و وقايع حقوقي غيرمجرمانه نظير تسبيب) قابل مطالبه نيست. به نظر نميرسد هيچ خصوصيتي براي جرم در اين زمينه وجود داشته باشد.
۲ـ احتمال ديگر اين است كه بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ك. جديد كه مقدم التصويب است به واسطه تصويب مواد ۲۶۷ و تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م. جديد كه موخر التصويب است نسخ ضمني شده باشد.
اين احتمال گرچه از احتمال قبلي قويتر است اما وجود فاصله زماني بسيار كوتاه بين تصويب دو قانون مزبور و دگرگون نشدن بنيادين طرز فكر حقوقي ارائه كنندگان پيشنويس اين قوانين آن را نيز مواجه با اشكال ميسازد. گرچه چنانكه گفته ميشود بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ك. جديد عملاً متروك شده و به آن عمل نميشود و دادگاهها به جبران خسارت ناشي از عدمالنفع مستند به جرم راي نميدهند اما اين رويه نميتواند براساس عقيده به نسخ ضمني اين بند در ماده مذكور صورت گرفته باشد زيرا چنين نظري از سوي دادگاهها در توجيه رويهشان ابراز نگرديده، و با توجه به مراتب فوق نيز بسيار ضعيف است.
۳ـ و اما سومين احتمال مبتني بر تفكيك عدمالنفع مسلم و قطعي از عدمالنفع ممكنالحصول و غيرقطعي است. بدين شرح كه غيرقابل مطالبه بودن عدمالنفع در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م. جديد ناظر بر حالتي است كه قطعي و مسلم نباشد اما عدمالنفع مسلم و قطعي طبق بند ۲ ماده ۹ ق.آ.د.ك. جديد قابل مطالبه است و ملاك مقرره موجود در ماده مزبور درخصوص اسبابي غير از جرم هم وجود دارد و لذا با نفي خصوصيت از اين ماده، ميتوان آن را در عدمالنفع ناشي از اعمال غيرمجرمانه نيز اعمال كرد. از ميان اين احتمالات، سومين آنها قوي تر به نظر ميآيد زيرا:
ماليت و وجود يا عدم مال موكول به نظر عرف و در واقع يك حقيقت عرفيه است و عرف، منافع مسلم و قطعي الحصول را مال موجود و عدم آن را ضرر و خسارت ميداند. و بنابراين به موجب قواعدي نظير تسبيب و لاضرر (در صورت قول به اثر ايجابي آن) ميتوان حكم به جبران آن داد و چنانكه پيشتر گفتيم، برخي از فقها نيز بر اين نظر هستند.

دوم: عدم جبران قبلي خسارت
تاسيس مسووليت مدني وسيله جبران خسارت و بازگرداندن وضع سابق متضرر است نه ابزار اكتساب و ازدياد مال و اين امر در زمره بديهيات حقوق دنياي معاصر است و بر همين اساس نه در كنوانسيون و نه درحقوق ايران و نه در حقوق فرانسه، تصريح نشده كه خسارتي كه قبلاً به نحوي از انحاء جبران شده است، قابل مطالبه نيست گرچه ميتوان آن را از مواد ۳۱۹ ق.م. و ۳۰ قانون بيمه ايران استنباط كرد.(۱۹)

سوم: نامشروع بودن خسارت
منظور از نامشروع بودن خسارت اين است كه ورود خسارت اثر و نتيجه طبيعي و معمول استيفاي حق خسارت زننده نباشد، بنابراين اعمالي نظير دفاع مشروع، اعمال حق حبس، اعمال خيار فسخ و مانند آنكه ورود خسارت ميتواند اثر طبيعي و معمول آنها باشد سبب ضمان و مسووليت نميشوند چون زيان حاصل از آنها نامشروع نيست.
در كنوانسيون به اين وصف تصريح نشده است اما از مفاد مواد ۴۵، ۶۱ و ۷۴ كه تحقق مسووليت را منوط به نقض تعهدات قراردادي كرده و اينكه جواز و حق با ضمان و مسووليت جمع نميشود ميتوان لزوم نامشروع بودن خسارت را استنباط نمود.
درحقوق ايران از استقراء در موادي نظير ماده ۱ قانون مسووليت مدني و مواد ۶۱ و ۳۵۷ قانون مجازات اسلامي، وصف مزبور استخراج ميشود و عدم امكان جمع بين اعطاي حق و جعل ضمان و مسووليت ناشي از اعمال متعارف آن نيز مويد اين وصف و لزوم آن است.(۲۰)
در حقوق فرانسه نيز وجود مفهوم تقصير، به عنوان يكي از اركان مسووليت مدني، موجب گرديده كه نويسندگان، آن را براي بيان لزوم نامشروع بودن خسارت وارده كافي بدانند و احتياجي به تصريح مقنن نبينند.(۲۱) با اين حال ميتوان آن را از مجموعه مقررات مربوط به دفاع مشروع، حق حبس و ... استنباط كرد.

چهارم: مستقيم (بلاواسطه) بودن خسارت
مقصود از خسارت مستقيم، خسارتي است كه نتيجه بيواسطه عمل خسارتزا باشد و در مقابل آن، خسارت غيرمستقيم قرار دارد، يعني خسارتي كه بين آن و فعل زيان بار يك يا چند واسطه واقع و اثر فعل مزبور با چند واسطه ظاهر شود.
درحقوق فرانسه ماده ۱۱۵۱ ق.م. تصريح بر اين دارد كه در مسووليت قراردادي خسارت بايد مستقيم باشد يعني نتيجه مستقيم و بلاواسطه نقض تعهد قراردادي به شمار آيد. حقوقدانان فرانسوي بر اين عقيدهاند كه علت اشتراط اين امر، لزوم احراز رابطه عليت (سببيت) بين نقض تعهد قراردادي و خسارت وارده به متعهدله است به طوريكه وجود واسطه بين نقض تعهد و خسارت وارد شده به متعهدله، رابطه سببيت عرفي بين آن دو را منتفي ميسازد و موجب فقدان يكي از اركان عقلي و بديهي مسووليت مدني قراردادي ميگردد و در واقع وقوع خسارت منتسب به فعل متعهد نخواهد بود.(۲۲)
درحقوق ايران نيز ماده ۵۲۰ قانون آ.د.م. جديد مصوب ۱۳۷۹، بلاواسطه بودن خسارت را مقرر داشته است:

«درخصوص مطالبه خسارت وارده، خواهان بايد اين جهت را ثابت نمايد كه زيان وارده بلاواسطه ناشي از عدم انجام تعهد يا تاخير آن و يا عدم تسليم خواسته بوده است درغير اين صورت دادگاه دعواي مطالبه خسارت را رد خواهد كرد».

برخي از حقوقدانان فلسفه وجودي اين وصف خسارت را لزوم احراز رابطه سببيت بين عدم انجام تعهد و خسارت وارده به متعهدله دانستهاند(۲۳) و حق نيز همين است زيرا وقتي واسطهاي ميان نقض تعهد قراردادي و خسارت وارد به متعهدله واقع ميشود از ديد عرف رابطه سببيت بين نقض تعهد و خسارت مزبور قطع ميگردد.
درحقوق مصر نيز طبق ماده ۲۲۱/۱ قانون مدني، فقط خسارات مستقيم قابل مطالبه است و مقصود از خسارت مستقيم، خساراتي است كه نتيجه و اثر طبيعي عدم انجام تعهد يا تاخير در آن به شمار ميرود. در اين سيستم حقوقي نيز غيرمستقيم بودن خسارت رابطه سببيت را قطع ميكند.(۲۴)
اما در كنوانسيون اشارهاي به اين وصف نشده است و مواد مربوط به مسووليت قراردادي و جبران خسارت ناشي از نقض تعهد از جمله مواد (۷۴، ۷۵، ۷۶، ۷۷ و ۷۸) از اين حيث مطلق است. همين امر باعث شده تا برخي مفسرين كنوانسيون بر اين باور باشند كه خسارات غيرمستقيم هم قابل مطالبه است. (۲۵)
اما در تفسير كنوانسيون بايد يكي از سه فرض زير را در نظر گرفت:
۱ـ ميتوان گفت كه كنوانسيون در مقام بيان ضوابط و شرايط جبران خسارت ناشي از نقض قرارداد بوده و با اين حال شرط مستقيم بودن خسارت را ذكر نكرده است. بنابراين از نظر كنوانسيون خسارت غيرمستقيم هم قابل مطالبه است.
۲ـ احتمال ديگر اين است كه بگوييم كنوانسيون در اين خصوص ساكت است و در مقام بيان تمام اوصاف و شرايط خسارت قابل جبران نبوده است. در اين صورت طبق ماده ۷ كنوانسيون بايد به اصولكلي كه مباني آن را تشكيل ميدهند رجوع كرد و يكي از اين اصول را ميتوان اصل حمل امور و مفاهيم بر مدلول عقل متعارف و سليم بشري (بناء عقلاي عالم) دانست (مستفاد از مواد ۸، ۹، ۱۶، ۱۸ ...). از سوي ديگر همانطور كه برخي از حقوقدانان تصريح كردهاند فلسفه اشتراط مستقيم بودن خسارت، منوط بودن احراز رابطه سببيت بين نقض تعهد و خسارت بر آن است و اين امر حاصل دقت و كنكاش عقل متعارف (عقلاي عالم) است، لذا كنوانسيون هم بايد حمل بر اين معنا شود و در نتيجه بايد گفت كه از نظر كنوانسيون نيز خسارت غيرمستقيم به دليل عدم استناد آن به نقض تعهد قراردادي غيرقابل جبران است.
۳ـ ممكن است گفته شود كه از يك سو كنوانسيون در اين خصوص ساكت است و از سوي ديگر اصول كلي مبناي آن نيز مدلولي از اين حيث ندارد، لذا طبق ماده ۷ آن بايد به حقوق ملي صالح كه طبق قواعد حل تعارض حقوق بينالملل خصوصي تعيين ميگردد مراجعه كرد و حكم قضيه را در آن جستجو نمود.

به نظر ميرسد از ميان سه تفسير فوق، دومي اقوي و ارجح باشد و با مناط دانستن بناء عقلاي عالم و حمل كنوانسيون بر آنكه خود در واقع برآيند اجتماع عقول انساني است ميتوان گفت كه از نظر كنوانسيون نيز خسارت غيرمستقيم قابل مطالبه نيست، مگر اينكه اين نوع خسارت قابل پيشبيني در زمان انعقاد قرارداد باشد كه در اين صورت برخي قائل به قابل مطالبه بودن آن شدهاند. (۲۷)

پنجم: قابل پيشبيني بودن خسارت
ماده ۷۴ كنوانسيون، ضمان طرف ناقض تعهد قراردادي را محدود به خسارات قابل پيشبيني كرده است. خسارت قابل پيشبيني، خسارتي است كه توقع به وجود آمدن آن معقول است و به عبارت ديگر ميتوان بر حسب اوضاع و احوال موجود، تحقق آن را در آينده از قبل دانست. مسائل زير را درخصوص قابل پيشبيني بودن خسارت ناشي از نقض قرارداد ميتوان طرح كرد:
۱ـ ملاك قابل پيشبيني بودن خسارت نوعي است يا شخصي؟
۲ـ زمان قابل پيشبيني بودن چه هنگام است؟
۳ـ موضوع قابل پيشبيني بودن چه جنبههايي از خسارت است؟
۴ـ فلسفه اشتراط چنين وصفي در قابل مطالبه بودن خسارت ناشي از نقض قرارداد چيست؟
۵ـ آيا استثنايي براين مقرره وارد آمده است؟


۱ـ ملاك قابل پيشبيني بودن خسارت
با توجه به قسمت دوم ماده ۷۴ كنوانسيون، دو ملاك شخصي و نوعي(۲۸) به صورت جانشين (۲۹) مطرح گرديده است:
گاهي شخص متعهد قراردادي، بنابر دلايل شخصي وقوع خسارت در اثر نقض قرارداد را پيشبيني ميكند و گاهي چنين نيست بلكه هر انسان متعارف و معقولي كه در همان شرايط و اوضاع و احوال حاكم بر قرارداد باشد وقوع خسارت را پيشبيني خواهد كرد. بنابراين براي قابل مطالبه بودن خسارت ناشي از نقض قرارداد كافي است كه خسارت را شخص متعهد پيشبيني كرده باشد و يا براي هر انسان متعارفي قابل پيشبيني باشد گرچه شخص وي چنين پيشبينياي نكرده باشد.

۲ـ زمان قابل پيشبيني بودن خسارت
در اين خصوص نيز ماده ۷۴ صراحت دارد و زمان انعقاد قرارداد را زمان قابل پيشبيني بودن خسارت دانسته است،لذا متعهد ناقض قرارداد مسوول خساراتي نيست كه از نظر نوعي، و عملي در زمان انعقاد قرارداد قابل پيشبيني نبوده است گرچه بعداً وي بتواند آن را پيشبيني كند.(۳۰)

۳ـ موضوع قابل پيشبيني بودن
در اين مورد، ماده ۷۴ كنوانسيون صراحتي ندارد و مساله اختلافي است:
آيا موضوع قابل پيشبيني بودن، صرفاً نفس تحقق خسارت است يا علاوه بر آن ميزان دقيق خسارت نيز بايد قابل پيشبيني باشد يا اينكه پيشبيني حدود احتمالي ميزان خسارت كافي است؟ در اينكه موضوع قابل پيشبيني بودن نفس تحقق خسارت را شامل است شكي نيست اما علاوه بر آن موارد زير ميتواند جزء موضوع قابل پيشبيني بودن باشد:
ـ ميزان دقيق خسارت (معادل پولي آن).
ـ حدود احتمالي ميزان خسارت.
در ماده مزبور لفظ «مقدار زيان» آمده و از آن تفاسير متفاوتي شده است: برخي صرفاً به ذكر گستره خسارت (كميت آن) اكتفا كرده و آن را نيز جزء موضوع قابل پيشبيني دانستهاند. (۳۱) اما برخي اين احتمال را دادهاند كه مبلغ ضرر و زيان وارده نيز جزء موضوع باشد و ظاهر ماده ۷۴ اين احتمال را تقويت ميكند. (۳۲)
اما گفته شده است كه اين نتيجهگيري مبهم است زيرا ممكن است مقصود از آن مبلغ پولي معين به عنوان معادل خسارت باشد (۳۳) كه پيشبيني آن غالباً غيرممكن است. اما اگر گفته شود كه صرفاً حدود احتمالي ميزان خسارت علاوه بر نفس تحقق خسارت موضوع قابل پيشبيني را تشكيل ميدهد، تفسير قابل قبولتري خواهد بود. (۳۴)
به نظر ميآيد نظر اخير ارجح باشد زيرا علاوه بر اينكه موضوع قابل پيشبيني بودن را به نحو كاملي معين ميسازد از تحميل يا اشتراط اموري كه عادتاً ممكن نيست و لحاظ آنها نامعقول به نظر ميرسد پرهيز ميكند.


۴ـ فلسفه اشتراط اين وصف
برخي مفسران، مساله رابطه عليت بين نقض تعهد و خسارت وارد شده را پيش كشيده و قابل پيشبيني بودن خسارات را ملاك احراز اين رابطه دانستهاند. (۳۵) اما اموري نظير لزوم رعايت مفاد قصد مشترك طرفين و احترام به آن، لزوم تعديل حدود خسارت قابل جبران در برخي دعاوي توسط دادگاه نيز به عنوان مبناي اشتراط اين وصف مطرح گرديده كه در جاي خود بحث خواهد شد.
با توجه به نظر اول، خسارت غيرقابل پيشبيني در مسووليت قراردادي به اين دليل قابل مطالبه نيست كه مستند به فعل متعهد (نقض تعهد) به شمار نميآيد و در اين حالت رابطه عليت بين فعل زيانبار و خسارت وجود ندارد.

۵ـ آيا استثنايي بر اين مقرره وارد آمده است؟
از نظر مفسران كنوانسيون، هيچ استثنايي بر اين مقرره وارد نشده و اموري نظير تدليس و كلاهبرداري كه در برخي سيستمهاي حقوقي موجب قابل مطالبه شدن خسارات غيرقابل پيشبيني ميشوند، فاقد چنين اثري در حيطه حاكميت كنوانسيون هستند. (۳۶)
در حقوق فرانسه به موجب صريح ماده ۱۱۵۰ ق.م. در مسووليت قراردادي، فقط خسارات قابل پيشبيني قابل مطالبه است. در اين سيستم حقوقي نيز همان مسائل پنجگانه مطرح در كنوانسيون، قابل طرح است:


۱ـ موضوع قابل پيشبيني بودن
در اين مساله اختلاف است:
در ميان نخستين مفسران قانون مدني فرانسه، كساني بر اين عقيده بودند كه صرفاً سبب خسارت است كه موضوع قابل پيشبيني بودن را تشكيل ميدهد. براي مثال اگر در اتومبيلي كه به گاراژدار سپرده شده است شيئي قيمتي جاسازي شده باشد به طوريكه هيچ فرد متعارفي احتمال آن را ندهد و در گاراژ مورد نظر وقوع سرقت (سبب خسارت) قابل پيشبيني باشد و با اين همه گاراژدار اهمال كرده و اتومبيل به سرقت برود، وي مسوول جبران تمام خسارات وارد به دارنده اتومبيل و از جمله ارزش شيئ قيمتي مزبور خواهد بود. (۳۷)
بر اين نظر دو اشكال عمده وارد بود: (۳۸)
ـ چون سبب خسارت غالباً قابل پيشبيني است پس عملاً ماده ۱۱۵۰ ق.م. مجالي براي اجرا پيدا نميكند و وجود آن بيهوده خواهد بود و اين برخلاف نظر مقنن است.
ـ كميت خسارت نيز عامل مهمي در تعلق اراده طرفين به مفاد عقد است.

امروزه در رويه قضايي فرانسه اين نظر استقرار يافته كه كميت خسارت و گستره آن نيز بخش مهمي از موضوع قابل پيشبيني بودن را تشكيل ميدهد و اين موضوع محدود به سبب خسارت نميباشد و حتي در برخي آراء، سبب خسارت جزء موضوع قابل پيشبيني بودن به شمار نيامده است. اكثر نويسندگان فرانسوي نيز بر اين عقيدهاند. (۳۹)

۲ـ زمان قابل پيشبيني بودن خسارت
اين زمان طبق صريح ماده ۱۱۵۰ ق.م. فرانسه، زمان انعقاد قرارداد است و همه نويسندگان آن را پذيرفتهاند. (۴۰)

۳ـ ملاك قابل پيشبيني بودن
ظاهراً همه حقوقـدانان فرانسوي بر اين امر اتفاق نظر دارند كه ملاك قابل پيـشبيني بـودن خـسارت قـراردادي بـايد نـوعي بـاشـد (In Abstracto) نه شخصي (In Concreto)، به عبارت ديگر بايد ديد كه آيا از نظر يك متعهد متعارف و معقول خسارت وارده قابل پيشبيني بوده است يا خير؟ الفاظ به كار رفته در ماده ۱۱۵۰ ق.م. مويد اين نظر است. (۴۱)
البته نبايد از نظر دور داشت كه هرگاه شخص متعهد خسارت را پيشبيني كند مطابق ماده ۱۱۵۰ ق.م. فرانسه، مسوول است گرچه آن خسارت نوعاً قابل پيشبيني نباشد.

۴ـ مبنا و فلسفه اشتراط اين وصف در جبران خسارت قراردادي چيست؟
در اين خصوص نظرات متفاوتي ابراز شده است:


۱ـ۴ـ اصل عليت
از آنجا كه بين خسارات غيرقابل پيشبيني و انجام ندادن تعهد قراردادي رابطه عليت عرفي وجود ندارد، مقنن قابل پيشبيني بودن خسارت قراردادي را شرط مسووليت متعهد ناقض قرارداد دانسته است. (۴۲)
طرفداران اين نظر در واقع با يكسان انگاشتن مفهوم قابل پيشبيني بودن با مفهوم مستقيم و بيواسطه بودن خسارت به اين نتيجه رسيدهاند و اصولاً بر اين باورند كه علت با لحاظ نسبت قابل پيشبيني بودن موثر خسارت با فعل زيانبار، تعريف ميگردد. (۴۳)

۲ـ۴ـ اصل حاكميت اراده
اينكه خسارت قراردادي غيرقابل پيشبيني، قابل جبران نيست بدين علت است كه داخل در قلمرو قراردادي و قصد مشترك طرفين نگرديده است. (۴۴) اين مبنا تحت تاثير مكتب اصالت فرد و اصالت اراده ارائه شده و در واقع لزوم جبران خسارت را ناشي از تراضي طرفين دانستهاند. در تاييد اين مبنا گفته شده متعهد بايد بتواند خطرات ناشي از قرارداد را بسنجد، چه اگر خطرات مزبور قابل توجه باشد، شايد به تعهد تن ندهد يا خواستار افزايش عوض گردد تا حدي كه اين خطرات را پوشش دهد. (۴۵)
برخي ديگر نيز گفتهاند كه اصل عدم قابل جبران بودن خسارت قراردادي غيرقابل پيشبيني حاكي از يك شرط ضمني تحديدكننده مسووليت قراردادي است. (۴۶)
اما بر اين مبنا اشكالات زير وارد شده است:
ـ اصولاً متعاملين در هنگام انعقاد قرارداد توجهي به جبران خسارت ندارند و تعهد به جبران خسارت ناشي از تعهد اصلي و بدل از آن نيست و فرض انتساب آن به اراده متعاملين موهوم است و وظيفه جبران خسارت اثر قانوني نقض قراردادها است.
ـ امروزه ديگر اراده فردي تنها مفسر و مبين انحصاري قراردادها نيست و همراه با ملاحظات مربوط به نظم سياسي، اجتماعي، اقتصادي، عدالت، انصاف و حسن نيت در نظر گرفته ميشود به طوريكه ميتوان گفت عصر حاضر، عصر اجتماعي كردن حقوق قراردادي است. (۴۸)

۳ـ۴ـ اصل لزوم رعايت حسن نيت
در توضيح اين مبنا گفته شده، كه اصل لزوم حسن نيت در قراردادها كه در قانون مدني برخي كشورها تصريح شده است، ايجاب ميكند كه خسارت قراردادي غيرقابل پيشبيني قابل جبران نباشد، در غيراين صورت متعهدله غالباً فاقد حسن نيت به شمار خواهد آمد زيرا اكثراً، به واسطه عمل و يا حتي تقصير اوست، كه متعهد نميتواند خطرات عقد را بسنجد و پيشبيني نمايد. (۴۹)
در انتقاد از اين مبنا گفتـه شده، كه حسن نيت صرفاً مستلزم اين است كه متعهدله نتواند خسارتي را مطالبه نمايد كه به واسطه خطاي خود وي غيرقابل پيشبيني شده است، اما اين امر احتياج به وجود اصل جبران ناپذير بودن خسارات قراردادي غيرقابل پيشبيني ندارد، بلكه خطاي (تقصير) متضرر خود مستقلاً اثر معاف كننده از مسووليت براي متعهد به دنبال دارد. (۵۰)

۴ـ ۴ـ اصل لزوم رعايت عدالت معاوضي
عدالت معاوضي مقتضي تعادل نسبي تعهدات متعاملين است حال آنكه واقعهاي كه خطرات پيشبيني شده را افزايش ميدهد، اين تعادل را برهم ميزند. لذا لزوم رعايت عدالت معاوضي اقتضا دارد كه خسارات غيرقابل پيشبيني لحاظ نشده و متعهد ملزم به جبران آن نباشد. (۵۱)
در رد اين مبنا گفته شده است كه اگر از ديد متعهدله نگاه كنيم تصديق ميكنيم كه وقتي غيرقابل پيشبيني بودن مستند به تقصير وي نيست، عدالت مقتضي جبران كامل خسارات وارده است. (۵۲)

۵ ـ۴ـ ضرورت تعديل خسارت قراردادي قابل مطالبه به لحاظ مصالح اجتماعي و عملي
برخي بر اين باورند كه اصل عدم قابل جبران بودن خسارات قراردادي غيرقابل پيشبيني صرفاً بنا بر يكسري ملاحظات عملي مرتبط با مصالح اجتماعي قابل توجيه است:
در مواردي كه به تشخيص قاضي، اصل جبران كامل خسارات، متعهد را بيش از حد تحت فشار قرار داده و حيات اجتماعي و اقتصادي وي را درمعرض نابودي قرار ميدهد اين اصل به كار ميآيد و به مثابه اهرم تعديل، خسارات قابل جبران را تا حد قابل پيشبيني بودن كاهش ميدهد. (۵۳)
با اين همه و عليرغم مطرح شدن مباني گوناگون براي توجيه مقرره ماده ۱۱۵۰ ق.م. فرانسه برخي از حقوقدانان سرشناس فرانسوي مخالفت خود را با اين مقرره اعلام داشته و خواهان حذف آن شدهاند و در واقع غيرقابل پيشبيني بودن خسارات را مانع جبران آن توسط متعهد ناقض تعهد قراردادي ندانستهاند زيرا:
ـ سادگي، منطق و انصاف اوصافي كه براي هر قاعده حقوقي لازم است در مقرره ماده ۱۱۵۰ وجود ندارد، چون ضابطه تشخيص خسارات غيرقابل پيشبيني مشخص و مضبوط نيست و تحميل خسارات مزبور به يك طرف (متعهدله) توجيه ندارد.
ـ چه تفاوتي ميان مسووليت قهري و قراردادي است كه فقدان اين مقرره را در مسووليت قهري توجيه و ضرورت آن را در مسووليت قراردادي مدلل ميسازد؟ به نظر ميرسد چنين تفاوتي وجود ندارد. (۵۴)
رويه قضايي فرانسه نيز تا حدود سال ۱۹۷۹ ميلادي چندان اعتنايي به ماده ۱۱۵۰ قانون مدني فرانسه نداشت و حكم به جبران كليه خسارات ميداد و پس از اين با دفاع متين سولو از اين ماده در پايان نامه خود بود كه تا حد قابل توجهي متمايل به آن گرديد. (۵۵)

۵ ـ استثنائات وارد بر اين اصل
۱ـ به موجب ماده ۱۱۵۰ قانون مدني فرانسه هرگاه نقض قرارداد ناشي از تدليس متعهد باشد وي ملزم به جبران تمام خسارات حتي خسارات پيشبيني نشده است. مقصود از تدليس در اين ماده انجام ندادن عامدانه تعهد است. (۵۶)
۲ـ رويه قضايي فرانسه با تمسك به قاعده «خطاي سنگين در حكم خطاي عمدي است»، خطاي سنگين متعهد قراردادي را در حكم عمد وي دانسته و ارتكاب آن توسط متعهد را مانع اعمال ماده ۱۱۵۰ قانون مدني به شمار آورده است. (۵۸)
۳ـ مسووليت سازندگان و فروشندگان كالاهاي معيوب و خطرناك نيز يكي ديگر از استثنائات است زيرا در اين مسووليت، فرض تضمين ايمني مبيع سبب شده تا سازندگان و فروشندگان مزبور به واسطه اماره آگاهي از عيوب پنهاني مبيع در حكم شخص داراي سوءنيت تلقي گردند و حتي در شرايطي كه نشان ميدهد نميتوانستهاند از عيوب پنهاني آگاه باشند مسووليت ايشان نسبت به جبران همه خسارات ناشي از اين عيوب باقي است. (۵۹)
۴ـ از آنجا كه قاعده مربوط به نظم عمومي نيست و تراضي برخلاف آن ممكن است، توافق طرفين قرارداد نيز ميتواند مانع اجراي مقرره ماده ۱۱۵۰ قانون مدني فرانسه شود و اصولاً قاضي نيز نميتواند راساً به ماده مزبور استناد نمايد و آن را اعمال كند. (۶۰)

و اما در حقوق آلمان مستفاد از ماده ۸۵۳ قانون مدني اين كشور، تمام خسارات حتي خسارات غيرقابل پيشبيني، قابل مطالبه و جبران است و از اين حيث فرقي ميان مسووليت قهري و قراردادي نيست و اصل جبران كامل خسارت حكومت مطلق دارد. (۶۱)
در حقوق ايران در قوانين مربوط به قراردادها چنين مقررهاي وجود ندارد و لذا ممكن است گفته شود كه در حقوق ايران خسارات غيرقابل پيشبيني قابل مطالبه است و متعهد ناقض قرارداد ملزم به جبران آن است. اما در سابقه تاريخي حقوق ايران و در باب ضمان قهري برخي تصريح كردهاند كه غيرقابل پيشبيني بودن خسارت، موجب عدم تحقق رابطه سببيت عرفي بين فعل شخص و خسارت وارد به ديگري است:
«اگر كسي بچهاي را در محلي قرار دهد كه در آن معمولاً حيوان درندهاي وجود ندارد و اتفاقاً چنين حيواني پيدا شده و بچه را تلف نمايد وي براساس نظر مشهور ضامن نيست زيرا اين عمل خسارت را مستند به فعل وي نميسازد». (۶۲)

نظير اين حكم را در مواد ۳۵۲ و ۳۵۳ قانون مجازات اسلامي ميتوان ديد. حال با توجه به مبناي قابل جبران نبودن خسارت غيرقابل پيشبيني كه همان قطع رابطه عليت است و اينكه از اين حيث هيچ تفاوتي بين مسووليت قهري و قراردادي وجود ندارد، ميتوان از ملاك مواد مزبور استفاده نمود و بعنوان يك قاعده كلي اعلام كرد كه خسارت غيرقابل پيشبيني قابل مطالبه نيست. به علاوه ممكن است مبناي ارادي (قراردادي) اين قاعده همانند حقوق فرانسه، مقبول برخي در حقوق ايران هم واقع گردد. برخي از حقوقدانان معاصر نيز براساس مبناي عليت وجود اين قاعده در باب تعهدات قراردادي حقوق ايران را پذيرفتهاند. (۶۳)
در حقوق مصر نيز به موجب بند ۲ ماده ۲۲۱ قانون مدني، خسارات غيرقابل پيشبيني حاصل از نقض تعهد قراردادي قابل مطالبه نيست. مبناي اين قاعده، اراده مفروض متعاملين و عدم تعلق قصد مشترك ايشان به جبران خسارت غيرقابل پيشبيني دانسته شده است. ملاك تشخيص غيرقابل پيشبيني بودن نوعي است و عمد متعهد در انجام ندادن تعهد و يا خطاي سنگين وي مانع معافيت وي از جبران خسارات غيرقابل پيشبيني ميشود. موضوع غيرقابل پيشبيني، علاوه بر سبب و نفس وقوع خسارت، مقدار آن نيز هست و زمان قابل پيشبيني بودن و عدم آن، زمان انعقاد قرارداد است.
درحقوق انگلستان نيز اصل قابل جبران نبودن خسارت قراردادي غيرقابل پيشبيني پذيرفته شده است و قاضي آلدرسون در دعواي مشهور Hadley v. Baxendale)) يكي از مباني آن را فقدان رابطه عليت بر حسب جريان طبيعي امور و مبناي ديگر را فقدان تعلق قصد مشترك طرفين به جبران چنين خساراتي دانسته است. (۶۵)

فصل دوم: اوصاف خاص خسارت قابل جبران
خصايص تجارت بينالملل و اقتضائات آن از قبيل تمـركز بر اموال و تبادل سريع و آسان آن و حل و فصل فوري و بدون پيچيدگي اختلافات و دعاوي تجاري موجب گـرديده است در كنـوانسيون بيع بينالمللي كالا (۱۹۸۰ وين)، اوصاف خاصي براي خسارات قابل مطالبه مشمول اين كنوانسيون مقرر گردد. (۶۶) در اين فصل اين اوصاف را بررسي ميكنيم.

اول: خسارت بايد مالي باشد نه بدني
طبق صريح ماده ۵ كنوانسيون، خسارات بدني و جبران آن مشمول مقررات كنوانسيون نيست و صرفاً خسارات مالي را شامل ميشود.
مقرره اين ماده در واقع به نوعي مبين و شرح دهنده منطوق ماده ۴ كنوانسيون است كه طبق آن، كنوانسيون فقط حاكم بر انعقاد قرارداد بيع و حقوق و وظايف فروشنده و خريداراست. با توجه به اين امر صدمات بدني و مرگ اشخاص و از جمله خود خريدار كه ناشي از كالا باشد خارج از حيطه شمول كنوانسيون است و ماده ۵ بر آن تصريح كرده است.
اين مقرره به ويژه خسارات بدني ناشي از استعمال كالاي معيوب يا خطرناك را از شمول كنوانسيون استثنا ميكند. كليه دعاوي مربوط به صدمات بدني ناشي از استعمال اينگونه كالاها طبق قانون ملي صالح حل و فصل ميشود. (۶۷)
در تبيين فلسفه اين استثناء ميتوان گفت كه از يك سو، قواعد مربوط به مسووليت ناشي از فعل توليدات عموماً در هر كشوري جزء قواعد آمره و مربوط به نظم عمومي است (۶۸) و از سوي ديگر خارج از خصايص تجارت بينالملل كه انحصار و تمركز بر اموال دارد، ميباشد (بند ۱ ماده ۷).
نكتهاي كه در اينجا شايان بررسي است مساله خسارات وارد بر اموال يكي از طرفين قرارداد (مشتري) بر اثر عيب و نقص كالاي موضوع معامله تجاري بينالمللي است. مفسرين بر اين عقيدهاند كه چون خسارات وارد بر اموال مشتري، ناشي از نقص و عيب كالاي مورد معامله از شمول كنوانسيون استثناء نشده، اين نوع خسارات مشمول آن بوده و طبق مقررات كنوانسيون قابل مطالبه است. (۶۹) البته در برخي سيستمهاي حقوقي ممكن است اين خسارات از نوع قهري به شمار آيد و نه قراردادي؛ در اين صورت از نظر دادگاهي كه چنين نظري را پذيرفته دعاوي مربوطه مشمول كنوانسيون نخواهد بود (ماده ۴).

دوم: خسارت بايد مادي باشد نه معنوي
در كنوانسيون به اين وصف تصريح نشده است اما ميتوان آن را با توجه به ملاك منطوق ماده (۴) كنوانسيون (فقط حقوق و تعهدات ناشي از قرارداد بيع مشمول كنوانسيون است)، اطلاق ماده ۵ و يا مفهوم موافق آن استنباط نمود.
اصولاً رسيدگي به خسارات معنوي كه ناشي از ورود لطمه به تماميت معنوي و شخصيت و حيثيت فرد است خارج از خصيصه تجاري معاملات بينالمللي است (بند ۱ ماده ۷). بنابراين رسيدگي به دعاوي مربوط به خسارات معنوي تابع حقوق ملي صالح است كه طبق قواعد حل تعارض حقوق بينالملل خصوصي تعيين ميگردد.

سوم: خسارت، وارد بر اموال متعهدله قرارداد بيع بينالمللي باشد نه شخص ثالث
مستنبط از مـواد ۴ و ۷۴ كنوانسيون خسارات وارد بر امـوال شخص
ثالث در اثر نقض تعهدات قراردادي بيع بينالمللي خارج از شمول كنوانسيون است و بايد طبق قانون ملي صالح رسيدگي شود. (۷۰) خصيصه تجارت بينالملل اقتضا ميكند كه اشخاص ثالث كه ارتباطي با قرارداد بيع بينالمللي مشمول كنوانسيون ندارند از شمول آن خارج شده و رسيدگي به دعاوي آنها تابع حقوق داخلي صالح باشد (بند ۱ ماده ۷).

فصل سوم: خسارت تاخير تاديه وجه نقد
در كنوانسيون طبق ماده ۷۸، در صورت تاخير در پرداخت ثمن يا وجوه ديگر از سوي يكي از طرفين، طرف ديگر مستحق دريافت بهره خواهد بود، بدون اينكه به حق او در ادعاي خسارت موضوع ماده ۷۴ خللي وارد آيد. اين نكات درخصوص مقرره مزبور قابل توجه است:
۱ـ مقرره ماده فوق منحصر به تاخير در پرداخت ثمن نيست بلكه خسارت تاخير تاديه به هرگونه مبلغ به تعويق افتاده تعلق ميگيرد.
۲ـ ضرورتي ندارد نپرداختن به وجوه مزبور منجر به نقض قرارداد گردد. (۷۱)
۳ـ برخلاف سيستمهاي حقوقي كه در آنها بهره (خسارت تاخير تاديه) جزئي از خسارات محسوب ميشود و با مطالبه آن ممكن است ديگر امكاني براي مطالبه خسارات طبق قواعد عمومي نباشد، در كنوانسيون مقرر شده كه شخص متعهدله ميتواند علاوه بر مطالبه بهره وجوه نقد معوقه، طبق قواعد عمومي (ماده ۷۴) مطالبه خسارت نمايد.
در واقع خسارت تاخير تاديه از نظر كنوانسيون نوعي سود پولي است كه اگر در اختيار متعهدله بود از آن بهره ميبرد و اين غير از خساراتي است كه ممكن است به وي در اثر نقض تعهد قراردادي وارد شده باشد.
۴ـ در اين ماده نرخ بهره معين نشده و ضوابط كلي براي تعيين آن نيز مشخص نگرديده است. علت اين امر اختلاف زياد كشورها در نرخ خسارت مزبور است كه امكان حصول توافق را ناممكن ميساخت، به علاوه اوضاع و احوال اقتصادي متغيراست و تعيين يك نرخ ثابت بهره صحيح نيست. لذا براي تعيين اين نرخ بايد به قانون ملي صالح مراجعه كرد (ماده ۷ بند ۲) و اگر آن قانون چنين نرخي را معين نكرده باشد به نظر برخي مفسران، دادگاه بايد نرخ بهره استقراض در محل تجاري طلبكار را ملاك محاسبه خسارت تاخير تاديه قرار دهد. (۷۲)
۵ ـ در ماده مزبور مشخص نشده كه بهره براي چه دورهاي از زمان محاسبه و پرداخت ميشود در اين خصوص نيز بايد طبق بند ۲ ماده ۷ به قانون ملي صالح رجوع نمود.
۶ ـ اثبات ورود خسارت در مدت زمان تاخير در پرداخت وجه نقد لازم نيست و اين كه خسارت وارد شده مفروض است. (۷۳)
درخصوص تعيين نرخ بهره نظر برخي مفسران اين است كه مراجعه به حقوق داخلي با مشكلات متعددي روبرواست:
ابتدا مساله انتخاب نرخ بهره براساس قانون حاكم بر قرارداد و قانون مقر دادگاه مطرح و قاضي در اين ميان سرگردان ميشود. به علاوه اين احتمال وجود دارد كه قانون ملي صالح، پرداخت بهره را نپذيرفته باشد و در نهايت بايد توجه داشت كه روح كنوانسيون بر اين امر نظر دارد كه تا جاي ممكن با مساله تعارض قوانين مواجه نشود.
پس ارجح اين است كه قاضي يا داور نرخ بهره را مستقيماً با رجوع به مكاني معين تعيين نمايد و در اين صورت بايد بين محل تجارت متعهدله و متعهد يا بازاري كه در آن معامله صورت گرفته يكي را انتخاب نمايد. (۷۴)
در حقوق ايران تا قبل از تصويب قانون جديد آيين دادرسي مدني، بنا بر نظر شوراي نگهبان، خسارت تاخير تاديه وجه نقد ربا محسوب ميشد و مطالبه آن غيرشرعي بود. (۷۵) ظاهراً با اين استدلال كه با انعقاد عقد بيع، ثمن همچون ديني كه مشتري در قبال بايع دارد تلقي ميشود و انگار كه مشتري مقترض و بايع مقرض است. در اين صورت مطالبه هر نوع زيادي عيني يا حكمي و از جمله تحت عنوان خسارت تاخير تاديه داخل درشمول رباي قرضي و حرام بوده و مال به دست آمده از اين طريق غيرقابل تصرف و تصرف در آن مشمول اكل مال به باطل و مستوجب ضمان خواهد بود. اما بانكها مجاز به دريافت خسارت تاخير تاديه براساس مقررات موجود و مفاد اسناد بانكي شناخته شده بودند. (۷۶)
دليل اين استثنا روشن نبود و به عقيده برخي ميتوانست به دليل وجود توافق بين بانك و گيرنده تسهيلات بانكي مبني بر اخذ خسارت تاخير تاديه باشد. (۷۷) بدين ترتيب مواد ۲۲۸ ق.م. و ۷۲۳ـ۷۱۹ قانون آ.د.م. سابق غيرشرعي و غيرقابل اجرا و ماده ۳۴ قانون ثبت و تبصرههاي ۴ و ۵ آن و مواد ۳۶ و ۳۷ آييننامه اجرائي ثبت باطل اعلام گرديد.
اما ايرادهاي زير بر نظر شوراي نگهبان وارد بود: (۷۸)
۱ـ ربا دو ركن اصلي دارد كه معين كننده ماهيت و جوهر آن است:
۱ـ۱ـ مال به دست آمده يكي از دو عوض معامله يا از توابع آن باشد و سببي مستقل نتوان براي تملك فرض نمود.
۲ـ۱ـ اين مال زيادتر از آنچه داده شده است باشد.
اما در خسارت تاخير تاديه وجه نقد هيچ يك از اين دو وجود ندارد:
اولاً، ضرر مطالبه شده خسارت تاخير تاديه ناشي از نقض عهد بدهكار است و سببي مستقل از عقد دارد و وي بايد مطابق قواعد مسووليت مدني آن را جبران كند.
ثانياً، اين مبلغ اضافي نيست كه بيش از مبلغ اصلي به وام دهنده پرداخت ميشود، بلكه كمترين خسارتي است كه طلبكار در نتيجه محروم ماندن از سرمايه خود متحمل شده و متشكل از دو چيز است: سود از دست رفته سرمايه، كاهش قدرت خريد پول.
۲ـ رباي معاملي صادق نيست و صدق رباي قرضي هم بنابر ملاحظات فوق محقق نميباشد.
۳ـ آنچه در رباي قرضي موجب حرمت و صدق اكل مال به باطل است، شرط و توافق بر سر گرفتن و دادن زيادي است اما مقرر كردن قانوني زيادي تحت شمول رباي قرضي نيست.
۴ـ آنچه تحت عنوان خسارت تاخيرتاديه گرفته ميشود در واقع معادل كاهش قدرت خريد پول و عملي درجهت تاديه كامل دين است و زيادي واقعي نيست.
۵ـ متعهد (بدهكار) با تاخير در پرداخت دين نقدي خود در واقع سبب محروم ماندن متعهدله (طلبكار) از سود سرمايهاش شده و لذا از باب تسبيب و به واسطه تقصير مسوول است.
به هر حال نظر شوراي نگهبان تا تصويب قانون جديد آ.د.م. به قوت خود باقي و ملاك عمل دادگاهها بود. اما با تصويب قانون جديد آيين دادرسي مدني در سال ۱۳۷۹، معلوم شد كه اين شورا توجيه كاهش قدرت خريد پول را پذيرفته و با حصول شرايط مقرر در ماده ۵۲۲ اين قانون مطالبه خسارت تاخير تاديه وجه نقد را خلاف شرع نميداند. در حال حاضر آنچه ميتواند مستند دادگاهها در صدور حكم به پرداخت خسارت تاخير تاديه قرار گيرد تنها همين ماده است كه شرايط خاصي در آن به صورت حصري مشخص گرديده است.
شرايط مطالبه خسارت تاخير تاديه در حقوق ايران، مطابق ماده ۵۲۲ قانون آ.د.م. جديد از اين قرار است:
۱ـ موضوع دعوا، دين و از نوع وجه رايج باشد.
۲ـ داين، دين را مطالبه كرده باشد.
۳ـ مديون متمكن و توانا بر پرداخت دين بوده و با اين حال امتناع كرده باشد.
۴ـ شاخص قيمت سالانه از زمان سررسيد تا هنگام پرداخت به طور فاحشي تغيير كرده باشد و در اين صورت اعلام بانك مركزي ملاك است.
۵ـ طلبكار پرداخت خسارت ناشي از ديركرد را مطالبه كرده باشد.
۶ـ دادگاه ميزان خسارت تاخير تاديه را براساس ملاك مزبور محاسبه و حكم به پرداخت آن صادر ميكند مگر اينكه طرفين به نحو ديگري مصالحه نمايند.

ملاحظه شرايط فوق نشان ميدهد كه خسارت تاخير تاديه به نحوي خاص و به صورتي محدودتر از سابق قابل مطالبه است و تراضي طرفين فقط درخصوص ميزان خسارت در قالب مصالحه معتبر است. اما شرايط استحقاق همان است كه در قانون به نحو حصري آمده است (تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م. جديد).
در حقوق فرانسه مقنن در بند ۱ ماده ۱۱۵۳، مطالبه خسارت تاخير تاديه وجه نقد را به رسميت شناخته است و اين تاسيس چيزي جزتلاش در جهت جبران محروميت از طلب نيست. خصوصيات خسارت تاخير تاديه وجه نقد در حقوق فرانسه از اين قرار است:
۱ـ وقوع خسارت مفروض است و طلبكار از اثبات ورود خسارت معاف است.
۲ـ ميزان خسارت نيز طبق نرخهاي قانوني معين شده و متعهدله (طلبكار) از اثبات آن نيز معاف است (اماره مطلق).
۳ـ براي دادگاه نرخهاي قانوني لازمالرعايه است و قاضي نميتواند طبق ملاكها و ضوابط ديگري (همانند نرخ تورم، هزينه ساخت و ساز و ...) به تعيين ميزان خسارت اقدام نمايد يا به ميزاني بيشتر يا كمتر از نرخهاي قانوني عمل نمايد.
۴ـ تراضي طرفين برخلاف اين نرخها معتبر است و طرفين ميتوانند ميزان خسارت را به طور قراردادي و از پيش يا بعد از تحقق تاخير در تاديه وجه نقد معين نموده و كم يا زياد نمايند. (۸۰)
۵ـ در صورت عدم تراضي طرفين برخلاف نرخهاي قانوني، متعهدله (طلبكار) فقط ميتواند به ميزان محاسبه شده براساس نرخهاي قانوني، مطالبه خسارت تاخير تاديه نمايد و حق مطالبه مبلغ بيشتر را ندارد زيرا اين نرخها در واقع يكسري امارات قانوني بر وقوع ميزان معيني خسارت در يك فاصله زمانياند مگر اينكه مطابق بند ۴ ماده ۱۱۵۳ ق.م. متعهدله اولاً، ثابت نمايد كه متعهد در تاخير سوءنيت داشته، ثانياً، خسارت وارده ارتباطي با تاخير نداشته (از نفس تاخير حاصل نشده) بلكه عامل ديگري نظير مجبور شدن طلبكار به اقتراض با بهره، دخيل بوده است، ثالثاً، وقوع خسارت ادعا شده را ثابت نمايد.

فصل چهارم: خسارت از خسارت )ربح مركب)
مقصود از خسارت از خسارت اين است كه خسارت تاخير تاديه از ديني كه منشا آن تاخير تاديه است گرفته شود خواه به صورت وجه التزام و خواه به صورت خسارت با نرخ معين. (۸۲)
تاسيس ربح مركب از قديم الايام در حقوق روم مطرح بوده و فرمان ژوستينين، قراردادهاي راجع به سود سرمايهاي كه بتواند منبع سود دوبارهاي قرار گيرد را منع ميكرد. فلسفه وجود اين ممنوعيت نفي تكاثر بيرويه و جلوگيري از اضمحلال و نابودي حيات اقتصادي و اجتماعي بدهكاران بود.
اما كنوانسيون در اين خصوص صراحتي ندارد و ظاهراً اختلاف كشورها سبب آن بوده است. (۸۳) در اين مورد اين احتمالات قابل تصور است:
۱ـ كنوانسيون در اين خصوص ساكت است و طبق بند ۲ ماده ۷ آن بايد به حقوق ملي صالح رجوع نمود.
۲ـ اطلاق ماده ۷۸، دلالت دارد كه خسارت از خسارت قابـل مـطالبه است، اما حدود و شرايط آن به حقوق داخلـي واگـذار شـده است (بند ۲ ماده۷).
۳ـ چون موضوع خارج از قرارداد و تعهدات ناشي از آن ميشود، پس از شمول كنوانسيون بيـرون و اصـولاً تابع حقـوق داخلي است (۸۴) (ماده ۴).
۴ـ برخي نيز به دليل ابهامات موجود در اين خصوص و عدم امكان دستيابي به موضع كنوانسيون توصيه كردهاند كه طرفين قرارداد بيع بينالمللي، راجع به اخذ ربح مركب در هنگام انعقاد قرارداد توافق نمايند. (۸۵)

به نظر ميرسد پيشنهاد اخير مناسبترين راه حل است زيرا مفاد قرارداد بر ساير منابع حقوق بيع بينالملل مقدم است (ماده ۶).
در حقوق ايران در قانون آ.د.م. سابق طبق صريح ماده ۷۱۳، ربح مركب ممنوع اعلام شده بود. اما در قانون جديد آ.د.م. ذكري از آن به ميان نيامده است. در اين خصوص دو احتمال قابل تصور است:
۱ـ اطلاق لفظ (دين) درماده ۵۲۲ قانون آ.د.م. جديد، ديني كه منشا آن تاخير در تاديه دين اصلي است را نيز در بر ميگيرد و لذا خسارت از خسارت با حصول شرايط مندرج در اين ماده قابل مطالبه است.
۲ـ ظاهر ماده مزبور و به ويژه عبارت (از زمان سررسيد تا هنگام پرداخت) نشان ميدهد كه (دين) فقط ناظر به تعهدات نقدي ناشي از قراردادها است و ديون ناشي از ضمان قهري و خسارت از خسارت را شامل نميگردد.

اين احتمال با توجه به فلسفه ممنوعيت اخذ ربح مركب و امر شارع به آسانگيري بر بدهكاران اقوي است، به ويژه اگر خسارت تاخير تاديه را ربا بدانيم زيرا در قرآن كريم، از رباي مضاعف به صورت شديدتري منع شده است (اصل ۴ و ۱۶۷ قانون اساسي، آيه ۱۳۰ سوره آل عمران).
در حقوق فرانسه مقنن فرانسوي در ماده ۱۱۵۴ ق.م. تحت شرايط خاص و محدودي، اخذ ربح مركب را مجاز دانسته است:
۱ـ به موجب قرارداد، طرفين بر آن توافق كرده باشند يا طي دادخواستي از مراجع قضايي تقاضاي در نظر گرفتن سود براي خسارت شده باشد.
۲ـ ربح كمتر از يك سال تمام را نميتوان به سرمايه افزود.

علت اين محدوديت، خطرناك بودن اين تاسيس براي بدهكاران است. (۸۶)
در حقوق لبنان به موجب ماده ۷۶۸ قانون موجبات و عقود، تاسيس ربح مركب با اين شرايط به رسميت شناخته شده است:
۱ـ اقامه دعوا شده و طي آن درخواست در نظر گرفتن سود براي خسارت شده باشد يا قراردادي خاص آن، بعد از استحقاق ذينفع بين طرفين منعقد شده باشد.
۲ـ براي مدت كمتر از ۶ ماه ربح (سود) محاسبه نخواهد شد. (۸۷)


بخش دوم : تقـويـم خسارت و روشهاي جبران آن

فصل اول: روشهاي تقويم خسارت و زمان و مكان آن
گفتار اول: روشهاي تقويم خسارت
روشن است كه دادگاه تنها هنگامي ميتواند حكم به جبران خسارت عليه خوانده دعوا دهد كه ميزان خسارت وارد شده معلوم و معين و به اصطلاح تقويم شده باشد.
تقويم خسارت شيوههاي گوناگوني دارد و از آن ميان، علاوه بر روشهاي عام (قضايي)، روشهاي خاص نيز به منظور تسهيل و تسريع در كار دادگاهها (روشهاي قانوني) و يا به منظور پرهيز از مشكلات مربوط به اثبات وقوع خسارت و ميزان آن و حتي در جهت ايجاد اهرمي مناسب براي الزام متعهد به انجام تعهد خود (روشهاي قراردادي) قابل ذكر است.
از سوي ديگر، عرف رايج در هر يك از انواع معاهدات تجاري داخلي يا بينالمللي كه اصولاً براساس درك و تفاهم عموم عقلا شكل ميگيرد و مبتني بر احساس نياز تجار در زمينههاي مختلف عملي است نيز ميتواند روشهاي خاصي براي تقويم خسارت مقرر نمايد. در اين گفتار ابتدا به بررسي روش عام تقويم خسارت پرداخته و سپس در بخش اعظم آن روشهاي خاص تقويم خسارات را مورد مطالعه قرار ميدهيم.

مبحث اول: روش عام (قضايي) تقويم خسارت
مقصود از روش عام يا قضايي تقويم خسارت، عبارت است از توسل قاضي دادگاه مرجوعاليه به ادله اثبات دعوا و به ويژه نظر كارشناسان خبره در هر فن و حرفه در ارزيابي كميت خسارت وارد شده به خواهان.
در كنوانسيون همانطور كه برخي مفسرين تصريح كردهاند، هيچ مقررهاي راجع به روش عام تقويم خسارت يافت نميشود اما از آنجا كه موضوع از موارد تحت شمول كنوانسيون است قاضي يا داور بايد مناسبترين طريق را در اين راستا جستجو نموده و اعمال نمايد و نميتواند بدواً به حقوق ملي (داخلي) رجوع كند، بلكه در نهايت كار و پس از نااميدي از دستيابي به روش مناسب از طريق اصول كلي مورد ابتناء كنوانسيون به ناچار بايد طبق بند ۲ ماده ۷ به قانون ملي صالح مراجعه كند.
ناگفته نماند كه در برخي منابع، نمونههايي از روشهاي مناسب در تقويم خسارت به طريق قضايي ذكر شده است كه براي پرهيز از اطاله كلام به آن منابع ارجاع داده ميشود. (۸۹)
در حقوق ايران به موجب ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م. جديد و ماده ۳ قانون مسووليت مدني، وظيفه تعيين ميزان خسارت وارده اصولاً بر عهده دادگاه است به شرط اينكه:
۱ـ مقدار هزينه و خسارات در قانون يا تعرفه رسمي معين نشده باشد (ماده ۵۱۸).
۲ـ قرارداد خاصي بين طرفين درخصوص تعيين ميزان خسارت منعقد نشده باشد (ذيل ماده ۵۱۵).
۳ـ دعوا به طريق صلح و سازش خاتمه نيافته باشد و الا حكم به خسارت نسبت به آن دعوا صادر نميشود مگر اينكه ضمن سازش، نسبت به خسارت وارده نيز تصميم خاصي اتخاذ شده باشد (ماده ۵۱۷).

به طوركلي دادگاهها با صدور قرار ارجاع به كارشناسي، نسبت به تعيين ميزان خسارت اقدام ميكنند (ماده ۲۵۷ ق.آ.د.م. جديد).
كارشناس ميتواند توسط دادگاه (فقط از ميان كارشناسان رسمي دادگستري) و يا با تراضي طرفين دعوا (از ميان كارشناسان رسمي و غيررسمي) انتخاب گردد (مواد ۲۶۸ـ ۲۵۸). نظر كارشناس قطعي نيست و علاوه بر دادگاه كه حق ارزيابي و رد آن را دارد (ماده ۲۶۵)، هريك از طرفين دعوا نيز ميتواند به آن اعتراض نمايد (ماده ۲۶۰). اما پس از رسيدگي به اعتراضات و تاييد مفاد نظر كارشناسي توسط دادگاه، با انعكاس در حكم، الزامآور خواهد گرديد (ماده ۲۶۰).
در حقوق فرانسه در اغلب موارد، اين قاضي است كه تقويم ميزان خسارت وارده را برعهده دارد و در اين راستا بايد اصل جبران كامل خسارات را مدنظر قرار دهد (مواد ۱۱۸۲ و ۱۱۴۹ ق.م فرانسه). ايدهآل اين است كه وضع سابق متضرر، اعاده گردد و تعادل مجدداً برقرار شود. در تشخيص ميزان خسارت نبايد شدت تقصير خوانده لحاظ گردد و صرفاً گستره خسارت وارده بايد بررسي شود. (۹۰)
خواهان نه تنها بايد وقوع خسارت بر خود را اثبات نمايد بلكه اثبات ميزان خسارت نيز با اوست و تمام طرق اثباتي در اين راستا قابل استفاده است و قاضي نميتواند بيش از ميزان مورد ادعاي خواهان، حكم به جبران خسارت دهد. در صورت عدم اثبات ميزان خسارت مورد ادعا توسط خواهان، قاضي ميتواند دادخواست را رد و يا در صورت مقتضي به كارشناسي ارجاع دهد. (۹۱)
در حقوق مصر و لبنان نيز اختيار قاضي در تعيين ميزان خسارت وارده به عنوان يك اصل شناخته شده است و وي بايد شروط استحقاق جبران خسارت را كه در قانون آمده رعايت كند. (۹۲)

مبحث دوم: روشهاي خاص تقويم خسارات
يكم: روشهاي قراردادي (شروط جزايي)
مقصود از روش قراردادي تقويم خسارت، توافق فرعي طرفين يك قرارداد اصلي در ضمن همان قرارداد يا طي قراردادي مستقل و ناظر به قرارداد اصلي درخصوص تحقق، كيفيت و كميت خسارت ناشي از نقض تعهدات قراردادي از سوي متعهد است. در اين توافق كه شرط جزايي نيز نام دارد:
اولاً وقوع خسارت در اثر نقض قرارداد مسلم فرض ميشود.
ثانياً ميزان خسارت وارده به صورت معادل پولي از قبل معين ميگردد.
تحقق مفاد اين توافق فرعي معلق بر نقض تعهدات ناشي از قرارداد اصلي از سوي متعهد است، و در اثر آن:
۱ـ طرف متعهدله از اثبات تحقق و وقوع خسارت به خود در نتيجه نقض قرارداد، معاف ميگردد زيرا وقوع خسارت مسلم فرض شده است.
۲ـ وي از اثبات ميزان خسارت وارده نيز معاف است زيرا اين امر نيز از قبل و بنا بر تراضي طرفين معين و معلوم شده است.

چنين شروطي در موارد قابل توجهي طرفين را از مراجعه به دادگاه بينياز ميكند و در صورت مراجعه به دادگاه نيز در تسريع و تسهيل دادرسي بسيار موثر است زيرا قاضي را از جستجو درخصوص ورود و ميزان خسارت مورد ادعا بينياز ميسازد.
از سوي ديگر اين نكته قابل توجهي است كه مبلغي كه به صورت معادل پولي خسارت از وجه رايج هر كشور در اين شروط معين ميگردد از حيث اثر اجباركنندهاي كه نسبت به متعهد در انجام تعهد خود دارد وجه التزام نام گرفته و ميتواند اهرم مناسبي براي تضمين اجراي تعهدات قراردادي تلقي گردد.
در كنوانسيون از اين شروط سخني به ميان نيامده است، اما همانطور كه برخي مفسرين گفتـهاند، طرفين قـراردادهاي بيع بينالمللي مشمـول اين كنوانسيون ميتوانند چنين شرطي را در آن بگنجانند (۹۳) و اين امر به واسطه اصل آزادي قراردادي و تفسيري بودن مقررات كنوانسيون توجيه ميشود (ماده ۶). به علاوه روح كنوانسيون و خصيصه بينالمللي آنكه ناظر به تسريع و تسهيل مبادلات بينالمللي است مويد اين نـظر است (ماده۷ بند ۱ و ۲).
در حقوق ايران اين روش خاص تقويم خسارات مستفاد از مواد ۲۳۰ قانون مدني و ۵۱۵ ق.آ.د.م. جديد پذيرفته شده و حتي در يك مورد اعمال آن اجباري است:
هنگاميكه دعوا با صلح خاتمه يافته باشد، طبق صريح ماده ۵۱۷ ق.آ.د.م. جديد، حكم به خسارت نسبت به آن دعوا صادر نخواهد شد مگر اينكه ضمن سازش، نسبت به خسارات وارده تصميم خاصي اتخاذ شده باشد. بدون شك اين مقررات ناظر به صحت و حتي اجباري بودن اين روش در برخي حالات با توجه به آثار مثبت چنين شروطي وضع شده است. شرايط صحت شروط مزبور طبق قواعد عمومي قراردادها معلوم ميگردد (مواد ۲۲۵ – ۱۸۴ ق.م.). (۹۴)
درحقوق فرانسه نيز مقنن طي مواد ۱۱۱۲ و ۱۲۳۳ – ۱۲۲۶ ق.م. اين روش را پذيرفته و حدود و شرايط و آثار آن را به كمك رويه قضايي به تفصيل مقرر داشته است كه در اين مجال اندك فرصت پرداختن به آن نيست. (۹۵)
در حقوق مصر اين روش تحت عنوان (التعويض الاتفاقي او الشرط الجزائي) به رسميت شناخته شده و مقنن طي مواد ۲۲۰ـ ۲۱۵، ۲۲۱/۱، ۲۲۳ ق.م. حدود، شرايط و آثار آن را بيان داشته است. (۹۶)

دوم: روشهاي قانوني تقويم خسارت
گاه مقنن خود به منظور تسريع و تسهيل در امر تشخيص و تقويم خسارات ناشي از نقض تعهدات قراردادي، مقرراتي وضع ميكند كه حاوي امارات مطلق يا نسبي دال بر وقوع و ميزان خسارت است. روشهاي قانوني تقويم خسارات را ميتوان به دو دسته كلي تقسيم كرد:
۱ـ تعيين نرخ خسارت تاخير تاديه وجه نقد.
۲ـ برخي روشهاي خاص كه در كنوانسيون و برخي كشورهاي تابع حقوق كامنلا وجود دارد.

۱ـ تعيين نرخ خسارت تاخير تاديه وجه نقد
درخصوص اصل خسارت تاخير تاديه وجه نقد و مشروعيت و آثار آن در جاي خود به تفصيل بحث شد و اما آنچه در اين مجال بايد مورد بررسي قرار گيرد، تعيين نرخ (شاخص) تقويم ميزان خسارت تاخير تاديه وجه نقد توسط مقنن است. مقنن در سيستمهاي حقوقي مختلف از يك سو با توجه به وجود تورم و كاهش پيوسته قدرت خريد پول و تضرر متعهدله از اين بابت و نيز لزوم رعايت عدالت و جلوگيري از اجحاف نسبت به متعهد ناقض تعهد قراردادي كه موضوع آن وجه نقد است از سوي ديگر و همچنين با قصد تسريع و تسهيل در امر تشخيص و تقويم خسارات، بر اساس ضوابطي اقدام به تعيين نرخ خسارت تاخير تاديه وجه نقد به صورت درصدي براي دورههاي زماني معيني مينمايد.
ماده ۷۸ كنوانسيون، اصل استحقاق متعهدله نسبت به خسارت تاخير تاديه وجه نقد را با به كارگيري اصطلاح (بهره) پذيرفته است اما نسبت به تعيين نرخ محاسبه آن و دوره زماني كه ظرف محاسبه است ساكت است. علت اين سكوت و راه حل مناسب جهت تكميل مقررات كنوانسيون از اين حيث در جاي خود مورد بحث واقع گرديد.
در حقوق ايران در ماده ۷۱۹ ق.آ.د.م. سابق نرخ خسارت تاخير تاديه وجه نقد ۱۲% محكوم به در سال تعيين شده بود كه جنبه حداكثري داشت وتوافق بر كمتر از آن جايز بود. وقوع خسارت به ميزان محاسبه شده براساس نرخ مزبور مفروض بود و احتياج به اثبات نداشت اما همانطور كه در جاي خود به تفصيل بحث شد در حقوق كنوني ايران اين نرخ وجود ندارد و ملاك محاسبه خسارت، تغيير فاحش شاخص قيمت كالاها است و اصولاً تاسيس خسارت تاخير تاديه وجه نقد تغييرات كلي كرده است.
در حقوق فرانسه نرخهاي ثابت قانوني به صورت درصدي براي دوره زماني معيني مقرر شده كه در جاي خود مورد بحث واقع گرديده است و در اين مجال اندك امكان پرداختن به آن نيست.
در حقوق مصر نيز اين تاسيس تحت عنوان (التعويض القانوني) شناخته شده و مقنن طي مواد (۲۲۸ـ۲۲۶ ق.م.) به آن پرداخته است. نرخ خسارت تاخير تاديه وجه نقد ۴% در امور مدني و ۵% در امور تجاري است و اين مبلغ از تاريخ اقامه دعوا و مطالبه توسط دائن (متعهدله) محاسبه ميشود مگر اينكه قرارداد يا عرف مخالف آن وجود داشته باشد. توافق بر خلاف اين نرخها حداكثر تا ۷% امكان دارد و صرف تاخير، اماره مطلق بر وقوع خسارت به نرخ تعيين شده است. (۹۷)
در حقوق لبنان هم مقنن طي ماده ۲۶۵/۱ قانون موجبات و عقود اين روش تقويم خسارات را پذيرفته و در ماده ۷۶۵ همان قانون نرخ محاسبه خسارت را ۹% و تراضي برخلاف آن را جايز دانسته است. (۹۸)

۲ـ روشهاي خاص مقرر در كنوانسيون بيع بينالمللي كالا (۱۹۸۰ وين)
در كنوانسيون دو روش خاص تقويم خسارت در مواد ۷۵ و ۷۶ مقرر شده كه هر دو ويژه فرض فسخ قرارداد بيع از سوي يكي از طرفين است. يكي (ماده ۷۵) خاص موردي است كه معامله جانشين صورت گرفته و ديگري هنگامي اعمال ميگردد كه چنين معاملهاي صورت نگرفته است. به طوركلي در اين دو روش، خسارت وارد شده با ملاحظه تفاوت بين ارزش تجارتي واقعي كالا در تاريخ اجراي قرارداد و قيمت قراردادي آن تعيين ميگردد. از سوي ديگر اعمال مواد ۷۵ و ۷۶ مانع از اين نميشود كه اگر طرف متضرر بيش از اين مقدار خسارت ديده باشد بتواند نسبت به مقدار مازاد، طبق ماده ۷۴ مطالبه جبران خسارت نمايد.

۱ـ۲ـ محاسبه خسارت در صورت وقوع معامله جانشين (ماده ۷۵)
۱ـ۱ـ۲ـ براساس ماده ۷۵ كنوانسيون:
۱ـ اگر بيع توسط متعهدله فسخ شده باشد (به واسطه نقض اساسي قرارداد توسط طرف ديگر: مواد ۴۹ و ۶۴)
۲ـ فسخ كننده اقدام به معامله جانشين كرده باشد:
اگر مشتري است، كالاي مشابه را از ديگري خريده باشد و اگر بايع است، كالا را به ديگري فروخته باشد (بيع جبران كننده واقع شده باشد).
۳ـ بين فسخ قرارداد اصلي و معامله جانشين، مدت زمان متعارفي فاصله افتاده باشد، زيرا اگر بين اين دو بيش از اين مقدار فاصله افتد، معامله دوم، جانشين معامله فسخ شده به شمار نميآيد (با دقت عرفي)، به علاوه ممكن است متعهد به واسطه نوسان شديد قيمتها مورد اجحاف قرار گيرد.
۴ـ شيوه معامله جانشين به طور متعارف باشد:
بايع نبايد كالايش را به حراج دهد و مشتري نبايد آن را به قيمت گزاف بخرد. شكل متعارف از حيث مكان معامله جانشين نيز بايد رعايت شود، زيرا حمل ونقل كالا هم هزينه دارد و اين هزينه طبق ماده ۷۴ (اطلاق آن) به عنوان خسارت وارده قابل مطالبه است و در واقع داخل در قيمت تمام شده كالا است. الزام ذينفع به رعايت زمان و شيوه متعارف به تعبير برخي مفسرين، نمونه بارزي از تعهد متضرر به تقليل خسارت است (ماده ۷۷). (۹۹)
۵ـ مشتري كالا را به قيمت بيشتري از قيمت آن در قرارداد فسخ شده خريده و بايع به قيمت كمتري فروخته باشد. با اجتماع اين شرايط، طرف مدعي خسارت ميتواند تفاوت قيمت قراردادي كالا (ثمن المسمي در قرارداد فسخ شده) با قيمت كالا در معامله جانشين (ثمن المسمي در قرارداد جديد) را به عنوان خسارت حاصل از نقض تعهد قراردادي توسط متعهد، مطالبه نمايد.

ملاحظات:
۱ـ مقصود از ثمن در معامله جانشين، قيمت تمام شده كالا است كه با لحاظ قيمت قراردادي و هزينههاي حمل و نقل، بيمه و غيره به شرط رعايت متعارف از حيث مكان، زمان و شيوه معامله، محاسبه ميگردد. (۱۰۰)
۲ـ اگر ذينفع در اعمال خريد يا فروش جانشين رعايت متعارف از حيث زمان، مكان و شرايط معامله را ننمايد، دو راه حل قابل تصور است:
ـ فرض بر اين گذاشته شود كه گويي هيچ معامله جانشيني صورت نگرفته و به روش مندرج در ماده ۷۶ متوسل و يا به شيوه عام ماده ۷۴ رجوع شود. (۱۰۱)
ـ مطابق اصل تقليل خسارت (ماده ۷۷) آنچه را كه بايد انجام ميگرفته و نگرفته است را با آنچه انجام گرفته مقايسه و از ميزان خسارت قابل مطالبه مقداري كه مستند به فعل خود زيانديده است را كم نمود. (۱۰۲)
۲ـ۱ـ۲ـ اعمال اين روش در حقوق ايران:
در هيچ يك از منابع حقوق موضوعه ايران تصريحي در اين خصوص
ديده نميشود اما به نظر ميآيد بتوان با استناد به قاعده تسبيب و از باب ضمان قهري، اين روش تقويم خسارت را پذيرفت. در تسبيب دو ركن وجود دارد:
۱ـ وجود واسطه بين فعل زيان بار و خسارت.
۲ـ تقصير كه شرط احراز رابطه سببيت عرفي غيرمستقيم و معالواسطه است (مواد ۳۳۵ـ۳۳۱ ق.م.).
در فرض مورد بحث، اولاً متعهد با نقض قرارداد مرتكب تقصير شده به طوريكه منجر به نقض اساسي قرارداد و جواز فسخ معامله توسط متعهدله گرديده است. ثانياً بين فعل زيانبار (نقض تعهد) و خسارت (ما به التفاوت قيمتها) واسطه وجود دارد. بنابراين اركان تسبيب فراهم است و متعهد ناقض قرارداد اصلي مسوول خسارات مزبور است و برخي حقوقدانان نيز براساس همين قاعده آن را پذيرفتهاند. (۱۰۳) البته ممكن است اشكال شود كه وجود دو واسطه ارادي (منوط به اراده متعهدله قرارداد اصلي) عرفاً رابطه سببيت بين نقض تعهد اصلي و خسارت وارده را قطع ميكند و بنابراين يك ركن تسبيب (وجود رابطه عليت) مفقود است. جواب قطعي اين مساله به تشخيص درست مفاد قضاوت عقلا بستگي دارد.
۳ـ۱ـ۲ـ در حقوق فرانسه
برخي نويسندگان اذعان داشتهاند كه اين روش در حقوق داخلي فرانسه نيز پذيرفته شده است. (۱۰۴)
۴ـ۱ـ۲ـ در حقوق يوگوسلاوي
گفته شده است كه اين روش در حقـوق اين كشور نيز شناخته شده
است و منطبق با ماده ۷۵ كنوانسيون است.

۵ـ۱ـ۲ـ در حقوق آمريكا
در قانون تجارت آمريكا اين روش تحت عنوان Cover)) پذيرفته شده است (ماده ۷۱۲ـ۲). (۱۰۶)

۲ـ۲ـ محاسبه خسارت در صورت عدم وقوع معامله جانشين
روش محاسبه خسارت در اين فرض در ماده ۷۶ كنوانسيون آمده است. شرايط اعمال اين روش عبارت است از:
۱ـ معامله جانشين به طوركلي انجام نگرفته يا اينكه واقع شده، اما به شيوه متعارف و در زمان و مكان متعارف نبوده است يا اينكه نسبت به كالا چند معامله صورت گرفته اما تعيين اينكه كداميك معامله جانشين است امكان ندارد. (۱۰۷)
۲ـ براي كالاي مورد نظر قيمت رايجي در بازار وجود دارد.
۳ـ در اثر نوسانات بازار، قيمت كالا نسبت به ثمنالمسمي در قرارداد اصلي افزايش يا كاهش داشته است.
۴ـ اگر قرارداد اصلي به واسطه تقصير مشتري، توسط بايع فسخ شده و سپس قيمت كالا تنزل نموده باشد، مشتري بايد ما به التفاوت ثمن قراردادي و ثمن رايج را به بايع بدهد.
۵ـ اگر قرارداد اصلي به واسطه تقصير بايع، توسط مشتري فسخ شده و سپس قيمت كالا ا
بالا
فهرست اصلي

 *English
Lawyer Search <  
Francias* 
 *كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
 *مجمع عمومي
 * شوراي اجرائي
 *كميسيون‌انفورماتيك
كانونهاي وكلا
 *مركز
 *فارس و بنادر
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين و زنجان
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان و لرستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي

امور وكلا و كارآموزان  *فهرست اسامي
 *مصوبات كانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا

پيش‌نويس‌لايحه‌وكالت
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *مجله حقوقي
 *نشريه داخلي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *مقالات حقوقي
 *لوايح و اوراق
 *پرسش و پاسخ

سايتهاي‌اطلاع‌رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي