Iranian Bar Associations

مجله كانون وكلاي دادگستري مركز

دوره جديد - شماره ۱۹و ۲۰ ( شماره پياپي ۱۸۸ و ۱۸۹ ) (صفحه۳)
فهرست اصلي
فهرست:

  * تحليل موقعيت وجه التزام در قراردادها
  * مطالعه تطبيقي چگونگي رفع تعارض اصل تسليط با قاعده لاضرر
-------------------------------------------------------------

  * تحليل موقعيت وجه التزام در قراردادها

محمدباقر قربان وند- قاضي دادگستري

تحليل موقعيت وجه التزام در قراردادها

به نام آنكه هستي از عدم كرد زلال علم جاري از قلم كرد
به نور خود چراغ دانش افروخت به انسان شيوه دانايي آموخت
آنچه كه در اين مقاله مورد بحث و بررسي قرار گرفته مربوط به وجه التزام در قراردادهاست. اگر در قراردادي اعم از اينكه قراردادهاي موضوع ماده ۱۰ قانون مدني يا عقود معيني همچون عقد بيع باشد درخصوص تضمين اجراي آن وجه التزامي قرار دهند اولاً ماهيت اين وجه التزام چيست؟ ثانياً آيا اين وجه التزام در صورت تخلف قراردادي از ناحيه متعهد به طور مطلق قابل مطالبه است يا خير؟ و آيا تفاوتي بين اينكه وجه التزام مربوط به تخلف از انجام تعهد باشد يا مربوط به خسارت تاخير در انجام تعهد باشد از جهت قابل مطالبه بودن وجود دارد يا خير؟ در اين زمينه هم از نظر فقهي و هم از نظر حقوقي و بالاخره از ديدگاه رويه قضايي بحث شده و نهايتاً نتيجهگيري شده و آنچه به نظر صحيح رسيده به عنوان نتيجه بحث بيان شده است.

چكيده
از سوي حقوقدانان دو نظر عمده درخصوص قابل مطالبه بودن وجه التزام بيان شده است. بعضي معتقدند چنانچه وجه التزام مربوط به انجام تعهد باشد (در اينجا وجه التزام به عنوان بدل از تعهد اصلي است) با منتفي شدن امكان مطالبه اصل تعهد فقط وجه التزام قابل مطالبه است و اينها با هم قابل جمع نيستند. چنانچه وجه التزام مربوط به خسارت تاخير در انجام تعهد باشد هم اصل تعهد و هم وجه التزام در صورت تخلف متعهد قابل مطالبه است. عدهاي ديگر از حقوقدانان وجه التزام را در هر دو صورت فوق قابل مطالبه دانستهاند و از نظر رويه قضايي نيز نظر واحدي ارايه نشده است و هر دو نظريه فوق در رويه قضايي وجود دارد. اما به نظر نويسنده در حال حاضر با توجه به ماده ۲۳۰ ق.م و م ۵۱۵ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب ۱۳۷۹ و تبصره يك آن كه قرارداهاي فيمابين طرفين را از نظر خسارت مورد پذيرش قرار داده است و اينكه ماهيت وجه التزام به اعتقاد حقوقدانان چيزي جز خسارت نيست، لذا چنانچه طرفين در قرارداد وجه التزام را چه در صورتي كه براي انجام تعهد چه در صورتي كه براي تاخير در انجام تعهد باشد قيد كنند، با توجه به مواد مذكور و حاكميت اراده طرفين در قراردادها در هر دو مورد در صورت تخلف متعهد وجه التزام قابل مطالبه است. تفكيك بين دو صورت مذكور ترجيح بلامرجع خواهد بود كه هيچ ادله اثباتي در اين زمينه وجود ندارد. وجه التزام به عنوان بدل از تعهد اصلي نيست بلكه ضمانت اجراي تخلف از مفاد قراردادي است و لذا در صورت تخلف متعهد در هر دو صورت فوق وجه التزام قابل مطالبه است.

۱. تعريف و ماهيت وجه التزام
الف) تعريف
التزام كه جمع آن التزامات است در لغت به معناي همراه بودن ـ ملازمه شدن ـ به گردن گرفتن ـ ملزم شدن به امري ـ آماده كردن درآمدهاي مالياتي و همراهي(دلالت) ميباشد.
در اصطلاح نيز التزام (وجه التزام) از آن جهت كه معمولاً طرفين در ضمن عقد معين ميكنند، و به همراه عقد ميباشد نزديك معني لغوي آن ميباشد. وجه التزام (= شرط جزا، شرط جزايي، تعويض اتفاقي به اصطلاح حقوقدانان عرب) مبلغي است كه متعاقدين در حين انعقاد عقد به موجب توافق (خواه ضمن همان قرارداد اصلي باشد، خواه به موجب موافقت مستقل، كه در اين صورت بايد پيش از بروز تخلف متعهد، از تعهد باشد) به عنوان ميزان خسارت (مادي يا معنوي) محتمل الوقوع ناشي از عدم اجراي تعهد و يا ناشي از تاخير در اجراي تعهد، پيشبيني كرده و بر آن توافق كنند (ماده ۲۳۰ قانون مدني ايران و ۱۸۸۹ ق.م اتيوپي و ماده ۱۲۲۶ ق.م فرانسه). چنين توافقي هرگاه به صورت شرط ضمن عقد باشد: شرط جزا يا شرط كيفري ناميده شده است.
ب) ماهيت وجه التزام
در اينكه آيا وجه التزام كيفر تخلف از انجام تعهد و نوعي مجازات مدني است كه براي متخلف درنظر گرفته شده، يا اين مبلغ (وجه التزام)، براي جبران خساراتي است كه از نقض تعهد به متعهدله وارد ميشود، جاي بحث و تامل است. در برخي از كشورهاي اروپايي، از جمله فرانسه چنين شرطي را «شرط كيفري» يا « Clause Penale » مينامند كه از آثار و بقاياي حقوق رومي است. در رم قديم، اين شرط واقعاً جنبه كيفري داشته است و براي مجازات متخلف درنظر گرفته ميشد و هيچ ضرورتي نداشت كه تناسب و تعادل بين خسارت وارد شده و مبلغ تعيين شده رعايت گردد. روميها به بدهكاري كه بدهي خود را نميپرداخت، به ديد مجرم مينگريستند و براي او مجازاتهاي شديد كيفري درنظر ميگرفتند.
در قانون مدني فرانسه شرط كيفري از ماده ۱۲۲۶ تا ماده ۱۲۳۳ با عنوان «تعهدات با شرط كيفري» پيشبيني گرديده و نحوه تحقق و اعتبار و آثار آن در اين مواد بيان شده است. ماده ۱۱۵۲ اين قانون در ذيل فصل مربوطه به «خسارات ناشي از عدم انجام تعهد» آمده و اعلام كرده «هرگاه در قرارداد، مقرر شده باشد كه هر يك از طرفين كه به تعهد خود عمل نكند، مبلغي به عنوان خسارت بپردازد، متعهدله حق ندارد بيشتر از آنچه مقرر شده مطالبه كند. متعهد هم نميتواند كمتر از آن پرداخت كند».
تفاوتي كه در ظاهر، بين مواد ۱۱۵۲ و ۱۲۲۶ وجود دارد، اين است كه در ماده ۱۱۵۲ موضوع شرط، مبلغ معيني وجه نقد است، در حالي كه موضوع شرط ماده ۱۲۲۶ هر چيزي اعم از مال يا انجام عمل ميتواند باشد.
رويه قضايي فرانسه، همه اين شروط را (شرط ماده ۱۱۵۲ و ۱۲۲۶ به بعد) شرط كيفري دانسته است، اما بعضي از نويسندگان حقوقي بين شرط كيفري مندرج در ماده ۱۲۲۶ به بعد قانون مدني و شرط موضوع ماده ۱۱۵۲ اين قانون قائل به تفكيك شدهاند.
در حال حاضر در حقوق ايران علماي حقوق ماهيت وجه التزام را خسارت ميدانند، خسارتي كه به توافق طرفين قبلاً معين شده است و آن را نوعي خسارت عدم انجام تعهد ميدانند كه دو طرف درباره ميزان آن توافق كردهاند. ماده ۲۳۰ ق.م ايران مويد اين معناست. نكتهاي كه قابل ذكر است اينكه در حقوق فرانسه در نهم ژوئيه ۱۹۷۵ قانوني به تصويب رسيد كه به موجب آن، به قاضي اجازه داده شده شرط كيفري (وجه التزام) را در صورتي كه نامتناسب تشخيص دهد، تعديل كند. بدين معني كه اگر مبلغي كه در قرارداد به عنوان شرط كيفري تعيين شده نسبت به اصل قرارداد، گزاف و سنگين باشد، آن را به نفع متعهد، تخفيف دهد و اگر ناچيز و كمارزش باشد به نفع متعهدله، افزايش دهد.
در حالي كه در حقوق ايران از ماده ۲۳۰ قانون مدني چنين امري استنباط نميشود و به هر ميزاني كه مقرر شده باشد با توجه به اصل حاكميت اراده طرفين و با توجه به تبصره ماده ۵۱۵ قانون آيين دادرسي مدني فيمابين طرفين نافذ خواهد بود. هرچند در ماده ۷۱۹ قانون آيين دادرسي مدني قبلي (مصوب ۱۳۱۸) توافق طرفين درخصوص وجه التزام بيش از دوازده درصد در سال را تحت هر عنوان فاقد ضمانت اجرا ميدانست.

۲. خسارات حاصله از عدم اجراي تعهدات
اساساً مسووليت قراردادي اشخاص در قراردادها كه معمولاً در اجراي ماده ۱۰ قانون مدني فيمابين طرفين مقرر ميشود با توجه به اصل حاكميت اراده طرفين فيمابين اصحاب قرارداد نافذ است. درخصوص خسارت حاصله از عدم اجراي تعهدات در مواد ۲۲۶ به بعد ق.م و قوانين ديگر همچون آيين دادرسي مدني پيشبيني شده و در بعضي مواقع هم قانونگزار خسارت ناشي از تاخير در انجام تعهد را بدون حاكميت اراده طرفين راساً انتخاب ميكند. بدين منظور اين بخش را در سه قسمت مطرح ميكنيم.
الف) تعيين خسارت به وسيله قانون
علاوه بر مواردي كه در صدر مطلب از قانون مدني كه براساس خاكميت اراده طرفين مسووليت قراردادي را معين ميكند موارد ديگري نيز وجود دارد كه به وسيله قانون خسارت ناشي از عدم اجراي تعهد يا تاخير در انجام تعهد تعيين ميشود. ماده ۷۱۹ قانون آيين دادرسي مدني مصوب ۱۳۱۸ نسبت به ميزان خسارت تاخير تاديه و وجه التزام حداكثر خسارت تاخير تاديه و وجه التزام را ۱۲% در سال اعلام كرده بود كه طرفين اگر زائد بر آن توافق ميكردند در واقع خلاف قسمت اخير ماده ۱۰ قانون مدني محسوب ميشده و نافذ نبوده است. اختيار حاكميت اراده در اينجا محدود شده شايد اين امر از جهت نظم عمومي اقتصادي بوده است. در حال حاضر ماده ۵۲۲ قانون آيين دادرسي مدني مصوب ۱۳۷۹ درخصوص خسارت تاخير تا ديه در صورت عدم وجود قرارداد فيمابين طرفين در اجراي تبصره ماده ۵۱۵ همان قانون فقط شاخص بانك مركزي را معتبر ميداند.
ب) تعيين خسارت توسط دادگاه
ميزان خسارت، با رسيدگي قضايي توسط دادگاه تعيين ميشود. در اين گونه موارد، متعهدله بايد ثابت كند كه از عدم انجام تعهد يا تاخير در اجراي آن، به او خسارت وارد شده است. مقدار و ميزان اين خسارت را با دلايل اثباتي، از جمله جلب نظر كارشناس معين كند. در اينكه آيا متعهدله براي مطالبه خسارت، بايد تقصير متعهد و تخلف او از قرارداد را هم ثابت كند يا اينكه متعهد بايد اجراي آن را اثبات كند تا از پرداخت خسارت معاف شود، بايد به نوع تعهد توجه كرد. اگر تعهد از نوع تعهدات به نتيجه باشد، همينكه نتيجه كار حاصل شد، متعهد مسوول پرداخت خسارت است، مگر اينكه ثابت كند حادثه خارجي كه نميتوان به او مربوط كرد، مانع اجراي تعهد شده است (مواد و ۲۲۹ ق.م). ولي اگر تعهد از تعهدات به وسيله باشد، اثبات تقصير متعهد به عهده زيان ديده است.
ج) تعيين خسارت توسط طرفين
اين توافق چنانچه بعد از وقوع خسارت باشد به عنوان صلح در اجراي ماده ۷۵۲ق.م كه اعلام ميدارد: «صلح ممكن است يا در مورد رفع تنازع موجود و يا جلوگيري از تنازع احتمالي يا در مورد معامله و غير آن واقع شود.» محسوب خواهد شد. اما چنانچه قبل از وقوع خسارت و در اجراي ماده ۱۰ همان قانون باشد همانطوري كه در تعريف وجه التزام بيان شد به عنوان وجه التزام محسوب خواهد شد. كه نظرات مطروحه درخصوص آن به شرح زير بيان ميشود.

۳. نظرات مربوط به وجه التزام:
الف) نظرات موجود در فقه:
در فقه گفتهاند كه وجه التزام از سنخ ضمانات است، و مسايل ضمانات حكم است (قانون امري است) نه حق، لذا اراده افراد درباره وجه التزام بياثر است. به نظر استاد جعفري لنگرودي صغري و كبري در اين استدلال محل منع است. صاحب جواهر گفتهاند كه اخذ وجه التزام اكل مال به باطل است. اما رواياتي وجود دارد كه دلالت بر صحت وجه التزام دارد:
يك: دو روايت صحيح از معاويه بن وهب در باب مكاتبه كه اگر عبد تاخير در پرداخت اقساط بدهي كند به رقّ باز ميگردد و اقساطي كه داده است به عنوان وجه التزام از آن مالك او ميگردد. (جواهر جلد ۵)
دو: حديث محمدالحلبي: قال كنت قاعد اعند قاض من القضاه و عنده ابوجعفر(ع) جالش، فاتاه رجلان، فقال احد هما:
اني تكاريت ابل هذا الرجل ليحمل لي متاعاً الي بعض المعادن، فاشتر طتّ عليه ان يدخلني المعدن يوم كذا و كذا لانها سوق اتخوّف ان تفوتني، فان احتسبت عن ذلك حططت من الكري لكلّ يوم احتبسته كذا و كذا، و انّه حبسني عن ذلك الوقت كذا و كذا يوماً. فقال القاضي: هذا شرط فاسد، وفّه كراه. فلمّا قام الرجل، اقبل الي ابوجعفر(ع) فقال هذا شرط جائز مالم يحط بجميع كراه. (جواهر جلد۴)
روايت مذكور كه راوي آن از راويان معتبر است نشان ميدهد كه امام(ع) وجه التزام را تا زماني كه ميزان وجه التزام به ميزان كل كرايه نباشد يا بيشتر از آن نباشد في مابين طرفين نافذ ميدانند. يعني مثلاً اگر در مبايعه نامهاي قيد شود كه چنانچه فروشنده در مهلت معين شده در دفترخانه معينه جهت تنظيم سند رسمي حاضر نشود فلان مبلغ بايد به عنوان وجه التزام پرداخت اين مبلغ نبايد به ميزان ثمن معامله يا بيشتر از آن باشد چرا كه در آن صورت خريدار در واقع بدون پرداخت ثمني مالك مبيع ميشود از اين جهت است كه ميزان وجه التزام را محدود ميكنند.
سه: خبر محمدبن مسلم عن احد هما(ع) في الرّجل و يقول لعبده اعتقك علي ان ازوّجك ابنتي؛ فان تزوّجت او تسرّيت عليها فعليك ماه دينار؛ فاعتقه علي ذلك و تسرّي او تزوّج. قال(ع) عليه شرطه (جواهر، جلد۵)
با صراحت اين مستندات در جواز وجه التزام از نظر فقهي نبايستي ترديد كرد.
ب) نظرات علماي حقوق:
علماي حقوق وجه التزام در عقود و قراردادها را مورد پذيرش قرار دادهاند. النهايه آنچه كه مورد مناقشه است اين كه آيا وجه التزام مقرر شده در هر حال قابل مطالبه است يا فقط در يعضي مواقع قابل مطالبه است به عبارت ديگر آيا فقط خسارت تاخير تاديه قابل مطالبه است يا خسارت ناشي از عدم انجام تعهد نيز قابل مطالبه ميباشد.
استاد كاتوزيان در اين زمينه فرمودهاند: در موارد ۷۲۷ و ۷۲۸ ق. آ.د.م. مصوب ۱۳۱۸ (كه در حال حاضر ماده ۵۱۵ قانون آيين دادرسي مدني مصوب ۱۳۷۹ در اين زمينه وجود دارد) خسارت ناشي از عدم انجام تعهد در برابر خسارت ناشي از تاخير در انجام تعهد نهاده شده است. منبع اين دو خسارت يكي است: هر دو ناشي از عهد شكني است با اين تفاوت كه در يكي انجام تعهد به طور قاطع منتفي شده و در ديگري به هنگام انجام نشده و بخشي از مطلوب از دست رفته است. هر دو خسارت نيز قابل مطالبه است و امتيازي بر يكديگر ندارد. با وجود اين تقسيم بيفايده نيست و هر كدام احكام و شرايط ويژه براي مطالبه دارد:
۱ ـ مطالبه خسارت عدم انجام تعهد هيچ گاه با در خواست اجراي آن جمع نميشود: يعني طلبكار نميتواند هم اجبار مديون به وفاي عهد را بخواهد و هم خسارت عدم انجام تعهد را، حق بر مطالبه خسارت زماني آغاز ميشود كه فرصت انجام تعهد پايان يافته است.
منشاحق، از دست رفتن عوض قراردادي است و مسووليت مديون نيز از همين حرمان مايه ميگيرد، پس طبيعي است كه طلبكار نتواند هم اصل دين را بخواهد هم بدل آن را.
خسارتي كه گاه از عدم اجراي تعهدهاي فرعي ناشي ميشود و با تعهد اصلي مورد مطالبه قرار ميگيرد، اصل «جمع نشدن خسارت و انجام تعهد» را نقض نميكند. زيرا، در يك قرارداد مديون چند تعهد دارد؛ براي تعهدي كه از دسته رفته خسارت ميپردازد و تعهدي را كه باقي است اجراء ميكند؛ و در نتيجه، اجراي هيچ تعهدي با خسارت عدم انجام همان تعهد جمع نميشود. براي مثال، فروشنده اتومبيل متعهد است كه آن را به خريدار تسليم كند. ولي در كنار اين تعهد اصلي، ضمان عيب حادث در آن را نيز به عهده دارد. پس، اگر يكي از لاستيكهاي آن بتركد، خريدار ميتواند الزام به تسليم بيع و «ارش» را با هم از فروشنده بخواهد (ماده ۴۲۵ ق. م) اين خواسته، به ظاهر جمع خسارت و اجراي اصل تعهد است، ليكن در تحليل نهايي دو تعهد جداگانه است كه هر كدام حكم ويژه خود را دارد.
درخواست خسارت تاخير تاديه با درخواست اجراي اصل تعهد منافات ندارد، زيرا مبناي آن از دست رفتن مطلوب ديگري است كه با اجراي تعهد نيز به دست نميآيد و با اشكال جمع اصل و بدل روبهرو نميشود: مالك، تخليه مورد اجاره و اجرت المثل منافع تفويت شده را مطالبه ميكند. هم چنين در مواردي كه اجراي تعهد، پس از مدتها تاخير و ورود ضرر از اين بابت، سر انجام بدون اجرا ميماند، خسارت تاخير و عدم انجام تعهد با هم جمع ميشود، چرا كه هر كدام سبب ويژه خود را دارد.
بدين ترتيب اگر مالكي تعهد فروش زمين خود را بكند و در قولنامه شرط شود كه، در صورت عدم انجام تعهد، مبلغي به عنوان وجه التزام بپردازد، طرف قرارداد نميتواند الزام او به انتقال زمين و تاديه وجه التزام را با هم بخواهد، مگر اين كه جزاي شرط براي تخلف از موعد مقرر باشد نه انجام اصل تعهد، ولي اگر در همين قولنامه درج شود كه فروشنده براي هر روز تاخير مبلغ ده هزار ريال بدهد، مطالبه اين خسارت منافاتي با درخواست الزام او بر انتقال زمين ندارد.
۲ ـ خسارت عدم انجام تعهد را در صورتي ميتوان مطالبه كرد كه اصل تعهد به دليلي قابل اجرا نباشد. طلبكار نميتواند، در حالي كه اصل تعهد را ميتوان اجرا كرد، از بدهكار خسارت بگيرد. از نظر اصول در مرحله نخست بايد اجراي تعهد قراردادي را مقدم داشت و آن گاه كه اين اقدام منتج به نتيجه نگردد به خسارت روي آورد. براي مثال، اگر فروشندهاي كه ملتزم به تسليم ده تن سيمان است آن را انجام ندهد، خريدار نميتواند، پيش از مطالبه اصل تعهد يا اثبات عدم امكان آن، بهاي سيمان را از او بخواهد.
اختياري كه در پارهاي از قولنامهها به طور ضمني به خريدار داده ميشود كه يا الزام مالك به انتقال ملك را از دادگاه بخواهد، يا با استرداد بيعانه از او وجه التزام بگيرد، قاعده عمومي اجراي قرارداد نيست در واقع به خريدار حق داده ميشود كه قرارداد را فسخ كند و خسارت بگيرد يا اجراي آن را بخواهد: يعني تا تعهد به انتقال باقي است خواستن خسارت عدم انجام آن امكان ندارد و طلبكار اختيار فسخ يا بقاي قرارداد را پيدا ميكند.
خسارت تاخير را در جايي ميتوان مطالبه كرد كه اصل تعهد باقي و قابل اجراء باشد، براي مثال اگر ثابت شود كه مال مورد امانت در نتيجه تفريط امين تلف شده است، از لحظه تلف، مالك حق پيدا ميكند كه مثل يا قيمت آن را بگيرد و نميتواند در دادخواست خود تا تاريخ صدور حكم و اجراي آن خسارت تاخير در انجام تعهد را بخواهد. تعهد با تلف موضوع آن ازبين ميرود و از جهت تاخير در اجراي آن نميتوان خسارت گرفت.
استاد جعفري لنگرودي فرمودهاند: وجه التزام گاه به صورت شرط تهديد كننده است كه به موجب آن مشروطه له طرف خود را ملزم ميكند كه در صورت عدم اجراي تعّهد اصلي بايد مبلغي بدهد. اگر وجه التزام براي تاخير اجراي تعهد باشد متعهدله حق دارد هم وجه التزام را بخواهد و هم اجراي تعهد اصلي را؛ در اين فرض حالت تعدد مطلوب هست اما اگر وجه التزام براي تخلف از اجراي تعهد باشد فقط ميتواند وجه التزام را بخواهد و نميتواند تعهد اصلي را هم بخواهد، يعني اگر بخواهد ميتواند از وجه التزام چشم بپوشد و فقط تعهد اصلي را بخواهد، و يا ميتواند وجه التزام را بخواهد و بس. در اين فرض، حالت وحدت مطلوب است و در حقوق فرانسه نيز چنين است. نكتهاي كه بايد افزود اين است كه معني تعيين وجه التزام اين نيست كه متعهد مخيّر بين اجراي تعهد اصلي يا دادن وجه التزام باشد، مطلقاً تخييري بر او نيست.
حقوقدانان مابين اين كه خسارت يا وجه التزام مربوط به تاخير در اجراي تعهد باشد و يا مربوط به اجراي تعهد اصلي باشد، از جهت قابل مطالبه بودن قايل به تفكيك شدهاند كه در اولي هم وجه التزام و هم تعهد اصلي را قابل مطالبه و قابل جمع دانسته ولي در دومي فقط يكي از آنها را قابل مطالبه دانستهاند. با امكان اجراي تعهد اصلي امكان مطالبه وجه التزام را منتفي ميدانند.
عدهاي ديگر از حقوقدانان مطلب را به طور مطلق بيان فرمودهاند و تفكيك مزبور را قايل نشدهاند و وجه التزام را قابل مطالبه ميدانند. استاد حسن امامي در اين زمينه فرمودهاند: در صورتي كه جبران خسارت در عقد تصريح شده باشد. تصريح به مسووليت متعهد جبران خسارت در صورت تاخير يا عدم انجام تعهد در عقد، آن را جزء تعهد قرار ميدهد و طبق ماده ۲۱۹ قانون مدني عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قايم مقام آنها لازم الاتباع است.
ممكن است طرفين در عقد مقرر دارند كه در صورت تخلف يا تاخير، خسارت را متخلف بپردازد و يا كسي را مانند داور معين كنند كه خسارت را تقويم كند و ممكن است خسارت به صورت وجه التزام در ضمن عقد معين گردد، چنان كه گفته شود كه هر گاه متعهد در موعد مقرر تعهد خود را ايفا نكرد مبلغ يك صد هزار ريال به متعهد له بپردازد. اين تعهد الزامآور ميباشد اگرچه وجه التزام مقرر چندين برابر خسارت واقعي و يا چندين برابراصل مورد تعهد باشد. اين است كه ماده ۲۳۰ ق. م ميگويد «اگر ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف، متخلف مبلغي به عنوان خسارت تاديه نمايد حاكم نميتواند او را به بيشتر (در صورتي كه خسارت واقعي بيشتر باشد) يا كمتر از ان چه كه ملزم شده است، (در صورتي كه خسارت واقعي كمتر باشد) محكوم كند». هم چنان كه طرفين ميتوانند در عقد، خسارت را به صورت وجه التزام پيشبيني كنند، ميتوانند رفع مسووليت از خسارت وارده را نيز در صورت تخلف از متعهد درج كنند، زيرا خسارت حقي است مالي و صاحب حق ميتواند از آن صرف نظر كند.
استاد سيد حسين صفايي در اين زمينه فرمودهاند: هرگاه طرفين عقد توافق كرده باشند كه متعهد، در صورت عدم اجراي تعهد يا تاخير، مبلغ معيني بپردازد. اثبات ضرر در اين صورت لازم نخواهد بود و متعهد له در صورت تخلّف متعهد ميتواند تاديه مبلغ مزبور را كه وجه التزام ناميده ميشود از او بخواهد، اگرچه هيچ ضرري به وي نرسيده باشد (ماده ۲۳۰ ق. م). اصل حاكميت اراده اقتضا ميكند كه توافق طرفين در تعيين مبلغ خسارت معتبر و الزامآور باشد. تعيين وجه التزام نه فقط براي عدم اجراي تعهد، بلكه براي تاخير در انجام تعهد نيز صحيح و معتبراست.
ماده ۵۱۵ ق. آ.د.م. مصوب ۱۳۷۹ نيز در تاييد قاعده فوق ميباشد.
ملاحظه ميشود كه حقوقدانان اخير الذكر مابين اين كه وجه التزام مربوط به عدم اجراي تعهد باشد يا براي تاخير در انجام تعهد باشد از جهت قابل مطالبه بودن وجه التزام و اصل تعهد در صورت قراردادي تفكيكي قايل نيستند. حق با اين گروه از حقوقدانان ميباشد، زيرا اولاً اصل حاكميت اراده مخدوش ميشود و ثانياً اين ترجيح، ترجيح بلامرجح خواهد بود و اين كه طرفين از به كار بردن الفاظ در عقود مدلول آن را قصد ميكنند و به عنوان يك عبارت صرف به كار نميبرند. از لحاظ قوانين نيز هر چند بر تقويت نظر گروه اول ميتوان به ماده ۳۹ آييننامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراء و طرز شكايت از عمليات اجرايي مصوب ۱۳۵۵ اشاره كرد كه ميگويد: «هر گاه در سند براي تاخير انجام تعهد، وجه التزام معين شده باشد مطالبه وجه التزام مانع مطالبه اجراي تعهد نميباشد، ولي اگر وجه التزام براي عدم انجام تعهد مقرر شده باشد متعهدله فقط ميتواند يكي از ان دو را مطالبه كند.»
ولي اولاً همان طوري كه ملاحظه ميشود مورد فوق آييننامه ميباشد نه قانون، ثانياً با تصويب ماده ۵۱۵ قانون آيين دادرسي مدني و تبصره يك آن مصوب ۱۳۷۹ كه موخر التصويب بر آييننامه فوق ميباشد و با توجه به ماده ۵۲۹ همان قانون كه قوانين مغاير با قانون آيين دادرسي مدني را ملغي الاثر اعلام كرده است در نتيجه آييننامه مذكور نسخ گرديده است. لذا بايد گفت وقتي متعهد تخلف كرد اعم از اين كه وجه التزام مربوط به اجراي تعهد باشد يا مربوط به تاخير در اجراي تعهد در هر دو صورت علاوه بر اصل تعهد وجه التزام نيز قابل مطالبه است.

۴ـ وجه التزام در رويه قضايي:
رويه قضايي در برخورد با قابل مطالبه بودن وجه التزام همراه با اصل تعهد بيتاثير از نظريات ابراز شده توسط حقوقدانان نبوده است. اساساً قضات از محاكم بدوي تا عالي چندان راغب به صدور حكم بر وجه التزام همراه با اصل تعهد نميباشند. بعضي از قضات محترم عليرغم وجود ماده ۵۱۵ قانون آيين دادرسي مدني و نظر حقوقدانان حتي نسبت به صدور حكم خسارت تاخير تاديه اكراه دارند كه به عنوان ضميمهاي بر اين نوشته آورده شده است. قاضي محترم در صدور اجراييه عليرغم وجود حكم در خصوص خسارت تاخير تاديه نسبت به آن قسمت از حكم كه مربوط به خسارت تاخير تاديه است آن را قابل اجراء نميداند به طريق اولي در خصوص وجه التزام آن را قابل صدور حكم نميدانند اما با اين حال نظرات اقلي وجود دارد كه وجه التزام را قابل مطالبه دانسته و خسارت تاخير تاديه را نيز قابل مطالبه ميدانند. قصد داشتم آراء متعددي را در تحقيق بياورم اما به لحاظ جلوگيري از اطاله كلام به چند نمونه از آراء و هم چنين به دو مورد از آراء اصراري اشاره خواهد شد. در رويه قضايي دو نظريه عمده وجود دارد نظر اكثريت (غالب) اين است كه وجه التزام فقط براي تحكيم قراردادي از جهت قابل اجراء بودن اصل تعهد ميباشد و لذا در صورتي كه امكان اجراي اصل تعهد باشد نوبت به مورد مطالبه تضمين آن يعني وجه التزام نميرسد ولي در صورت تعذر اجراي اصل تعهد ميتوان نسبت به مطالبه وجه التزام اقدام كرد. نظر اقليت اين است كه با توجه به اصل حاكميت اراده طرفين و اين كه چنانچه متعهد مرتكب تخلف شود بر متعهدله اين حق ايجاد شده است كه بتواند مستحق مطالبه وجه التزام علاوه بر تعهد اصلي شود. در حال حاضر با توجه به تبصره ماده ۵۱۵ قانون آيين دادرسي مدني هم وجه التزام و هم اصل تعهد قابل اجراء است. در خصوص خسارت تاخير تاديه نيز اكثريت قضات با توجه به قانون مرقوم قابل مطالبه ميدانند.
آراء صادره از شعب ديوان عالي كشور در خصوص موضوع:
۱ ـ راي شماره ۲۵۴۴ مورخ ۱۲/۸/۱۳۲۱ شعبه ۷ ديوان عالي كشور.
اگر طرفين تعهد مقرر دارند كه در مدت معين در دفتر رسمي براي تنظيم سند و ثبت در دفترخانه حاضر شوند كه در صورت تخلف هر يك از آنها مبلغي به طرف ديگر بدهد، تعيين اين وجه التزام مانع الزام به اجراي قرارداد و تنظيم سند معامله نخواهد بود.
۲ ـ راي شماره ۲۹۰۷ مورخ ۲۵/۹/۱۳۲۱ شعبه ۶ ديوان عالي كشور.
اگر كسي طبق ورقهاي به طور تعهد ابتدايي متعهد شود كه تا فلان روز در دفتررسمي براي تنظيم اجاره نامه بنحو مقرر در ورقه مزبور حاضر گردد و در صورت تخلف از اين مراتب مبلغي به طرف بدهد، نظر به اين كه در ضمن تعهد خسارت متصوره از عدم انجام پيشبيني شده ديگر حقي براي متعهدله جز وجه التزام مقرره موجود نخواهد بود.
۳ ـ راي شماره ۸۵۲ مورخ ۵/۵/۱۳۲۹ شعبه ۳ ديوان عالي كشور
اگر در سند مدرك دعوي تصريح شده باشد كه (فروشندگان قبل از فسخ اين معامله حق هيچ گونه معامله و نقل و انتقال اعم از صلح حقوق يا به عنوان مالكيت و افراز ندارند) و وجه التزام براي تخلف امر مذكور قرار داده شده باشد، مجرد وكالت دادن براي انجام معامله بعد از فسخ معامله شرطي تخلف محسوب نميشود تا موجب تاديه وجه التزام شود.
۴ ـ راي شماره ۴۰۸ مورخ ۴/۷/۷۱ شعبه ۳ ديوان عالي كشور
نظريه دادگاه با اشكال مواجه است زيرا در ذيل قرارداد عادي مورخ ۱۰/۴/۶۸ مستند دعوي طرفين تصريح نمودهاند «چنان چه هر يك از طرفين در موعد مقرر حاضر به انجام معامله نگرديد، ملزم به پرداخت مبلغ نوزده ميليون ريال به طرف مقابل ميباشد» بنابراين و با لحاظ مستفاد از ماده ۲۳۰ ق. م طرفين ضمن قرارداد جزاي تخلف از اجراي قرارداد و ايفاء تعهد را معين كردهاند و با وصف چنين صراحتي الزام يكي از متعاملين به اجراي تعهد خلاف قصد و رضا و نيت آنان و خلاف مصرحات قرارداد است كسي كه حاضر به انجام تعهد نشده بايد مبلغ مذكور را بپردازد و بيش از اين تعهدي ندارد.
۵ ـ راي شماره ۶۹۸ مورخ ۲۸/۱۰/۷۱ شعبه ۳ ديوان عالي كشور
به شرح شرايط مذكور در سند مورخ ۳/۱۱/۶۸ مستند دعوي تصريح گرديده «در اين جا فروشنده متعهد ميشود چنان چه در روز موعد معين حاضر به انجام معامله نگرديد تعهد مينمايد كه علاوه بر استرداد بيعانه دريافتي به عنوان خسارت بدون هيچ گونه عذر و بهانه به خريدار پرداخت و حق كميسيون بنگاه را برابر معامله انجام شده بپردازد. متقابلاً خريدار نيز تعهد مينمايد چنان چه در موعد معين حاضر به انجام معامله نگرديد حقي به مطالبه بيعانه پرداختي نخواهد داشت.» بنابراين با وصف جعل چنين شرطي براي طرفين معامله و با وصف ماده ۲۳۰ ق. م الزام خوانده به تنظيم سند رسمي انتقال بر مبناي معامله و تعهد مشروط وجاهت قانوني ندارد و با قصد و رضاي طرفين و كيفيت مراضات و توافق آنها تطبيق نميكند.
۵ ـ دادنامه شماره ۳۰۳/۹ مورخ ۳۱/۶/۱۳۷۱ شعبه ۹ ديوان عالي كشور
كه اعلام نمودهاند وجه التزام موضوع دعوي از شروط ابتدايي بوده و لازم الوفا نيست. حكم دادگاه مغاير با موازين شرعي است و راي شعبه مذكور چنين است «به دادنامه مورد تجديد نظر نسبت به محكوميت خوانده به تاديه سي ميليون ريال وجه التزام اشكال وارد است زيرا وجه التزام مزبور از شروط ابتدايي بوده و لازم الوفاء نيست. لذا در اين مورد به علت مغاير بودن با احكام شرعي راي دادگاه نقض و در ساير موارد اجرا ميشود و پرونده نسبت به قسمت منقوض جهت رسيدگي به شعبه ديگر دادگاه حقوقي يك... ارجاع ميشود» ملاحظه ميشود كه در خصوص آراء صادره فوق به جزء مورد اول بقيه آراء هر كدام با استدلالهايي سعي دارند كه اعلام دارند فقط يا وجه التزام و يا اصل تعهد قابل مطالبه است به عبارتي اين دو قابل جمع نيستند.
در اين جا به حكم شماره ۲۸۵۱ و شماره ۲۸۵۲ ـ ۱۰ آبان ۱۳۱۸ اشاره ميشود كه از محكمه عالي انتظامي قضات صادره شده است: قسمت اخير آن نشان دهنده اعتقاد محكمه مذكور به قابل مطالبه بودن وجه التزام ميباشد«در دعوايي كه بين طرفين به اصلاح خاتمه يافته و ختم امر را به دادگاه اعلام و تقاضاي عدم تعقيب نمودند و حاكم دادگاه هم از نظر اين كه طرفين تقاضاي صدور گزارش ختم عمل ننمودهاند دستور بايگاني پرونده را داده و سپس مدعي به عنوان عمل نشدن به مفاد قرارداد اصلاحي از محكمه تقاضاي وجه التزام را كرده و با تقاضاي مكرر دادگاه شاكي را بلاتكليف گذارده و حكمي در اين باب نداده تخلف نيست زيرا دعوي طرح شده منتهي به قرارداد اصلاحي و خاتمه يافته شكايت مدعي بدوي از عدم اجراي قرارداد و تقاضاي وصول وجه التزام كه دعوي جديد بوده بدون تقديم عرضحال و انجام تشريفات قانوني مجوزي در رسيدگي و صدور حكم به تاديه آن نداشته است.»
حال به دو نمونه از آراء اصراري هيات عمومي ديوان عالي كشور اشاره ميشود. در يك راي از هيات عمومي ديوان عالي كشور كه مشروح آن در كتاب توجيه و نقد رويه قضايي آمده است. كه بالاخره در اين راي هيات عمومي اعتقاد دارند كه علاوه بر وجه التزام اصل تعهد نيز قابل مطالبه ميباشد كه راي مذكور بيان ميدارد «نظر به اين كه طبق قولنامه مستند دعوي فرجام خوانده صريحاً تعهد به حضور در دفتر و تنظيم سند رسمي انتقال نسبت به مساحت يك صد هزار متر مشروحه در قرارداد نموده و تفكيك زمين مزبور بر طبق درخواست فروشنده با حضور نماينده و مهندس ثبت اسناد انجام قطعه مزبور به تصرف خريدار داده شده و صورتمجلس تفكيكي كه فتوكپي آن ضميمه است به درخواست دفتر ۶۷ تهران از طرف اداره ثبت كرج طبق نامه شماره ۷۳۷۷ مورخ ۲۵/۵/۴۳ به دفتر مزبور فرستاده شده، مسلّم است كه منظور طرفين از وجه التزام تحكيم قرارداد و تاكيد در اجراي آن و تعهد فروشنده به حضور در دفتر اسناد رسمي و تنظيم سند انتقال بوده است. بنابراين نظر دادگاه به اين كه ضمانت اجرايي تعهد مزبور صرفاً پرداخت وجه التزام است و موردي براي الزام وي به انجام انتقال رسمي نميباشد بر خلاف قصد و نيت طرفين قرارداد و مندرجات پرونده بوده و مخدوش است، لذا دادنامه فرجام خواسته مستند به ماده ۵۵۹ ق. آ.د.م مصوب ۱۳۱۸ فقط نسبت به محكوميت فرجام خواه (خريدار) در مورد الزام فروشنده به تنظيم سند رسمي انتقال به اكثريت آراء نقض و رسيدگي مجدد در اين قسمت به شعبه ديگري از دادگاه استان مركز محوّل ميگردد.»
استاد كاتوزيان به پيروي از نظريه خود كه قبلاً به اشاره كرديم در نقد راي هيات عمومي مذكور بيان ميدارند: بنابراين، سرانجام ديوان عالي ميپذيرد كه در اين باره اراده طرفين حاكم است و قرار دادن وجه التزام مانع از خواستن تعهد اصلي نيست. ولي آنچه نادرست و تعجبآور به نظر ميرسد اين است كه ديوان عالي طبيعت وجه التزام و رابطه آن را با تعهد اصلي ناديده گرفته است، زيرا وجه التزام در واقع خسارت ناشي از عدم انجام تعهد است كه طرفين درباره ميزان آن توافق كردهاند. به بيان ديگر، اين التزام بدون اصل تعهد است كه هر گاه متعهدله نخواهد يا نتواند تعهد اصلي را بخواهد، از راه مطالبه وجه التزام بتواند «بدل انجام تعهد را» مطالبه كند. بنابراين چگونه ممكن است تصّور حالتي را كرد كه متعهدله بتواند هم اصل تعهد را بگيرد و هم بدل آن را؟
ديوان عالي اين ناممكن را ممكن ساخته است، زيرا بار اول با تاييد راي دادگاه استان به خريدار اجازه داده است كه مبلغ دويست هزار ريال وجه التزام را از فروشنده بگيرد، سپس هيات عمومي دستور داده است كه دادگاه استان راي بر محكوميت فروشنده به انتقال اصل زمين بدهد. اين خطاي بزرگ را نميتوان حمل بر نظر قضايي كرد و چون خوشبختانه راي اصراري است، اميد ميرود كه ساير دادگاهها اين اشتباه را دنبال نكنند.
ملاحظه ميشود كه استاد محترم بشرح فوق از صدور چنين رايي از هيات عمومي ديوان عالي كشور اظهار تعجب كردهاند. در حالي كه هر چند اين راي اصراري از معدود آرايي است كه رويه قضايي اعتقاد به دريافت وجه التزام و اصل تعهد را دارد. چرا كه ملاحظه شد كه در رويه قضايي كمتر اين نظر است و راي اصراري كه متعاقباً بيان ميكنيم اعتقاد خلاف اين راي بيان شده را وارد و اعتقاد دارد كه اين دو قابل جمع
نيست. اما آنچه كه ميتوان بيان كرد اين كه صرفنظر از نحوه استدلال در خصوص راي هيات عمومي مذكور به نظر نميرسد كه راي مذكور تعجبآور باشد چرا كه به استدلالاتي كه قبلاً بيان شد و با توجه به اصل حاكميت اراده طرفين و بالاخره نص صريح تبصره و ماده ۵۱۵ قانون آيين دادرسي مدني و اين كه اصل بر حجيت ظواهر الفاظ است و وجه التزام به عنوان بدل از تعهد اصلي نيست بلكه ضمانت اجراي تخلف از مفاد قراردادي است هم چون خسارت تاخير تاديه و ترجيح بلامرحج بين آنها منتفي است و لذا بر خلاف نظر استاد هر دو قابل مطالبه است و راي هيات عمومي بالنتيجه صحيح به نظر ميرسد.
راي اصراري ۹ مورخ ۱۳۷۷ هيات عمومي ديوان عالي كشور.
راي اصراري مذكور با استدلالات متعددي كه از ناحيه قضات محترم ديوان عالي كشور صادر شده است. نهايتاً اعتقاد به عدم قابل مطالبه بودن وجه التزام در موضوع معنونه با ۴۲ راي از ۴۵ راي غالب شده است. موضوع چنين بوده كه دادخواستهاي متعددي مطرح ميشود كه يكي از دادخواستها حاكي است در تاريخ ۸/۹/۷۴ آقايان باقر، كاظم و صادق بهرامي دادخواست ديگري به طرفيت آقاي علي صفري به خواسته وجه التزام تعيين شده در قرارداد مورخ ۲۳/۱۱/۷۳ و قرارداد تكميلي ۱۱/۲/۷۴ و خسارت دادرسي تقديم نمودهاند. خواهانها در ادامه توضيحات خود در متن دادخواست اشعار داشتهاند طبق قرارداد مورخ ۲۳/۱۱/۷۳ و قرارداد تكميلي مورخ ۱۱/۲/۷۴ خوانده موظف بوده مورد معامله را در تاريخ ۲۶/۳/۷۴ تخليه و تحول خريداران نمايد و مطابق بند ۷ قرارداد متقبل گرديده در ازاء هر روز تاخير در تخليه مبلغ پنجاه هزار ريال به خريداران پرداخت نمايد نظر به اين كه با مراجعات مكرر تاكنون از تخليه و تحويل مورد معامله عليرغم دريافت ثمن امتناع نموده است تقاضاي صدور حكم بر محكوميت خوانده به پرداخت وجه التزام مورد نظر از تاريخ ۲۶/۳/۷۴ تا زمان صدور و اجراي حكم و تخليه مبيع مستنداً به مواد ۲۲۰ و ۲۲۱ و ۲۳۰ قانون مدني و نيز تقاضاي صدور قرار تامين خواسته داريم. پس از استدلالات هيات عمومي چنين راي داد «اعتراض تجديد نظر خواه وارد است، زيرا علاوه بر اين كه تنظيم قرارداد ثانوي بين متعاملين موجب سقوط شرط مندرج در قرارداد اوليه در مورد وجه التزام خواهد بود اصولاً تخليه خانه متنازع فيه مستلزم پرداخت مبلغ هشتصد هزار تومان به مستاجر بوده كه با توجه به محتويات پرونده و متن راي صادره چنين وجهي از طرف خريدار به مستاجر پرداخت نشده تا موجبات تخليه بر اساس قرارداد فراهم گردد. بنابراين راي شماره ۳۶۰ مورخ ۲۴/۸/۷۶ شعبه هشتم دادگاه عمومي كرج مخدوش است و به استناد بند «ج» ماده ۲۴ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب تير ماه ۷۳ آن را نقض و رسيدگي مجدد به اين پرونده را به شعبه ديگر دادگاه عمومي كرج ارجاع مينمايد». هر چند نظر دادستان محترم بر قابل مطالبه بودن وجه التزام بود ولي نهايتاً راي فوق صادر گرديد.

۵ـ نتيجه:
هر چند ديدگاههاي مختلفي در خصوص وجه التزام به شرح مقاله وجود دارد اما آنچه كه ميتوان كفت اين كه اولاً به استناد اصل حاكميت اراده طرفين در اجراي ماده ۱۰ ق. م در قراردادها و به استناد اصل حجيت ظواهر الفاظ ثانياً با توجه به نظريه حقوقدانان كه قانونگزار در وضع قوانين عمل لغوي انجام نميدهد و با وضع هر عبارتي مقصود از آن را بيان ميكند و مدلول آن نظر وي ميباشد در قراردادها نيز طرفين با قيد هر عبارتي مدلول آن را قصد ميكنند و با قيد وجه التزام در واقع امر ديگري را غير از اصل تعهد را نيز قصد مينمايند كه در صورت تخلف متعهد بر ذمه وي بار خواهد شد. عقلايي به نظر نميرسد كه طرفين وجه التزام صرفاً به عنوان بدن از تعهد اصلي قيد نمايند. رابعاً: تعيين وجه التزام به عنوان بدل ازتعهد اصلي نيست تا در صورتي كه متعهد اصل تعهد را اجراء نكند متعهد فقط ميتواند وجه التزام را بخواهد بلكه وجه التزام تضمين اجراي قرارداد است و به عنوان تضمين قراردادي است و به محض اين كه متعهد مرتكب تخلف شد ضمانت اجراي قرارداد بر عهده وي ميآيد كه اين امر ارتباطي به اجراي اصل قرارداد نخواهد داشت و حتي به نظر ميرسد نيازي به اثبات تقصير متعهد نيست بلكه به صرف عدم انجام تعهد هم وجه التزام و هم موضوع قرارداد بر عهده متعهد خواهد بود و در صورت ادعاي خوانده بر عدم آن بار اثبات بر عهده متعهد است. و لذا متعهد با تخلف از انجام تعهد موجبات مطالبه وجه التزام را فراهم كرده است كه ارتباطي به موضوع قرارداد ندارد. خامساً: تفكيك بين اين كه وجه التزام مربوط به خسارت ناشي از تاخير در انجام تعهد باشد با موردي كه وجه التزام بر انجام تعهد باشد ترجيح بلامرحج است و هيچ گونه ادله توجيهي بر اين امر وجود ندارد. سادساً: امروزه به نظر ميرسد با توجه به ماده ۵۱۵ و تبصره آن از قانون آيين دادرسي مدني نص صريح داريم كه در صورتي
كه وجه التزامي تعيين شده باشد با توجه به اين كه قراردادهاي مذكور به رسميت
شناخته شده و به نص صريح ماده و تبصره مذكور وجه التزام فوق قابل مطالبه است
و ديگر با وجود نص هر گونه اجتهادي در مقابل آن اجتهاد در مقابل نص خواهد بود
كه محكوم به بطلان است. ماده ۵۲۲ ق. آ.د.م در خصوص خسارت تاخير تاديه ميباشد كه ملاحظه ميشود قانونگزار در مطالبه وجه التزام مابين وجه التزام انجام
تعهد و يا خسارت تاخير در انجام تعهد فرقي قايل نشده است هر دو را قابل مطالبه ميداند.
امروزه طرفين قرارداد براي رهايي از هر گونه تفسيري در قراردادها در خصوص قابل مطالبه يا قابل مطالبه نبودن وجه التزام و در جهت قابل مطالبه بودن آن علاوه بر موضوع قرارداد عباراتي از قبيل: ۱ ـ علاوه بر وجه التزام موضوع قرارداد نيز قابل مطالبه باشد. ۲ ـ مطالبه وجه التزام مانع از مطالبه اصل تعهد نيست. ۳ ـ وجه التزام بدل از تعهد اصلي نيست و هر دو قابل مطالبه است بكار ميبرند كه حتي اين عبارات در مبايعهنامههاي جديد بنگاهها نيز قيد شده است. عليايحال با توجه به مراتب در صورت تخلف متعهد، وجه التزام علاوه بر موضوع قرارداد اصلي نيز قابل مطالبه ميباشد.
ضمائم
مواد به كار رفته در مقاله
الف: قانون مدني
ماده ۱۰: قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نمودهاند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد فاقد است.
ماده ۲۱۹: عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آنها لازمالاتباع است مگر اين كه به رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ شود.
ماده ۲۲۰: عقود نه فقط متعاملين را به اجراي چيزي كه در آن تصريح شده است ملزم مينمايد بلكه متعاملين به كليه نتايجي هم كه به موجب عرف و عادت يا به موجب قانون از عقد حاصل ميشود ملزم ميباشند.
ماده ۲۲۱: اگر كسي تعهد اقدام به امري را بكند يا تعهد نمايد كه از انجام امري خودداري كند در صورت تخلف مسوول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اين كه جبران خسارت تصريح شده و يا تعهد عرفاً به منزله تصريح باشد و يا بر حسب قانون موجب ضمان باشد.
ماده ۲۲۶: در مورد عدم ايفاء تعهدات از طرف يكي از متعاملين طرف ديگر نميتواند ادعاي خسارت نمايد مگر اين كه براي ايفاء تعهد مدت معيني مقرر شده و مدت مزبور منقضي شده باشد و اگر براي ايفاء تعهد مدتي مقرر نبوده طرف وقتي ميتواند ادعاي خسارت نمايد كه اختيار موقع انجام با او بوده و ثابت نمايد كه انجام تعهد را مطالبه كرده است.
ماده ۲۲۷: متخلف از انجام تعهد وقتي محكوم به تاديه خسارت ميشود كه نتواند ثابت نمايد كه عدم انجام به واسطه علت خارجي بوده است كه نميتوان مربوط به او كرد.
ماده ۲۲۸: در صورتي كه موضوع تعهد تاديه وجه نقدي باشد حاكم ميتواند با رعايت ماده ۲۲۱ مديون را به جبران خسارت حاصله از تاخير در تاديه دين محكوم كند.
ماده ۲۲۹: اگر متعهد به واسطه حادثه كه دفع آن خارج از حيطه اقتدار اوست نتواند از عهده تعهد خود برآيد محكوم به تاديه خسارت نخواهد بود.
ماده ۲۳۰: اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلّف متخلف مبلغي به عنوان خسارت تاديه نمايد حاكم نميتواند او را به بيشتر يا كمتر از آنچه كه ملزم شده است محكوم كند.
ماده ۴۲۵: عيبي كه بعد از بيع و قبل از قبض در مبيع حادث شود در حكم عيب سابق است.
ماده ۷۵۲: صلح ممكن است يا در مورد رفع تنازع موجود و يا جلوگيري از تنازع احتمالي يا در مورد معامله و غير آن واقع شود.

ب: قانون آيين دادرسي مدني مصوب ۱۳۱۸
ماده ۵۵۹: اصلاحي ۱۳۴۹: در موارد زير حكم يا قرار نقض ميشود:
۱ ـ اگر دادگاه كه حكم يا قرار را داده است خارج از صلاحيت ذاتي خود به دعوايي رسيدگي كرده.
۲ ـ هر گاه رسيدگي موافق صلاحيت ذاتي دادگاه بوده ولي حكم يا قرار بر خلاف قانون صادر شده باشد.
۳ ـ اگر دعوي برخلاف اصول محاكمات رسيدگي شده و عدم رعايت اصول مذكوره به درجهاي اهميت دارد كه حكم يا قرار را از اعتبار قانوني مياندازد.
۴ ـ اگر احكام يا قرارهايي مباين با يكديگر در يك موضوع و بين همان اصحاب دعوي يا قائم مقام آنها صادر شده باشد.
ماده ۷۱۹: در دعاوي كه موضوع آن وجه نقد است اعم از اين كه راجع به معاملات با حق استرداد يا ساير معاملات استقراضي يا غير معاملات استقراضي باشد خسارت تاخير تاديه معادل صدي دوازده (۱۲%) محكوم به، در سال است و اگر علاوه بر اين مبلغ قراردادي به عنوان وجه التزام يا مالالصلح يا مال الاجاره و هر عنوان ديگري شده باشد. در هيچ مورد بيش از صدي دوازه در سال نسبت به مدت تاخير حكم داده نخواهد شد ليكن اگر مقدار خسارت كمتر از صدي دوازده معين شده باشد به همان مبلغ كه قرار داده شده است حكم داده ميشود.
ماده ۷۲۷: در دعاوي كه موضوع آن وجه نقد نيست و مدعي ضمن دعوي مطالبه اجرت المثل و خسارت ار جهت عدم تسليم خواسته مينمايد و هم چنين در صورتي كه موضوع دعوي مستقلاً اجرت المثل يا خسارت ناشي از عدم انجام تعهد و يا تاخير آن ميباشد دادگاه ميزان خسارت را پس از رسيدگي معين كرده حكم خواهد داد.
ماده ۷۲۸: در مورد ماده فوق در صورتي دادگاه حكم خسارت ميدهد كه مدعي خسارت ثابت كند كه ضرر به او وارد شده و اين ضرر بلاواسطه ناشي از عدم انجام تعهد يا تاخير آن يا عدم تسليم محكوم به بوده است. ضرر ممكن است به واسطه از بين رفتن مالي باشد يا به واسطه فوت شدن منفعتي كه از انجام تعهد حاصل ميشده است.

ج: قانون آيين دادرسي مدني مصوب ۱۳۷۹
ماده ۵۱۵: خواهان حق دارد ضمن تقديم دادخواست يا در اثناي دادرسي و يا به طور مستقل جبران خسارت ناشي از دادرسي يا تاخير انجام تعهد يا عدم انجام آن را كه به علت تقصير خوانده نسبت به اداء حق يا امتناع از آن به وي وارد شده يا خواهد شد، هم چنين اجرت المثل را به لحاظ عدم تسليم خواسته يا تاخير تسليم آن از باب اتلاف و تسبيب از خوانده مطالبه نمايد. خوانده نيز ميتواند خسارتي را كه عمداً از طرف خواهان با علم به غير محق بودن در دادرسي به او وارد شده از خواهان مطالبه نمايد.
دادگاه در موارد ياد شده ميزان خسارت را پس از رسيدگي معين كرده و ضمن حكم راجع به اصل دعوا يا به موجب حكم جداگانه محكوم عليه را به تاديه خسارت ملزم خواهد نمود.
در صورتي كه قرارداد خاص راجع به خسارت بين طرفين منعقد شده باشد برابر قرارداد رفتار خواهد شد.
تبصره ۱ ماده ۵۱۵: در غير مواردي كه دعواي مطالبه خسارت مستقلاً يا بعد از ختم دادرسي مطرح شود مطالبه خسارتهاي موضوع اين ماده مستلزم تقديم دادخواست نيست.
ماده ۵۲۲: در دعاويي كه موضوع آن دين و از نوع وجه رايج بوده و با مطالبه داين و تمكن مديون، مديون امتناع از پرداخت نموده در صورت تغيير فاحش شاخص قيمت سالانه از زمان سررسيد تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبكار، دادگاه با رعايت تناسب تغيير شاخص سالانه كه توسط بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران تعيين ميگردد محاسبه و مورد حكم قرار خواهد داد مگر اين كه طرفين به نحوه ديگري مصالحه نمايند.
ماده ۵۲۳: در كليه مواردي كه راي دادگاه براي وصول دين به موقع اجرا گذارده ميشود اجراي راي از مستثنيات دين اموال محكوم عليه ممنوع ميباشد.
ماده ۵۲۹: از تاريخ لازم الاجرا شدن اين قانون، قانون آيين دادرسي مدني مصوب سال ۱۳۱۸ و الحاقات و اصلاحات آن و مواد (۱۸) و (۱۹) و (۲۱) و (۲۳) و (۳۱) قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال ۱۳۷۳ و ساير قوانين و مقررات در موارد مغاير ملغي ميگردد.
قانون فوق مشتمل بر پانصد و بيست و نه ماده و هفتاد و دو تبصره در جلسه علني روز يكشنبه مورخ بيست و يكم فروردين ماه يك هزار و سيصد و هفتاد و نه مجلس شوراي اسلامي تصويب و در تاريخ ۲۸/۱/۱۳۷۹ به تاييد شوراي نگهبان رسيده است.

د: قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۳۷۳
ماده ۲۴: مرجع رسيدگي پس از نقض در ديوان عالي كشور به شرح ذيل اقدام مينمايد.
الف: در صورت نقض قرار در ديوان عالي كشور، بايد از نظر ديوان متابعت نمايد و وارد رسيدگي ماهوي شود.
ب: در صورت نقض حكم به علت نقص تحقيقات بايد تحقيقات مورد نظر ديوان را انجام دهد سپس مبادرت به انشاء حكم نمايد.
ج: در صورت نقض حكم در غير موارد مذكور دادگاه ميتواند راي اصراري صادر نمايد اگر يكي از كساني كه حق درخواست تجديد نظر دارد تقاضاي تجديد نظر نمايد پرونده مجدداً در ديوان عالي كشور مورد بررسي قرار ميگيرد هر گاه شعبه ديوان عالي كشور استدلال دادگاه را بپذيرد حكم را ابرام ميكند و در غير اين صورت پرونده در هيات عمومي شعب حقوقي يا كيفري ديوان عالي كشور حسب مورد مطرح و چنان چه نظر شعبه ديوان عالي كشور مورد تاييد قرار گرفت حكم نقض و پرونده به شعبه ديگر دادگاه ارجاع خواهد شد. دادگاه مرجوع اليه با توجه به استدلال هيات عمومي ديوان عالي كشور حكم مقتضي صادر و اين حكم قطعي است.
ماده ۳۹ آييننامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجرا و طرز شكايت از عمليات اجرايي مصوب ۱۳۵۵:
هر گاه در سند براي تاخير انجام تعهد، وجه التزام معين شده باشد مطالبه وجه التزام مانع مطالبه اجراي تعهد نميباشد ولي اگر وجه التزام براي عدم انجام تعهد مقرر شده باشد متعهدله فقط ميتواند يكي از آن دو را مطالبه كند.
بالا
فهرست اصلي

* مطالعه تطبيقي چگونگي رفع تعارض اصل تسليط با قاعده لاضرر

دكتر نصرالله قهرماني- وكيل پايه يك دادگستري

مطالعه تطبيقي چگونگي رفع تعارض اصل تسليط
با قاعده لاضرر

مقدمه:
از آنجايي كه قوام جوامع انساني به اجراي عدالت در ميان افراد جامعه بستگي دارد، در عالم تكوين، حس عدالتخواهي و گرايش به حق به عنوان يك موهبت الهي در نهاد بشر به وديعه گذاشته شده است.
از ابتداييترين ادوار تاريخي، افكار عمومي و بالاخص متفكرين هر قوم تلاش داشتهاند، عادلانهترين موازين قضايي را براي رفع خصومت بين افراد كشف و ارايه دهند. در اين راستا، مكاتبي كه ريشه در باورهاي مذهبي مردم داشتهاند، به دليل اعتقاد به ماوراءالطبيعه و وقوف كامل به تبعات دنيوي و اخروي ظلم، وسواس بيشتري از خود نشان دادهاند و لزوماً به دليل دسترسي داشتن به منابع وحي، دقيقترين نظرات را ابراز كردهاند.
تلاش حقوقدانان و فقهاي اسلامي در اين زمينه بسيار چشمگير بوده و محصول اين تلاشها، قواعد فقهي متعددي است كه به عنوان وسيله سنجش حق در مقام رفع خصومت به جامعه بشري عرضه گرديده است و اين مقاله درصدد بحث تطبيقي يكي از اين قواعد است.
اصل تسليط: به معناي «استفاده از حق، بهرنحوي كه صاحب حق مقتضي بداند» از اصول مسلم در همه سيستمهاي حقوقي است. قديميترين متن حقوقي در اين زمينه مربوط به حقوق رم است كه الهامبخش قانونگزار فرانسه در پذيرش اين اصل بوده و كشورهايي كه حقوق خود را از حقوق فرانسه اقتباس كردهاند، نيز اين قاعده را در سيستم حقوقي خود وارد كردهاند.
فقها و حقوقدانان اسلامي نيز با تمسك به حديث نبوي «الناس مسلطون علي اموالهم» اصل تسليط را از اصول مسلم حقوق اسلامي ميدانند و در آراء محاكم كشورهايي هم كه داراي سيستم حقوقي كامن لو ميباشند اين اصل مورد لحاظ قرار ميگيرد.
از آنجايي كه طبق اصل تسليط، مالك ميتواند در مايملك خود همه گونه تصرف بعمل آورد بدون آنكه كسي بتواند مزاحمتي براي وي ايجاد كند، بنابراين برخورد و تعارض چنين قاعدهاي با قاعده «لاضرر» امري طبيعي است، زيرا قاعده لاضرر به منظور محدود كردن اقتدارات و اختيارات ناشي از قاعده تسليط مقرر گرديده است.

مبناي قاعده لاضرر
اين قاعده مستند به كتاب و سنت است و با وجودي كه در قرآن مجيد آياتي وجود دارد كه با تصريح به واژه ضرر و مشتقاتش در موارد خاصي حاوي معناي علمي است كه لاضرر را به صورت يك قاعده تثبيت ميكند ليكن به نظر مرحوم نائيني عمدهترين دليل براي قاعده لاضرر، جمله نبوي در ذيل قضيه سمره بن جندب است كه به دو عبارت ذيل نقش شده است:
ـ انك رجل مضار، و لاضرر و لاضرار علي مومن
ـ اذهب فاقلعها و ارم بها وجهه فانه لاضرر و لاضرار

معناي ضرر و ضرار
اهل لغت و ادب براي ضرر معاني مختلفي ذكر كردهاند:
صاحب قاموس «ضرر» را ضد نفع معنا كرده است و در مجمعالبحرين ضرر به «نقص در حق» معنا شده است و بالاخره در مصباح المنير ضرر به معناي عمل مكروه نسبت به يك شخص و يا نقص در اعيان معنا شده است.
اختلاف نظر بين اهل لغت ناشي از استعمال اين كلمه در معاني مختلف است ولي در مجموع ميتوان گفت كاربرد كلمه «ضرر» در مورد نفس و مال شايعتر بوده، ليكن استعمال آن به معناي خسارت معنوي رايج نيست. ذكر اين نكته ضروري است كه در قانون مسووليت مدني ايران، ضرر در مورد خسارت معنوي هم استعمال شده است.

ضرار
ضرار بر وزن فعال مصدر باب مفاعله و مبين ايراد ضرر متقابل است. در نهايه ابن اثير براي ضرار چهار معناي مختلف دكر شده است:
۱. مجازات بر ضرري كه از جانب ديگري، به انسان ميرسد.
۲. ضرر رساندن متقابل دو نفر به يكديگر.
۳. ضرر رساندن به ديگري بدون آنكه نفعي از آن عايد خود شخص گردد.
۴. ضرار به معناي ضرر كه در اين معنا، هر دو كلمه داراي معناي واحدي هستند. صاحب قاموس علاوه بر معاني فوق، معناي ديگري نيز براي «ضرار» ذكر كرده است و آن را معادل ضيق و حرج دانسته است.
از بررسي موارد استعمال «ضرر» و «ضرار» در آيات قرآني و احاديث، چنين استنباط ميگردد كه كلمه «ضرر» مفيد اضرار مادي و نفسي بوده در حالي كه كلمه «ضرار» معناي تضييق و حرج و سختي را افاده ميكند.

تعارض قاعده تسليط و لاضرر
همان گونه كه پيشتر نيز بيان گرديد، حقوقدانان اسلامي در مقام رفع تعارض بين اين دو قاعده حقوقي، نظرات متفاوتي ابراز داشتهاند.
فقهاي شافعي و حنفي قايل به اطلاق تسليط بوده و مآلاً در مقام رفع تعارض، اصل تسليط را مقدم بر اصل لاضرر ميدانند. اين دسته از فقها: مباني نظر خود را با «جواز الشرع ينافي الضمان» توجيه ميكنند.
دسته ديگر از فقهاي بين موردي كه صاحب حق با سوءاستفاده از حق تسليط خود زياني را متوجه ديگري ميسازد و ساير موارد، قائل به تفكيك گرديدهاند و بالاخره پارهاي از طرفداران منع سوءاستفاده از حق تسليط، مبناي نظر خود را به نتيجه حاصل از اعمال حق، مربوط كردهاند، با اين توضيح كه چنانچه نتيجه حاصله از اعمال حق صاحب حق، به صورت ضرر فاحش تجلي كند، بدون توجه به نيت عامل، اعمال حق تسليط را ممنوع دانستهاند. از سوي ديگر بعضي ديگر از فقها، نظريه منع سوءاستفاده از حق تسليط را بدون توجه به زيان حاصله از آن، بر نيت عامل مبتني ساختهاند كه ذيلاً به تفصيل هر يك از اين نظرات فقهي و حقوقي ميپردازيم.

نظريه اطلاق حق تسليط يا تقدم قاعده تسليط بر لاضرر
پيروان اين نظريه با تمسك به اطلاق قاعده تسليط، حق را به طور مطلق بدون آنكه مقيد به قيد يا محدود به حدودي باشد نافذ ميدانند. ابوحنيفه، شافعي و احمدبن حنبل و داود ظاهري حسب مورد در دعاوي مربوط به همجواري، اين اصل را در رفع خصومت ميان اصحاب دعوي اعمال كردهاند، ابوحنيفه ميگويد: «نميتوان متعرض كسي كه در ملك خود تصرفاتي ميكند شد، ولو اينكه تصرفات وي سبب ضرر همسايه گردد».
حكايت شده است شخصي كه از حفر چاهي در ملك همسايه، متضرر شده بود، از اين اقدام همسايه به ابوحنيفه شكايت كرد. ابوحنيفه به استناد اطلاق حق تسليط، شكايت او را رد كرد، ليكن شاكي را ارشاد كرد تا او هم در نزديكي چاه همسايهاش چاهي حفر كند. با وجودي كه طرفين موجب اضرار يكديگر شدند، ليكن ابوحنيفه هيچ يك را از عمل خود نهي نكرد، زيرا به اعتقاد وي هريك شرعاً مجاز به انجام تصرفات در ملك خود بودند.
محمدبن ادريس شافعي در كتام «الُاّم» در دفاع از اين نظر، چنين اظهارنظر كرده است: «به هيچ كس نميتوان آنچه را كه بر او واجب نيست تحميل كرد، زيرا هركس در ملك خود مجاز به انواع تصرفات بوده ولو عمل وي بر ضرر خود و يا شخص ديگر باشد».
ابن حزم ظاهري به نقل از استاد خود ابن سليمان ظاهري و ابوحنيفه و شافعي در اين رابطه چنين اظهارنظر كرده است:
«هيچضرري بالاتر از اين نيست كه به مراعات حق ديگري، مانع تصرفات مالك در ملك خود شوند. زيرا منع صاحب حق از اعمال حق، ضرر است. بنابراين هر كس مجاز است در ديوار ملكي خود هرچند روزنه كه بخواهد به ملك ديگري باز كند و متقابلاً متضرر از اين اقدام مالك نيز، ميتواند در ملك خود، جلو آنها را مسدود كند.»
اين فقيه در مورد ديگري چنين فتوا داده است:
«هر كس حق دارد بناي خود را تا هر ارتفاعي كه بخواهد، بالا ببرد ولو اينكه مانع رسيدن هوا و تابش آفتاب به ملك همسايه شود. زيرا نميتوان مانع اعمال حق مباح و مجاز افراد گرديد. چه، دليلي بر منع وجود دارد.»
از فقهاي شيعه شيخ طوسي طرفدار اين نظريه است. وي در كتاب مبسوط در باب احياء اراضي موات فرموده است:
«اگر مالكي در ملك خود چاهي حفر كرده باشد، همسايه او نيز ميتواند در ملك خود نزديك چاه همسايه، چاه ديگري حفر كند، هرچند چاه دوم باعث كاهش آب چاه اول شود.»
محقق ثاني در كتاب جامع المقاصد كه شرح كتاب قواعد علامه است، در مساله افروختن آتش در ملك خود چنين اظهارنظر كرده است:
«مالك ميتواند در ملك خود انواع تصرفات را كرده گرچه اين اقدام وي باعث تعدي به غير باشد.»
ابن ادريس نيز در كتاب سرائر درباب «حريم حقوق» به قاعده الناس مسلطون علي اموالهم تمسك كرده، تصرف مالك را در ملك خود، خواه ضرري باشد يا غيرضرري، جايز دانسته است.
نظريه اين دسته از فقها و حقوقدانان اسلامي، به نظريه حقوق فردي كه در قرن شانزدهم، فرانسويان مبتكر آن بودند، شباهت دارد. زيرا در مكتب حقوق فردي نيز، آزادي افراد به عنوان يك پارامتر ثابت در روابط حقوقي ملحوظ ميگردد. علت اينكه در قانون مدني فرانسه برعكس ساير كشورها بحثي پيرامون سوءاستفاده از حق، ديده نميشود همين نكته است. ريشه اين تفكر در افكار حقوقدانان فرانسه به قدري عميق است كه حتي در رويه قضايي اين كشور نيز سوءاستفاده از حق نتوانسته است جايي براي خود باز كند تا جايي كه پلانيول استاد حقوق فرانسوي گفته است:
«حق منتهي ميشود به جايي كه سوءاستفاده از حق شروع ميشود. زيرا اين دو با هم جمع نميشوند و اساساً ممكن نيست عملي در آن واحد هم موافق و هم مخالف حق باشد.»
در سيستم حقوقي كامن لو بالاخص حقوق كشورهاي انگليس و امريكا، نظريه حقوق فردي تقويت شده است. در رويه قضايي اين كشورها عملي كه قانوناً مشروع باشد، ضمانآور نيست و هرچند نتيجه سوء از آن ناشي گردد، نميتوان صاحب حق را از اعمال حق خود منع كرد. به عبارت ديگر در حقوق اين دو كشور بايد دايره اعمال حق را با قانون سنجيد، چنانچه حق در محدوده قانوني خود اجرا شده باشد، موجب ضمان اعمال كننده حق نميشود، اعم از اينكه نيت متعدي، اضرار به غير باشد يا نه.
پيروان نظريه اطلاق حق تسليط، بين «تصرفات فعلي غيرمباح» و تصرفاتي كه در حدود قوانين اعمال گردد، قايل به تفكيك گرديدهاند. به عبارت ديگر، هرچند طبق اين نظريه، اعمال حق بدون هيچ گونه قيد و شرطي موجب ضمان نميگردد، ليكن اين اطلاق مواردي را كه تصرفات مالك طبق نصوص قانوني از نوع تصرفات غيرمباح شمرده شده باشد، شامل نميگردد. فقها تصرفات غيرمباح را به تصرفاتي كه موجب آزار ديگران باشد، تعريف كردهاند، هرچند معناي دقيق اين اصطلاح را به دشواري ميتوان تبيين كرد، ليكن از مصاديقي كه حقوقدانان براي آن برشمردهاند، چنين استنباط ميگردد كه: «آزار به آن قسم از نتايج اعمالي اطلاق ميگردد كه منشاء سلب آسايش شده و براي سلامتي مضر باشد. بنابراين اقدام كسي كه دود بخاري يا كارخانه او، هواي اطراف را آلوده كرده و در تنفس هواي سالم همسايگان اختلال ايجاد ميكند و يا كارخانهاي كه گردش ماشينآلات آن، صداي گوشخراشي از خود توليد كرده و باعث اذيت اهالي خانههاي همجوار ميگردد، از مصاديق «آزار» تلقي ميگردد كه نظريه اطلاق حق تسليط منصرف از آن ميباشد. ابن حزم كه از طرفداران جدي آزادي استفاده از حق ميباشد، معتقد است:
«هيچ كس در تصرفات مالكانهاش در ملك خود، حق ندارد با متصاعد كردن دود، همسايه خود را آزار دهد.»
بنابراين اطلاق حق تسليط تا جايي است كه زيان جسماني براي افراد حاصل نگردد و اين قاعده در برخورد با آسايش و سلامت افراد كليت و اطلاق خود را از دست ميدهد.

نظريه منع سوءاستفاده از حق تسليط
همان گونه كه در بررسي نظريه اطلاق حق تسليط ديديم، پيروان اين نظريه مواردي را كه طبق نصوص قانوني از نوع تصرفات «غيرمباح» شمرده ميشود، از دايره اطلاق حق تسليط خارج كرده و در مقام حل تعارض بين «قاعده تسليط» و «لاضرر»، اصل لاضرر را مقدم شمردهاند. از آنجا كه فقها و حقوقدانان تصرفات «غيرمباح» را عمدتاً در ارتباط با مسايل همجواري مورد بحث قرار ميدهند، بنابراين استثنائاتي را كه بر نظريه اطلاق حق تسليط وارد شده است، بايد از اين زاويه بررسي كرد. در ميان اعراب قبل از اسلام، رعايت حسن همجواري ريشههاي عميق سنتي داشته است، به طوري كه همسايگي را نوعي عقد ميدانستهاند كه به موجب آن همسايگان قديم ملزم و متعهد به حمايت از همسايه جديد ميگرديدند.
تاكيد دين اسلام به ضرورت رعايت حال همسايه در آيات و احاديث حقوق همسايگي را قوت و اعتبار بيشتري بخشيد تا جايي كه بعضي از مذاهب براي همسايه قايل به حقوقي گرديدهاند كه از جمله «حق شفعه» و «حق منع ضرر فاحش» است.
«منع ضرر فاحش» به همسايه خود منشاء پيدايش نظريه جديدي در باب تعارض قاعده تسليط و لاضرر شده است كه به نظريه منع سوءاستفاده از حق تسليط معروف شده است و مباني آن بر قاعده «دراءالمفاسد اولي من جلب المنفعه» مبتني است.
به موجب اين نظريه، اطلاق حق تسليط بدين معنا نيست كه صاحب حق بدون توجه به ميزان آثار زيانبار ناشي از اعمال خود، مجاز به استفاده از حق تسليط باشد. به عبارت ديگر چنانچه در تعارض قاعده لاضرر و حق تسليط، «مفسده» حاصل از اعمال حق، بيش از «منفعت» مترتب بر آن باشد، لزوماً حق تسليط ساقط ميگردد.
پيش از هر چيز بايد ديد «مفسده» چيست و «منفعت» كدام است؟
بدون شك عدم النفع، عنوان مفسده نداشته و چنانچه تصرفات مالك منجر به عدم النفع همسايه گردد، مورد از مصاديق سوءاستفاده از حق نخواهد بود.
در مذهب مالكي و حنفي، مفسده به زيان فاحش تعبير شده است و زيان فاحش را به: «كل مايمنع الحوائج الاصليه» معنا كردهاند. بنابراين ضابطه فاحش بودن زيان، ميزان وابستگي انسان به موضوع ضرر است كه موارد زير را فقهاي مذاهب فوق، از مصاديق زيان فاحش دانستهاند:
۱. امتناع از دادن غذا و آب به شخصي كه شديداً به آنها احتياج دارد، در حالي كه مالك اين مواد به هنگام سوال شخص نيازمند، نياز آني به آب و غذا نداشته باشد. در اين مورد چنين استدلال ميشود كه شخص مضطر در لحظه احتياج، استحقاق بيشتري به آب و غذاي موجود دارد و شرعاً ميتواند از باب صيانت ذات حتي با توسل به زور آن را از صاحب اصلي مال بگيرد. بنابراين چنانچه صاحب مال از دادن آب و غذاي مورد نياز شخص مضطر به وي امتناع ورزد و به اين ترتيب موجب مرگ شخص مضطر گردد، ضامن تلف وي خواهد بود.
۲. هر اقدامي كه به استحكام بناي متعلق به غير زيان وارد كند، و يا در درازمدت موجب آن گردد.
۳. تصرفاتي كه منجر به متصاعد گرديدن دود يا ايجاد صداهاي ناهنجار و باعث سلب آسايش ديگران شود.
۴. تصرفاتي كه ورود نور و هوا را كلاً به خانه همسايه مانع گردد.
كليه مثالهاي فوق، مبتني بر نياز حياتي انسان به مسايل مورد اضرار است. انهدام بنا، نياز مسكوني شخص را به خانهاش مورد تهديد قرار ميدهد و تصرفاتي كه به كلي موجب جلوگيري از ورود نور و هوا به خانه همسايه ميگردد نياز زيستي او را به اين مواد حياتي مختل ميسازد و بالاخره توليد صداهاي آزاردهنده، آسايشي را كه زندگي بدون آن فاقد مفهوم خواهد بود از ديگران سلب ميكند. بنابراين ضابطهاي كه براي تشخيص زيان فاحش از ضررهاي غيرفاحش توسط فقهاي اين مذاهب ارايه شده است، به اندازه كافي گويا بوده و نياز به تعبير و تفسير بيشتري ندارد. نتيجه آنكه چنانچه تصرفات مالك موجب تفويت منافعي از غير گردد كه جزو نيازهاي اصلي انسان نوعي نباشد مانند موردي كه مالك با احداث ديواري مرتفع در ملك خود، مانع مرئي و منظر همسايه ميگردد، چون استفاده از مرئي جزو حوائج اصلي انسان شمرده نميشود، اقدام چنين مالكي به عنوان منشاء يك ضرر فاحش تلقي نميگردد. در تكميل بيان اين نظر، ذكر اين نكته ضروري است كه اعمال قاعده «دراء المفاسد اولي من جلب المنافع» تنها در موردي مصداق پيدا ميكند كه زيان حاصل از اعمال حق تسليط، بيش از منفعت مترتب بر آن باشد. حتي در صورت تساوي آثار زيانبار تصرفات مالك و منافع حاصل از آن، به قاعده «اذا تعارضا تساقطا» دليلي بر تقدم قاعده لاضرر بر قاعده تسليط باقي نميماند و به قاعده «حق ماثبت له الحقّ مقدم» حق تسليط مالك قابل اعمال است.
نتيجه حاصل از بحث فوق، اين است كه طبق نظريه منع سوءاستفاده از حق تسليط، قاعده «الجوا الشرعي، ينافي الضمان»، كه مبناي نظريه اطلاق حق تسليط ميباشد، به صورت زير درميآيد:
«الجواز الشرعي ينافي الضمان، ما خلا احوال الضرر الفاحش».

نظريه منع استفاده از حق تسليط با قصد اضرار
همان گونه كه در بررسيهاي نظريه منع سوءاستفاده از حق تسليط بيان گرديد، آثار زيانبار ناشي از تصرفات صاحب حق، بدون توجه به قصد وي تنها ضابطه تشخيص حق تسليط مشروع از نوع غيرمشروع آن است. به عبارت ديگر چنانچه صاحب حق حتي با قصد اضرار بغير در ملك خود تصرفاتي بنمايد كه منشاء ضرر براي ديگران باشد، تنها در صورت فاحش بودن زيان وارده به معنايي كه قبلاً توضيح داده شده، ميتوان مانع استفاده از اعمال حق وي گرديد. ليكن يكي از فقهاي قرن هشتم هجري به نام ابواسحاق شاطي در كتاب «موافقات في اصول الشريعه» تحقيقي در رابطه با تعارض اصل تسليط و لاضرر ارائه داده است كه باب جديدي را در زمينه سوءاستفاده از حق تسليط باز كرده است.
ابواسحاق شاطي تصرفات صاحب حق را در ملك خود از چهار حالت خارج ندانسته است:
حالت اول: مواردي كه تصرفات مالك داراي جواز شرعي بوده و مستلزم اضرار بغير نيز نميباشد. بديهي است در چنين حالتي اساساً بحث پيرامون تعارض اصل تسليط و قاعده لاضرر موضوعيت نخواهد داشت.
حالت دوم: مواردي است كه تصرفات مالك داراي جواز شرعي بوده و با وجودي كه صاحب حق نيز قصد اضرار بغير ندارد، معالوصف تصرفات وي منشاء آثار زيانبار براي ديگران ميگردد. در اين حالت دو فرض متصور است:
۱. چنانچه زيان ناشي از تصرفات صاحب حق، جنبه عمومي داشته باشد، چون مصالح عامه مقدم بر مصلحت شخص است، مالك از تصرفات زيانبار خود منع ميگردد.
۲. در صورتي كه زيان حاصل از تصرفات صاحب حق، متوجه شخص معيني بوده و بازداشتن مالك از تصرفات خود منشاء ضرر و زياني براي شخص وي نباشد، در اين صورت نيز به قاعده «دراءالمفاسد اولي من جلب المنافع» تصرفات وي فاقد جواز شرعي خواهد بود.
حالت سوم: با وجودي كه تصرفات صاحب حق در ملك خود، داراي مجوز شرعي ميباشد، ليكن صاحب حق صرفاً به قصد اضرار به غير تصرفات مزبور را اعمال ميكند، در اين حالت با توجه به دو حديث «الاعمال بالنيات» و «انما لكل امرء مانوي» مباح بودن تصرفات صاحب حق به دليل اقتران آن با قصد اضرار به غير كه در شرع نهي گرديده است، به «عمل غيرمباح» تبديل ميگردد.
حالت چهارم: با وجودي كه تصرفات صاحب حق ذاتاً مباح ميباشد، ليكن مالك تصرفات مزبور را تواماً به قصد جلب منفعت شخصي و اضرار به غير اعمال ميكند. در اين حالت بايد قايل به تفصيل شد، چنانچه امكان تحصيل منفعتي كه مالك تصرفات خود را به اعتبار جلب آن اعمال ميكند به طريق ديگر وجود داشته باشد، در اينصورت چون به نظر ميرسد انگيزه مالك در انتخاب روش تحصيل منفعت عمدتاً اضرار بغير بوده است، به قاعده لاضرر و لااضرار، از اعمال حق تسليط وي جلوگيري ميشود و مالك بايد روش ديگري را براي تحصيل منفعت خود انتخاب كند، اما در صورتي كه روش ديگري براي جلب منفعت براي مالك غير از آنچه انتخاب كرده است، وجود نداشته باشد، به قاعده «حق من ثبت له الحق مقدم» نميتوان مانع اعمال حق تسليط وي گرديد.
خلاصه آنكه طبق نظريه شاطي، هيچ مالكي حق ندارد، حقوق قانوني خود را صرفاً به قصد اضرار به غير اعمال كند.
نظر شاطي كاملاً بر نظريه منع استفاده از حق به قصد اضرار كه در سيستمهاي حقوقي جديد مطرح گرديده، منطبق است.
پيروان اين نظريه با طرفداران نظريه منع سوءاستفاده از حق از دو جهت با هم وحدت نظر دارند كه:
اولاً: حق تسليط بايد محدود باشد.
ثانياً: از حق تسليط نبايد سوءاستفاده شود.
ليكن تفاوت ديدگاههاي آنها، در تعريف «سوءاستفاده» است. پيروان نظريه منع استفاده از حق به قصد اضرار، ولو اينكه تصرفات منشاء زيان فاحش براي ديگران نباشد، در صورت توام بودن آن با قصد اضرار با هر درجه از زيان ناشي از آن، اقدامات مالك را غيرمباح و مآلاً ضمانآور ميدانند. بنابراين در اين نظريه قصد اضرار، تنها حد فاصل بين فعل مباح و غيرمباح يعني ممنوع ميباشد. بنابراين كسي كه در ملك خود براي جلوگيري از ورود دزد به منزلش و يا جلوگيري از اشراف خانههاي همجوار به داخل ملك خود، اقدام به احداث ديوار بلندي ميكند، لكن اين عمل وي نتيجتاً مانع تابش نور آفتاب به خانه همسايه ميگردد، در اين صورت به علت فقدان قصد اضرار، تصرفات مالك موجب ضمان نميگردد.

نظر فقهاي اماميه
براي تكميل بحث، ذكر اين نكته ضروري است كه بين نظر مشهور فقهاي اماميه با نظر فقها و حقوقدانان مذاهب اربعه درباب تعارض قاعده لاضرر و اصل تسليط، تجانس وجود دارد. جز مرحوم محقق قمي كه قاعده لاضرر را مطلقاً بر قاعده تسليط مقدم ميداند، ميتوان گفت ساير فقها تقريباً همان تفصيل را كه حقوقدانان اهل تسنن در اين زمينه بيان داشتهاند، پذيرفتهاند. به عقيده مشهور فقها، تصرفات مالك در مايملك خود از سه حال خارج نيست:
الف) براي دفع ضرر
ب) براي جلب نفع
ج) تصرفاتي كه غايت عقلاني (دفع ضرر و جلب نفع) بر آنها مترتب نيست.
در حالت اول بنابر عموم قاعده تسليط، اين نحو از تصرفات را گرچه موجب ضرر غيرهم باشد، جايز دانسته و موجب ضمان نميدانند. زيرا قاعده لاضرر الزام مالك را به تحمل ضرر به لحاظ متضرر شدن غير، نفي ميكند.
در حالت دوم، منع مالك را از انتفاع، امري ضرري دانسته و تحمل اين ضرر را براي دفع ضرر غير، واجب نميدانند، بديهي است اين حكم ناظر به مواردي است كه دو ضرر مساوي باشند ولي در صورت عدم تساوي، مقتضاي قاعده، نفي حكم اكثر است.
در حالت سوم چون منع مالك از تصرف در مال خود موجب ضرر نميگردد، ليكن اقدام وي منشاء ضرر براي ديگري است، از سوي ديگر به دليل غيرعقلاني بودن تصرفاتش، سوءنيت وي در اضرار به ديگران، مفروض است، لزوماً قاعده لاضرر را بر قاعده تسليط مقدم ميدانند.
با بررسي نظر فقهاي شيعه، ملاحظه ميگردد كه عنصر سوءنيت در اعمال حق تسليط مورد توجه فقهاي اماميه نيز بوده است و از اين جهت نظر فقهاي ما به نظر ابواسحاق شاطي شباهت بيشتري دارد.

مطالعه تطبيقي
نظريه منع سوءاستفاده از حق به قصد اضرار غير جز در حقوق انگليس و امريكا تقرياً در همه سيستمهاي حقوقي دنيا مورد پذيرش قرار گرفته است.
در ماده ۲ قانون مدني تركيه كه از ماده ۲ قانون مدني سوئيس اقتباس شده است، ميخوانيم كه: «هر شهروند ميبايست حقوق مكتسبه خود را براساس حسن نيت اعمال كند. سوءاستفاده از حق، مورد حمايت قانون قرار نخواهد گرفت.»
و طبق ماده ۲۳۶ قانون مدني آلمان: «اعمال حق چنانچه مبتني بر قصد اضرار به غير باشد، جايز نيست.»
و در قانون ۱۹۲۳ اتحاد جماهير شوروي چنين آمده است:
«حقوق مدني افراد جز در مواردي كه اعمال آنها مغاير با منافع اقتصادي و اجتماعي جامعه باشد، مور حمايت قانون است.»
در سيستمهاي حقوقي ديگر كه منع استفاده از حق، به قصد اضرار غير مستقلاً مورد تصريح قرارد نگرفته است، اين تئوري به صورت پراكنده در مباحث مختلف حقوقي مورد عنايت قانونگزاران واقع شده است.
از باب نمونه به موجب ماده ۲۴۸ قانون مدني لبنان، چنانچه هر يك از طرفين عقد خياري كه حق فسخ يك جانبه عقد را دارند، جهت مشروع، به قصد اضرار به طرف ديگر اقدام به فسخ عقد كند، بايد خسارات وارده به طرف مقابل را بپردازد. و نيز طبق ماده ۸۲۲ همان قانون در صورتي كه وكيل با موكل بدون جهت و در غير موقع مناسب با استفاده از جواز عقد وكالت، آن را فسخ نمايند، طرف ديگر ميتواند از باب سوءاستفاده از حق از طرف مقابل مطالبه ضرر و زيان كند.
و اما در حقوق ايران
با وجوي كه قانونگزاران ايران، در موارد متعدد حق تسليط صاحب حق را در تعارض با اصل لاضرر محدود ساخته است و احكام پيشبيني شده در موارد ۶۵، ۱۱۴، ۱۲۲، ۱۳۲، ۱۳۸، ۱۳۹، ۱۵۹، ۵۹۱، ۵۹۲، ۵۹۴، ۶۰۰، ۸۳۳ و ۱۱۳۰ قانون مدني مويد اين معناست ليكن در پارهاي موارد بر حق تسليط صاحب حق اصرار ورزيده است، به طوري كه امكان سوءاستفاده از اين را با سوءنيت محتمل ساخته است. ماده ۱۲۰ قانون مدني مثال بارز اين مور است. ماده ۱۲۰ قانون مدني:
«اگر صاحب ديوار به همسايه اذن دهد كه بر روي ديوار او سر تيري بگذارد يا روي آن بنا كند، هر وقت بخواهد ميتواند از اذن خود رجوع كند، مگر اينكه به وجه ملزمي اين حق را از خود سلب كرده باشد.»
بنابراين ميتوان گفت كه واضعين قانون مدني ما در رابطه با چگونگي حل تعارض بين اصل تسليط و قاعده لاضرر از صراحت لازم برخوردار نبودهاند و از يك سيستم فكري منسجم تبعيت نكردهاند. نتيجه آنكه عنصر سوءنيت كه در ساير سيستمهاي حقوقي عامل بازدارنده صاحبان حق از اعمال حق تسليط آنان به شمار ميآورد، در حقوق مدني ايران، ناشناخته باقيمانده است.
به نطر ميرسد براي پر كردن اين خلاء قانوني، دادگاهها ميتوانند از اصل ۴۰ قانون اساسي كه سوء استفاده از حق را ممنوع كرده است استفاده كنند. استناد به اين اصل در بسياري از موارد مانع از سوءاستفاده دارندگان حق از امتيازات قانوني آنان خواهد شد. از باب مثال حتي ميتوان از اين اصل حق طلاق موضوع ماده ۱۱۳۱ را نيز محدود كرد. زيرا هرچند چنين حقي به دليل ايقاع بودن طلاق به مرد داده شده است اما هيچ مردي نميتواند با سوءاستفاده از آن، اين حق را وسيلهاي براي هوسراني و تجديد فراشهاي پيدرپي خود قرار دهد. متاسفانه در آراء دادگاههاي خانواده كمترين اثري از تلفيق اصل چهل قانون اساسي با ماده ۱۱۳۱ قانون مدني ديده نميشود. به همين دليل اكثر درخواستهاي طلاق كه از طرف شوهران طرح ميشود، منجر به صدور اجازه طلاق ميگردد.
بالا
فهرست اصلي