به نام خدا
مجله حقوقي ( مركزامورحقوقي بين المللي رياست جمهوري ) شماره ۳۶


مجله حقوقي ( مركزامورحقوقي بين المللي رياست جمهوري ) شماره ۳۶
مشاهده متن مجله


  * استانداردها و آيين هاي جرح داوران(قسمت اول)
  * استانداردها و آيين هاي جرح داوران(قسمت دوم)
  * بررسي قانون ضد تروريسم انگلستان
  * بررسي قانون ضد تروريسم انگلستان(قسمت دوم)
  * بررسي قانون ضد تروريسم انگلستان(قسمت سوم)
  * تحول حق تعيين سرنوشت
  * تحول حق تعيين سرنوشت (قسمت دوم)
  * تحول حق تعيين سرنوشت (قسمت سوم)
  * تحول حق تعيين سرنوشت (قسمت چهارم)
  * تحول حق تعيين سرنوشت (قسمت پنجم)
  * شوراي امنيت و تعهدات دولتها براي مقابله با تروريسم
  * شوراي امنيت و تعهدات دولتها براي مقابله با تروريسم(قسمت دوم)
  * شوراي امنيت و تعهدات دولتها براي مقابله با تروريسم(قسمت سوم)
  * شوراي امنيت و تعهدات دولتها براي مقابله با تروريسم(قسمت چهارم)
-------------------------------------------------------------


  * استانداردها و آيين هاي جرح داوران(قسمت اول)

۱ـ مقدمه
حق رجوع به قاضي مستقل و بيطرف در داوري نيز وجود دارد. در واقع صرف اينكه طرفين بر حل و فصل اختلافات فيمابين از طريق يك مكانيزم رسيدگي خصوصي توافق دارند موجب نميشود كه از حمايتهاي پذيرفتهشده جهاني بهعنوان يك حق بنيادين بشري محروم شوند. از آنجايي كه داوري نوعي قضاوت است، اگرچه از نوع خصوصي آن، مهم است كه نتيجه نهايي، محصول فرايندي بيطرفانه باشد و ادعاهاي طرفين بهدرستي استماع شود. نه تنها آيين رسيدگي بايد منصفانه باشد، بلكه طرفين و بويژه طرف بازنده بايد آن را عادلانه احساس كند. همچنان كه لرد هوارت اظهار داشت: نه تنها عدالت بايد اجرا شود بلكه بايستي رعايت آن آشكارا و صريح احساس شود، و اين از اهميت اساسي برخوردار است. براي آنكه طرفين نتيجه داوري را حتي اگر عليه آنها باشد بپذيرند، بايد اطمينان داشته باشند كه داوران، بيطرفانه قضاوت كردهاند.
در صورتيكه اعتماد طرفين به داوران، بهعلت فعل يا ترك فعل ديوان داوري يا يك يا چند تن از داوران در معرض خطر قرار گيرد چه بايد كرد؟ آيينهاي رسيدگي قضائي در محاكم تحت شرايطي امكان جرح قاضي (رد دادرس) را ميپذيرند. به همين ترتيب در صورتيكه اوضاع و احوال حاكي از آن باشد كه از نظر طرفين يك يا چند تن از داوران، بيطرف و مستقل محسوب نميشوند، فرايند داوري نيز روشهايي را براي كنار گذاشتن داوران از مرجع داوري ارائه ميدهد. اين عمل را جرح يا « ايراد به صلاحيت» داوران مينامند.
اگرچه آيين جرح، روشي است براي تضمين صحت فرايند داوري، در عين حال ابزاري است كه ميتواند از سوي طرفهاي فاقد حسن نيت براي كارشكني يا به تاخير انداختن داوري بهكار گرفته شود.
جرح عضو ديوان داوري، فرايند داوري را مختل ميكند زيرا توجه و تمركز را از موضوع مورد اختلاف به خود ديوان معطوف ميكند.
در اين چارچوب است كه انتخاب نوع داوري يا قواعد حاكم بر رسيدگي اهميت مييابد. اگر داوري، سازماني institutional)) باشد، جريان جرح داور عموماً از سوي نهاد داوري رسيدگي شده و بر آن نظارت ميشود. اين نظارت سازماني ميتواند مانع از اختلال در فرايند داوري شود.
در داوريهاي موردي (Ad hoc)، جرح داور و رسيدگي به آن در اختيار طرفين و داوراني است كه از امكاناتي براي اين كار برخوردارند و محاكم مقر داوري بايد راجعبه اين موضوع تصميمگيري كنند. ۱

۲ـ استانداردهاي جرح
همانطوركه گفته شد ديوان داوري نه تنها بايد منصفانه عمل كند، بلكه طرفين نيز بايد اين امر را احساس كنند. هنگاميكه از استانداردهايي كه داوران بايد دارا باشند، سخن ميگوييم عموماً به واژههاي « استقلال» و « بيطرفي» اشاره ميشود.۲ بهعنوان مثال بند (۱) ماده ۷ قواعد داوري اتاق بازرگاني بينالمللي ICC مقرر ميكند:
داور بايد « مستقل» از طرفين داوري باشد و در طول داوري نيز مستقل باقي بماند. و مطابق بند (۲) ماده ۵ قواعد داوري ديوان بينالمللي لندنLCIA) ):
داوراني كه بهموجب اين قواعد، داوري ميكنند بايد همواره نسبت به طرفين « مستقل و بيطرف» باشند و اين حالت را حفظ كنند و نبايد در داوري بهعنوان مدافع هريك از طرفين عمل كنند. هيچيك از داوران، پيش از انتصاب يا پس از آن، نبايد به هريك از طرفين راجعبه ماهيت يا نتيجه اختلاف، توصيهاي كنند. (تاكيد از ماست)

بند (۱) ماده ۳ قواعد رفتاري حاكم بر داوران بينالمللي انجمن بينالملل وكلاي دادگستري مصوب ((IBA ۱۹۸۶ تحت عنوان عناصر جانبداري، تفاوت بين اين دو واژه را اينگونه شرح ميدهد:
معيارهاي ارزيابي « جانبداري» عبارتند از « استقلال» و « بيطرفي». جانبداري هنگامي رخ ميدهد كه يكي از داوران نسبت به يكي ازطرفين تبعيض قائل شود يا درباره موضوع اختلاف پيشداوري كند. عدم استقلال يا وابستگي، عبارت است از رابطه بين يكي از داوران با يكي از طرفين يا با يكي از نزديكان يكي از طرفين. (تاكيد از ماست)

آيا اين بدين معني است كه داور منصوب ICC بهدليل آنكه تنها بايد مستقل باشد در مقايسه با داور منصوب LCIA كه نهتنها بايد مستقل بلكه بايد بيطرف باشد، متعهد به استانداردهاي سختگيرانهتري نيست؟۳ در ادامه به اين دو مفهوم و ارتباط ميان آنها و اينكه ممكن است بهعنوان استانداردهاي مجزا وجود داشته باشند، ميپردازيم.

الف) استقلال
« استقلال» بدين معني است كه داور نبايد هيچگونه رابطه يا علقهاي با طرفين دعوي داشته باشد. داوري كه بهعنوان مشاور يا وكيل يكي از طرفين عمل كرده يا همچنان به اين كار اشتغال دارد يقيناً مستقل نخواهد بود. به همين ترتيب اگر داور در موفقيت مالي يكي از طرفين ذينفع باشد بهعنوان مثال سهامدار آن شركت باشد فاقد « استقلال» بوده و براي انتخاب بهعنوان داور صلاحيت ندارد. همچنين داوري كه با يكي از طرفين رابطه خانوادگي يا هر نوع رابطه عاطفي ديگر دارد « مستقل» محسوب نميشود.
گفته شده كه استقلال يك استاندارد موضوعي عيني۴ براي ارزيابي اين مطلب است كه آيا داور براي انجام كارش صلاحيت دارد يا خير. در عين حال استاندارد استقلال آنچنان هم كه بهنظر ميآيد جزمي و از پيش تعيينشده نيست. بهعنوان مثال تصور كنيد پنج سال پيش از شروع داوري، شخصي در دفتر حقوقي يك داور در خصوص يك موضوع مالياتي در مسئلهاي كاملاً غير مرتبط به يكي از طرفين كمك كرده باشد. اين كار تنها يكبار در گذشته رخ داده و هزينه ناچيزي از بابت آن دريافت شده و از آن پس ديگر هيچ رابطهاي بين آن طرف و اين دفتر حقوقي وجود نداشته است. حال آيا ميتوان گفت كه اين داور وابسته است؟ پاسخ، به اين بستگي دارد كه از چه زاويهاي به سوال نگريسته شود. ممكن است يك داور احتمالي خويش را مستقل محسوب كرده و هرگز نام هيچيك از طرفين را هم نشنيده باشد، اما طرفين يا يكي از ايشان موضوع را از زاويه ديگري ميبيند بويژه اگر اين مطلب پيشتر براي آنها افشا نشده باشد. در اين حالت نيز نه تنها عدالت بايد اجرا گردد، بلكه رعايت آن بايد احساس شود. از اين رو آنچه يك استاندارد نسبتاً عيني بهنظر ميرسد داراي يك عنصر ذهني قوي نيز هست.
با نگاه به واژه « استقلال» ممكن است پرسيده شود: استقلال از چه كسي مورد نظر است؟ تمركز صرف بر رابطه بين يك طرف و داور كافي نيست. در رسيدگيهاي داوري معمولاً اشخاصي بجز خواهان، خوانده و ديوان داوري نيز نقش دارند. در واقع طرفهاي اصلي رسيدگي معمولاً وكلاي طرفين هستند تا موكلان ايشان. با اين حال آيا شرط استقلال به روابط ميان وكيل و داور نيز تعميم مييابد؟ پاسخ، قاعدتاً مثبت است. از اين رو عموماً انتظار ميرود كه داوران از وكلاي طرفين نيز مستقل باشند. پس اگر داوري در دارالوكالهاي كار كرده باشد كه وكيل يكي از طرفين نيز در آنجا اشتغال به كار داشته است اين امر ميتواند مبنايي براي جرح او تلقي شود.۵
در عين حال استثنايي نيز بر اين قاعده وجود دارد. در انگلستان وكلايي كه در يك دفتر كار ميكنند مستقل از يكديگر محسوب ميشوند حتي اگر دفاتر و هزينههاي مشتركي داشته باشند. وكلايي كه دفاتر مشترك دارند شريك تلقي نميشوند، زيرا در سود و زيان كاري شريك نيستند. پس امكان دارد در دادگاه وكلايي از يك دفتر در يك پرونده مقابل هم حضور يابند و ممكن است در پروندهاي بهعنوان داور شركت كنند در حاليكه يكي از همكاران آن دفتر بهعنوان وكيل يك طرف فعاليت كند. اگر چه اين حالت در انگلستان پذيرفته شده است، اما بيشك در خصوص استقلال داوران در محيط بينالمللي كه در آن طرفيني كه به اين سيستم عادت ندارند و به شدت نگران استقلال داوري هستند كه دفتر او با وكيل يكي از طرفين مشترك است، ترديدهاي معقولي را بر ميانگيزد. با اين وجود حتي محاكم فرانسوي راي دادهاند در صورتيكه وكلا، دفاتر مشابهي داشته باشند اين امر به خودي خود دليل كافي براي عدم استقلال يك داور محسوب نميشود.
اگرچه بهعنوان يك اصل كلي، داوران نيز همچون قضات بايستي مستقل از وكلاي طرفين باشند، اين قاعده هنگاميكه پاي داوران در ميان باشد بهشدت اعمال نميشود. در قضيهاي مربوط به استقلال يك قاضي در موضوعي كيفري، ديوان عالي سوييس راي داد كه دوستي مابين قاضي شعبه بدوي و وكيل متهم به استقلال او لطمهاي وارد نميكند. جالب است كه ديوان مزبور راي داد كه اگر آنها با يكديگر خصومت ميداشتند راي او متفاوت ميبود. دوستي و روابط شخصي نزديك بخشي از ساختار جامعه انساني سازمان يافتهاست. اين گفته در خصوص دنياي داوري تجاري بينالمللي نيز صادق است. اگر جهان در حال تبديل شدن به يك دهكده جهاني است، « دنياي داوري جهاني» هميشه يكي بوده است. ساكنان دهكده داوري تعداد نسبتاً كمي از وكلاي بسيار مجربند كه در كنفرانسهاي مشابه گرد هم ميآيند و در رسيدگيهاي داوري در سمتهاي مختلف شركت ميكنند. از اين رو در« دهكده داوري» اغلب امكان دارد اشخاصي كه بهعنوان وكيل يكي از طرفين فعاليت ميكنند بهخوبي با يكديگر آشنا بوده يا حتي با يك يا چند تن از داوران ديوان داوري دوست باشند. اما عموماً اين امر به خودي خود مبنايي براي جرح يك داور محسوب نميشود. در عين حال اگر دو شخص اغلب با يكديگر خواه بهعنوان وكيل يا داور در يك داوري حضور يابند اين امر ميتواند دليلي بر اين باشد كه آنها بهطور منظم يكديگر را منصوب ميكنند و از اين رو ديگر نميتوانند مستقل از يكديگر محسوب شوند.

ب) بيطرفي
همانگونه كه پيشتر گفته شده بيطرفي با تمايلات ذهني داور نسبت به طرفين يا موضوع اختلاف ارتباط دارد. در بيطرفي از دخالت چارچوب ذهني داور در داوري سخن گفته ميشود، از اين رو از آن بهعنوان استاندارد « ذهني» ياد ميشود.
قانون داوري ۱۹۹۶ انگلستان اين امكان را به طرفين ميدهد كه « در صورت وجود شرايطي دال بر ترديدهاي موجه در خصوص بيطرفي يك داور» براي جرح او به محاكم رجوع كنند. محاكم انگلستان نيز راي دادهاند كه قضات و داوران بايد از استاندارد بيطرفي مشابهي پيروي كنند. محاكم انگلستان اخيراً به قضايايي راجعبه بيطرفي داوري يا قضائي رسيدگي كردهاند. يكي از مشهورترين اين قضايا قضيه پينوشه ديكتاتور اسبق شيلي بود كه يك قاضي اسپانيايي به اتهام جنايت عليه بشريت عليه او يك قرار بازداشت بينالمللي صادر كرد. مجلس لردان بايستي تصميم ميگرفت كه آيا او ميتواند از مصونيت از تعقيب برخوردار گردد؟ در ابتدا مجلس لردان طي رايي مصونيت او را پذيرفت. پس از انتشار اين راي مشخص شد كه يكي از قضات اين مجلس روابط نزديكي با عفو بينالملل دارد. مجلس مزبور اين موضوع را نمونهاي از « قاضي دعوي خويش شدن»۶ و مبناي كافي براي رسيدگي مجدد به پرونده تلقي كرد.
محاكم انگليس براي ارزيابي بيطرفي دو معيار را بهكار ميگيرند. نخستين آنها معيار «جانبداري واقعي» است. اثبات جانبداري واقعي مشكل است و عملاً به آن استناد نميشود ديگري معيار « جانبداري ظاهري» است. اين معيار مبتني بر شرايط و حقايقي دال بر امكان وجود جانبداري است. از سال ۱۸۵۲ صرف اينكه قاضي يا داور در نتيجه قضيه نفع شخصي داشته دليل كافي براي جرح او محسوب ميشده، زيرا در اين حالت او قاضي دعوي خويش ميشده است. اين معيار در قضيه Dimes بيان شد. لرد كاتنهام، رئيس وقت مجلس لردان، سهامدار عمده يكي از طرفهاي قضيه مطروحه نزد خودش بود. او بر اساس اصل حقوق كامن لو كه « هيچكس نبايد قاضي دعوي خويش باشد» جرح شد، اگر چه دادگاه راي داد كه هيچكس تصور نميكند كه لرد كاتنهام بهدليل منافعي كه در آن شركت دارد از يكي از طرفين جانبداري كند.
همچنين در صورتيكه حقايق يا اوضاع و احوال قضيه بهگونهاي است كه ترديد در خصوص بيطرفي داور يا قاضي موجه باشد، جانبداري ظاهري وجود دارد. اين معيار در چارچوب يك « خطر جدي جانبداري» صورتبندي شده است. دادگاه استيناف راي داد:
دادگاه بايستي از خود سوال كند كه آيا با توجه به شرايط ذيربط قضيه، يك « خطر جدي جانبداري» از سوي يكي از اعضاي ديوان مورد بحث نظير اينكه نسبت به دعواي يك طرف با طرفيت عمل كرده است، وجود دارد يا خير. (تاكيد از ماست.)


اين همان استانداردي است كه محاكم انگلستان در احراز اينكه آيا حقايق قضيه نشانگر آن است كه يك داور قاضي ظاهراً به جانبداري از يكي از طرفين پرداخته است، بهكار ميبندند.
قضيه AT&T v. Saudi Cable نمونه جالبي از « بيطرفي» و « استقلال» است. در اين قضيه نخست ايراد به صلاحيت رئيس ديوان داوري ICC بهدليل عدم استقلال مطرح شد و سپس از محاكم انگلستان جرح و ابطال راي ماده ۲۳ قانون داوري ۱۹۵۰ انگلستان بهدليل جانبداري ظاهري و سوء رفتار درخواست شد.
قضيه از اين قرار بود كه در اوايل دهه ۹۰ دولت عربستان سعودي براي بهبود سيستم مخابراتي كشور مناقصهاي را برگزار كرد. ارزش پروژه حدود ۵/۴ بيليون دلار بود. در ميان شركتكنندگان در مناقصه نام يك شركت كانادايي به نام نرتل و همچنين شركت AT&T به همراهي كابل سعودي و چندين شركت مخابراتي ديگر به چشم ميخورد. تيم كابل سعودي و AT&T برنده مناقصه شد. آنها در توافق پيش از ارائه پيشنهاد ۷ خويش توافق كرده بودند در صورت برنده شدن در مناقصه، يك قرارداد تجاري نهايي منعقد كنند. درعين حال هنگاميكه قرارداد بهAT&T اعطاء شد بهدليل عدم توافق برمفاد قرارداد نهايي، طرفين از يكديگر جدا شدند. درسال ۱۹۹۵شركت AT&T تحت قواعد داوري ICC، عليه شركت كابل سعودي يك دعوي داوري مطرح و درخواست كرد كه توافق پيش از ارائه پيشنهاد خاتمه يافته اعلام شود و اينكه او ديگر هيچ تعهدي دربرابر كابل سعودي ندارد. شركت كابل سعودي با طرح دعوي متقابلي ادعا كرد كهAT&T تعهدش به مذاكره با « حسن نيت» را نقض كرده است.
ديوان داوري تشكيل و رئيس آن با توافق طرفين تعيين شد. رئيس ديوان كه يك وكيل و داور برجسته بود يك اعلاميه استقلال و يك رزومه از خويش در دفتر ديوان ثبت كرد و در آن به موفقيتهاي قبلي و حال، مديريتها و ديگر اطلاعات شخصي كه فكر ميكرد مفيد باشد اشاره نمود. دو سال پس از شروع داوري و صدور دو راي جزئي توسط ديوان يكي راجعبه قانون حاكم و ديگري اعلام نقض تعهد AT&T به مذاكره با حسن نيت، AT&T اعلام كرد كه رئيس ديوان در رزومه خويش به اين مطلب كه او مدير و سهامدار نرتل، ديگر شركت كننده ناموفق درمناقصه بوده اشاره نكرده است. عدم اشاره به اين مطلب عمدي نبود و در نتيجه خطاي اداري رخ داده بود.
AT&T نخست بهموجب بند (۸) ماده ۲ قواعد داوري ۱۹۸۸ ICC رئيس ديوان را فاقد صلاحيت اعلام كرد و ادعا كرد كه او تعهدش را به افشاي مطالبي كه از نظر طرفين ميتواند از سنخي باشد كه درخصوص استقلال او ترديد ايجاد كند، نقض نموده است. اين نقض ميتوانست ترديد كافي راجعبه استقلال وي و در نتيجه جرح او را موجب شود. بهعلاوه او بهعنوان مدير نرتل و رقيب مستقيم AT&T، غيرمستقيم در نتيجه راي ذينفع بود زيرا اگر AT&T در دعوي موفق نميشد، نرتل غيرمستقيم از اين امر منتفع ميشد. ICC بدون ارائه هيچ دليلي جرح او را رد كرد. شايد بتوان گفت كه ديوان داوري ICC احساس كرد لازم است داوران را ملزم كند كه از رقباي طرفين دعوي مطروحه نزد خويش هم مستقل باشند. اين امر موجب توسعه افزونتر مفهوم استقلال شود.
از آنجايي كه مقر داوري لندن بود AT&T، براساسِ ماده ۲۳ قانون داوري ۱۹۵۰ انگلستان در محاكم اين كشور، اقامه دعوي وجرح او و ابطال آراي جزئي صادره توسط يك ديوان داوري هم راي را درخواست كرد. از آنجايي كه قضيه از داوري ICC و قواعد آن ناشي ميشد تصميمICC راجعبه صلاحيت داوران « قطعي» بود. از اين رو دادگاه عالي نخست بايد به اين سوال پاسخ ميداد كه آيا براي رسيدگي به موضوع، صلاحيت دارد يا خير. دادگاه در اين مورد نتيجهگيري كرد از آنجايي كه ديوان داوري ICC تنها به مسئله « استقلال» پرداخته است او ميتواند جهت احراز اينكه آيا « جانبداري ظاهري» يا سوء رفتار از سوي داور وجود داشته است يا خير قضيه را مورد بررسي قرار دهد. دادگاه عالي نپذيرفت كه محاكم انگلستان بايد به تصميمات صادره از سوي يك نهاد داوري احترام بگذارند و راي داد كه آنها آزادند قضايا را مورد بررسي قرارداده تا احراز كنند كه آيا داور، بيطرف بوده است يا خير يا بهگونهاي رفتار كرده است كه جايگزيني و ابطال آراي صادره از سوي او را توجيه ميكند. در عين حال راجعبه ماهيت موضوع هر دو دادگاه پذيرفتند كه هيچ دليلي براي احراز « جانبداري ظاهري» يا سوء رفتار از سوي رئيس وجود نداشته است.
جانبداري و غرضورزي نه تنها از رابطه يك داور با يكي از طرفين يا وكيل يكي از آنها ناشي ميشود، بلكه ميتواند محصول دخالت پيشين او در قضيهاي مشابه يا نظرات او باشد كه قبلا منتشر شده است. در اختلافات پيچيده، معمول است كه داوران توسط طرفها انتخاب ميشوند تا در قضيهاي بسيار مرتبط با هم در دو يا چند شعبه شركت كنند. اين امر ميتواند در اختلافاتي كه ناشي از پروژههاي زير بنايي يا صنعتي بزرگ بوده و مشتمل بر زنجيرهاي از قراردادهاي مرتبط با هم باشد واقع شود. در اين حالت يكي از طرفها ممكن است بسته به قراردادهاي مختلف با طرفهاي قراردادي گوناگون در دو يا چند داوري شركت كند. در حاليكه اختلاف موجود اساساً ناشي از حقايق و مقررات قانوني يكسان است. از اين رو در يك قضيه ساختماني، مالك ممكن است دعوايي عليه پيمانكار طرح كند كه او نيز به نوبه خويش ممكن است دعوايي عليه پيمانكار فرعي يك قرارداد ديگر اما دقيقاً مشابه اقامه كند. بهعنوان مثال اگر پيمانكار ادعا كند كه قوه قهريه مانع او در اجراي تعهداتش شده است اگر قرارشود داوري كه به اين مسئله در داوري نخست بين مالك و پيمانكار رسيدگي كرده به اختلاف فيمابين پيمانكار و پيمانكار فرعي كه ناشي از حقايق و مقررات قراردادي مشابه باشد نيز رسيدگي كند ممكن است دچار جانبداري شود.
به همين ترتيب اگر وكيلي نظرش را مبني بر اينكه فلان واقعه سياسي هرگز نميتواند «قوه قهريه» تلقي شود منتشر كرده باشد ممكن است در داوري در احراز اينكه آيا آن واقعه خاص در اختلاف مطروحه نزد ديوان ميتواند قوه قهريه تلقي شود يا خير دچار جانبداري شود.۸
ج) تفاوت بين استقلال و بيطرفي
اما تفاوت بين استقلال و بيطرفي چيست ؟ ايو درينز و اريك شوارتز معتقدند كه منظور از استقلال روابط قبلي يا فعلي است كه قابل فهرست و تاييد شدن است اما بيطرفي يك حالت ذهني است. گفته شده كه استقلال يك استاندارد عيني است زيرا به روابط ميان داور و طرفين ميپردازد، در حاليكه بيطرفي معياري شخصي است كه با نگرش ذهني يك شخص سر و كار دارد و يا وضعيتي است كه تنها در رفتار داور از بيرون قابل مشاهده است.من معتقدم كه اختلاف اين دو جدي نيست. وقتي از « استقلال» سخن ميگوييم منظور سنجش احتمال « جانبداري» است. از سوي ديگر اگر چه بيطرفي ميتواند يك استاندارد شخصي مرتبط با وضعيت ذهني داور تلقي گردد، محاكم انگليس براي احراز بيطرفي، يك معيار موضوعي يعني مفهوم «جانبداري ظاهري» را ابداع كردهاند.
استقلال و بيطرفي دو شيوه نگاه به يك مفهوم واحدند. از اين رو تعجبي نيست كه با حقايقي مشابه، نتيجه حاصل از ايراد به صلاحيت بر مبناي بيطرفي، يكسان باشد. همانطوركه قضيه ATET نيز مويد اين امر است. اگر يك طرف اطمينان داشته باشد يك داور كاملاً مستقل و بيطرف است حتي اگر او از طرف ديگر مستقل نباشد احتمالاً او را بهعنوان داور بر ميگزيند. با اين وجود اگر يك داور آشكارا مستقل از طرفين باشد اما مشخص شود كه نسبت به يكي از طرفين مغرضانه عمل ميكند احتمالاً آن طرف او را بهعنوان داور نميپذيرد.

د) قابليت و صلاحيت
علاوه بر دو مورد فوق، براي جرح داوران دلايل عيني ديگري نيز وجود دارد كه به روابط آنها با طرفين يا علايق آنها در موضوع مورد اختلاف هيچ ارتباطي ندارد.اين در حالتي است كه داور فاقد شرايطي است كه دو طرف در قرارداد داوري بر آن توافق كردهاند.
اگر يك شرط داوري مقرر كند كه تمام داوران بايستي مهندس باشند و يك طرف وكيلي را بدون هيچگونه پيشينه مهندسي تعيين كند در اين صورت طرف ديگر ميتواند به اين امر بهعنوان دليلي براي ايراد به انتصاب او استناد كند. انتصاب داور با نقض شروط قراردادي نه تنها به جرح داور ميانجامد، بلكه ميتواند به ابطال راي صادره يا عدم اجراي آن منجر شود و دليل اين امر هم آن است كه ديوان داوري مطابق خواست طرفين تشكيل نشده است. ۹
از سوي ديگر اگر طرفين اشخاصي با بعضي ويژگيها يا شرايط معين را تعيين نكرده باشند، انتصاب داوران معتبر خواهد بود حتي اگر داوران منتخب فاقد مهارتها يا شرايطي باشند كه اگرچه غيرضروري ولي براي رسيدگي بسيار سودمند بهنظر ميرسد. بهعنوان مثال، اينكه داور علاوه بر خواندن و نوشتن به زبان داوري، قادر به فهميدن آن نيز باشد مفيد است، منتهي ناتواني او در اين امر ضرورتاً جرح او را توجيه نميكند. در اين حالت بايد ميان حق يك طرف بر انتخاب داور خويش با كارايي ناشي از انتخاب داوري كه واجد مهارتهاي زباني ضروري است تعادل برقرار شود. موضع كنوانسيون ايكسيد در اين خصوص جالب است. اين كنوانسيون در ماده ۱۴ خويش ويژگيها و شرايط لازم براي اشخاصي را كه از سوي دولتهاي عضو جهت شركت در شعب داوران ايكسيد منصوب ميشوند، برشمرده است:
۱ـ اشخاصي كه براي خدمت در شعب انتخاب ميشوند بايد اشخاصي با فضايل اخلاقي والا و ذيصلاح در حوزههاي حقوقي، تجاري، صنعتي يا مالي باشند كه مستقلاً تصميم ميگيرند. درخصوص اشخاص شعب داوران صلاحيت در زمينه حقوقي اهميت بسياري دارد.

فقدان آشكار چنين ويژگيهايي ميتواند دليلي براي ايراد به صلاحيت داوران ماده ۵۷ اين كنوانسيون باشد. ۱۰ از آنجاييكه هر دولت عضو ميتواند چهار شخص را براي عضويت در يك شعبه دائمي داوران انتخاب كند، هدف از اين ويژگيها يكسانسازي كيفيت داوراني است كه از سوي دولتهاي عضو پيشنهاد ميشوند. با اين وجود اينكه داوران بهدليل فقدان آشكار چنين ويژگيهايي قابل جرح هستند مفاهيمي صرفاً انتزاعي يا غير قابل اجرا نيستند، بلكه ابزاري در دست طرفيناند كه هدف از آن تضمين وجود يك سري استانداردهاي قابليتي در ديوان داوري در رسيدگي به قضاياي مطروحه نزد اوست.

هـ) اختلافات فرهنگي در اعمال استانداردها
داوري تجاري بينالمللي يك فعاليت « فرا فرهنگي» است كه در آن تفاوت در درك و برداشت نقش مهمي در ارزيابي چنين مفاهيم مبهم نهايتاً ذهني همچون « استقلال و بيطرفي» دارد.
قواعد داوري بينالمللي ايجاب ميكنند كه تمامي داوران مستقل و بيطرف باشند. در عين حال عرفهاي داوري ملي ممكن است مغاير اين شرط باشند. از اين رو در داوري داخلي مرسوم است و حتي انتظار ميرود داور منصوب يك طرف در رسيدگيهاي ديوان بهعنوان وكيل آن طرف عمل كند. بهعنوان مثال در داوري داخلي درايالات متحده، (AAA) صرفاً لازم است، رئيس ديوان يا داور واحد بيطرف باشند. مفهوم تلويحي اين عبارت آن است كه داوران منصوب طرفين، بيطرف نيستند.۱۱
همين ادعا در مورد داوري در بسياري از كشورهاي خاورميانه صادق است.
مشكل وقتي حاد ميشود كه داوراني با پيشينههاي متفاوت و فاقد تجربه بينالمللي يا كمتجربه در اين زمينه، در يك داوري تجاري بينالمللي شركت ميكنند. در اين حالت ممكن است كل مفهوم « استقلال» يا « بيطرفي» و برداشت آنها از نقش خويش بهعنوان داوران همكار عميقاً متاثر از پيشينه آنها باشد.
نقش داور منصوب طرفين موضوعي است كه مطالب زيادي در خصوص آن به رشته تحرير درآمده و در آينده نيز راجعبه آن نوشته خواهد شد. اين مسئله با نقش فرايند داوري بينالمللي مرتبط است كه در آن قرابتهاي فرهنگي و همدلي، برداشت داور از درست و نادرست را شكل ميدهد. چه هنگام داور از مرز ظريف ميان همفكري با طرف منصوبكننده وي و جانبداري از او فراتر ميرود؟ مارتين هانتر يكي از داوران مشهور، زماني گفت كه داور منصوب يكي از طرفين بايستي حداكثر تمايلش به طرف منصوبكننده خويش را با حداقل جانبداري از او تركيب كند.
قواعد ثابتي براي پاسخ به اين سوالات وجود ندارد. در بهترين حالت داوران منصوب يكي از طرفين همچون پلي براي درك متقابل عمل ميكنند. آنها در درك موضع يك طرف، به همكاران خويش در شعبه كمك ميكنند. در بدترين حالت آنها به مدافعان جنجالي و پر هياهوي خواسته طرف منصوبكننده خويش بدل ميشوند و اينگونه اعتبار و منزلت خويش را در ديوان داوري از دست داده و در كمك به طرف خويش، مقابل ديگر اعضا كاملاً ناكارآمد ميشوند.

۳ـ آيينهاي جرح
اكنون نوبت به بررسي مكانيزم جرح يك داور ميرسد. در داوري سازماني آيينهاي جرح در قواعد داوري سازمان درج ميشوند. در داوري موردي، طرفين ممكن است بر يك سري قواعد همچون قواعد داوري آنسيترال كه داراي مكانيزم جرح داور باشد توافق كنند. با اين وجود درصورتيكه آنها راجعبه چنين قواعدي توافق نكرده باشند يا يك داور پس از جرح، حاضر به كنارهگيري از ديوان نشود، بنبست حاصله ممكن است توسط محاكم مقر داوري حل شود.
الف) آغاز جرح
۱ـ ابلاغ: مبادله اطلاعات
طرفي كه قصد دارد داوري را جرح كند بايد اين امر را به تمام طرفهاي ذيربط اطلاع دهد. درخواست جرح بايد كتبي و متضمن حقايق و شرايطي باشد كه بر آن مبتني است.۱۲ بسياري از قواعد مقرر ميكنند، در صورتيكه تمامي طرفين بر جرح توافق كنند داور جرح شده بايد استعفا دهد. تحت آن شرايط، استعفا، پذيرش يا تصديق مباني جرح نخواهد بود. با اين وجود به سبب از دست دادن اعتماد طرفين اين داور ديگر نميتواند در اين سمت فعاليت كند.۱۳
براي اينكه موسسه داوري مربوط قادر به اتخاذ تصميم در خصوص جرح باشد، بايد از نقطه نظرات تمامي طرفين مطلع باشد. قواعد داوري ICC حتي تصريح ميكند كه ICC بايستي نقطه نظرات طرفين را در اختيار سايرين قراردهد بهگونهايكه ممكن است تبادل دور دومي از نقطه نظرات داوران و طرفين وجود داشته باشد.

۲ـ مواعد زماني
بسياري از قواعد سازماني و همچنين قواعد داوري آنسيترال مقرر ميكنند كه درخواست جرح بايد طي مدت زمان معيني از انتصاب داور يا اطلاع از سبب جرح مطرح شود. در اكثر موارد اين موعد زماني ۱۵روز از انتصاب داور يا اطلاع از سبب جرح است. قواعد داوري يك موعد ۳۰ روزه را مقرر كرده است. همچنين اكثر قواعد مقرر ميكنند كه هريك از طرفين ميتواند درخواست جرح داور منصوب خويش را تنها به دلايلي كه پس از انتصاب او مشخص شده است، مطرح كند. ۱۴
درخصوص اختلافات ناشي از سرمايهگذاري تحتِ كنوانسيون ايكسيد، قواعد داوري ايكسيد به يك موعد زماني اشاره نميكند، اما مقرر ميكند كه درخواست جرح بايد بلافاصله و در هر صورت تا پيش از پايان رسيدگي مطرح شود.۱۵
اين مواعد زماني نقش حمايتي مهمي دارند. بدون آنها، يك طرف ميتواند در پايان داوري از اطلاعاتش درباره استقلال داور، بهعنوان سلاحي مخفي جهت كارشكني در داوري يا ايراد موفقيتآميز به اعتبار راي صادره توسط ديوان داوري استفاده كند. مرور زمان، طرفي را كه داراي اطلاعاتي است كه ميتواند به جرح يك داور بينجامد ملزم ميكند كه فوراً آنها را افشا كند وگرنه بعداً نميتواند به آنها استناد كند.

۳ـ زمان طرح جرح و تغيير بار اثبات دعوي
بار اثبات اينكه حقايقي وجود دارد كه در مورد استقلال يا بيطرفي داور ترديدهاي كافي ايجاد ميكند، بهعهده طرفي است كه جرح را مطرح ميكند. به هرحال اينكه مطلبي ترديدهاي موجهي را در خصوص استقلال داور ايجاد ميكند بسته به اينكه فرايند داوري تا چه حد پيشرفته باشد، متفاوت است. مقامات منصوب كننده احتمالاً به هنگام تصميمگيري در خصوص تاييد و پذيرش جرح يك داور درصورتيكه ايراد يا جرح قبل از آنكه هرگونه پيشرفت عمدهاي در داوري صورت گيرد، مطرح شود، استانداردهاي ضعيفتري را اعمال ميكنند.
موسسات داوري دو هدف عمده را تعقيب ميكنند: بهعنوان مرجع منصوب كننده، آنها تلاش ميكنند بهترين ديوان ممكن را براي رسيدگي به اختلاف طرفين تشكيل دهند. در اين مقطع از داوري، تاكيد بر تاسيس ديواني است كه تا حد ممكن اعتماد طرفين را جلب كند. با اين وجود هنگاميكه ديوان تاسيس و دعوي به آن ارجاع ميشود، تمركز موسسه داوري مربوط بر جلوگيري از ايجاد وقفه و اختلال در فرايند داوري خواهد بود.
در مورد جرح اين بدان معني است كه احتمالاً بار اثبات جرح متناسب با پيشرفت داوري مستلزم استاندارد بالاتري است. اين واقعيت در يكي از قضاوتهاي آنسيترال راجعبه جرح داوري منعكس شده است كه در آن مقام منصوب كننده تعيين شده توسط دبير كل ديوان داوري بينالمللي اظهار داشت: مسئله بعدي مربوط به زمان طرح جرح يك داور است. آيا استاندارد بيطرفي بسته به مقطع رسيدگي ويژگياي متغير يا سيار دارد؟ در تئوري، استانداردي كه بر بيطرفي اعمال ميشود و دليلي كه براي اثبات فقدان آن لازم است بسته به اينكه موضوع در ابتدا يا انتهاي رسيدگيها مطرح شود، نبايد تفاوتي داشته باشند. در ارتباط با وظيفهام در اينجا با نظر بيكر و ديويس در« قواعد داوري آنسيترال در عمل» موافقم كه ميگويند:
يك مقام منصوب كننده ممكن است وسوسه شود صرفاً جانب احتياط را در پيش گيرد و از تاخير و اختلال احتمالي بعدي در داوري جلوگيري كند، حتي اگر بعداً همان شرايط، جرح داور را در روزهاي پاياني رسيدگي به دعوي، توجيه نكند. اما چنان رويكردي استاندارد بيطرفي داور را دچار هرج و مرج ميكند. نهايتاً اگر داوري از يكي از طرفين جانبداري كند جرح خواهد شد هرچند درخواست آن دير مطرح شده باشد و اگر او بيطرف باشد بايد در سمتش باقي بماند فارغ از اينكه جرح در زمان مقرر طرح شده باشد يا خير.

البته اثبات جانبداري واقعي يا فقد آشكار استقلال، به جايگزيني داور متخلف در هر مرحله از فرايند داوري منجر خواهد شد. در عين حال آنچه تغيير مييابد معياري است كه موسسه داوري مواردي را زمانيكه وضعيت كاملاً روشن نيست، ميسنجد و بهوسيله آن منطقاً نتيجه ميگيرد كه واقعيت حاكي از جانبداري ظاهري يا فقد استقلال [داور در رسيدگي] است.

ب) چه كسي در خصوص جرح تصميم ميگيرد؟
۱ـ داوري سازماني
در صورتيكه داوري تحت قواعد داوري سازماني انجام شود، معمولاً موسسه مربوط يا يك ارگان ويژه راجعبه جرح داور تصميم ميگيرد. از اين رو تحت قواعد داوري LCIA و ICC اين تصميم از سوي ديوانهاي ذيربط آنها اتخاذ ميشود. از آنجايي كه تصميمات سازماني راجعبه جرح، بيشتر ويژگي اداري دارند تا ويژگي قضائي، رسيدگيهاي جرح ترافعي نيستند. اين بدان معني است كه اگرچه داور جرح شده و ديگر اشخاص درگير در داوري فرصت اظهارنظر درخصوص جرح را دارند، نه داور و نه طرف جرحكننده در دفاع از موضع خويش در موسسه داوري حضور نمييابند.۱۶ تبادل نظرات تنها بايستي تضمين كند كه موسسه داوري مزبور تا حد امكان قبل از اتخاذ تصميم از اين امر مطلع است. اگر جرح داور تحت قواعد ICC صورت گيرد مجمع عمومي ديوان داوري اتاق در اين خصوص تصميم ميگيرد. يكي از اعضاي ديوان در اين مورد گزارشي را ارائه ميدهد و اقدامي را توصيه ميكند و پس از آن مجمع عمومي وارد شور شده و درخصوص پذيرش يا رد جرح تصميم ميگيرد.
در ميان قواعد داوري سازماني كه دراين مقاله از آنها ياد شد، تنها موسسه آلماني داوري۱۷ است كه تصميمگيري در خصوص جرح را به ديوان داوري واگذار ميكند. ۱۸ قواعد اين موسسه بيانگر رويكرد قانون نمونه آنسيترال است كه اخيرا در آلمان اتخاذ شده است. در اين سيستم درخواست جرح ابتدا بايد در ديوان داوري طرح شود. در صورتيكه طرف متقاضي جرح از تصميم ديوان راضي نباشد ميتواند به محاكم مقر داوري رجوع كند. واضح است كه اين راه حل مشكل است، زيرا ديوان قاضي دعوي خويش ميشود. در ديوانهاي داوري سه عضوي، هر سه داور در تصميمگيري شركت ميكنند و در داوري واحد، داور مورد بحث شخصاً تصميم ميگيرد. اين سيستم مشكلزاست (بويژه در حالت داوري واحد) زيرا اين امر با مفهوم اجراي عدالت و اينكه يك قاضي نبايستي در دعواي خويش به قضاوت بنشيند مغاير است.
قواعد ايكسيد در اين خصوص جالباند زيرا آنها همان مشكل را به طريقي ديگر حل كردهاند. اگر جرح مربوط به داور واحد يا اكثريت ديوان داوري باشد، رئيس شوراي اداري ايكسيد كه قانوناً رئيس بانك جهاني نيز هست در اين خصوص تصميم ميگيرد.۱۹ با اين وجود اگر جرح تنها يك داور يا تعداد معدودي از داوران مطرح باشد در آن صورت، داوران در مورد آن اتخاذ تصميم ميكنند.۲۰ بنابراين، ايكسيد با محول كردن تصميمگيري راجعبه جرح به ديوان داوري تا زماني كه اين امر با مفهوم احساس اجراي عدالت سازگار باشد از راه حل نامطلوب قانون نمونه احتراز كرده است و هنگاميكه اين امر ممكن نباشد، يك مرجع بيروني براي اتخاذ تصميم مداخله ميكند.

۲ـ داوري موردي
داورياي كه تحت قواعد يك موسسه داوري انجام نشود را داوري موردي گويند. با اين وجود، ممكن است طرفين بر يك سري قواعد همچون قواعد آنسيترال توافق كرده باشند. اگر چه ممكن است آنها در اين مورد توافقي نكرده باشند كه در آن صورت داوري تنها تحت چارچوب قانون داوري مقر داوري انجام ميشود.
ما نخست به بررسي آيين جرح در قواعد داوري آنسيترال كه امروزه بسيار پذيرفته و مجري است، ميپردازيم. از آنجاييكه قواعد آنسيترال براي داوري موردي تدوين شده است پس نميتواند بر يك مرجع دروني كه به مسئله جرح ميپردازد متكي باشد. براي جلوگيري از مداخله محاكم داخلي در داوري، قواعد آنسيترال مكانيزمي را براي تعيين يك مرجع منصوبكننده ايجاد كرده است. دبيركل ديوان دائمي داوري لاهه تعيين كننده غيابي يك مرجع منصوبكننده است.۲۱ اگرچه اين سيستم پيچيده بهنظر ميرسد اما از اعطاي موقعيت مقام منصوبكننده غيابي آنسيترال به يك موسسه خودداري ميكند. بنابراين « مقام منصوبكننده» تعيين شده توسط دبيركل، مسئول تصميمگيري در ارتباط با جرح يك داور است حتي اگر شعبه دادگاه به كمك يك مقام منصوبكننده تشكيل نشده باشد.
نهايتاً در صورتيكه داوري موردي طبق قواعد آنسيترال انجام نشود، طرفين بايستي موضوع را بر اساس قانون داوري مقر داوري را به محاكم ارجاع دهند. اگر قانون داوري مزبور بر قانون نمونه آنسيترال راجعبه داوري تجاري بينالمللي مبتني باشد، بايد يك فرايند دو مرحلهاي طي شود.۲۲ نخست ديوان داوري با تركيب كامل در خصوص جرح تصميم ميگيرد. اگر يك طرف از تصميم ديوان راضي نباشد، ميتواند طي ۳۰ روز براي رسيدگي به محاكم رجوع كند. برخلاف قواعد ايكسيد، داور جرح شده ميتواند در فرايند تصميمگيري شركت كند و اگر داور واحد باشد شخصاً در اين مورد تصميم ميگيرد. البته مشكل با امكان پژوهشخواهي از تصميم ديوان داوري به محاكم داخلي تقليل مييابد، هرچند استمداد از محاكم بهشدت فرايند داوري را مختل ميكند. اين نگراني تا اندازهاي با پيشبيني اينكه داوري هنگاميكه دعوي نزد محاكم مطرح است نيز ميتواند ادامه يابد، رفع ميشود.
قانون داوري فدرال ايالات متحده آييني را براي جرح مقرر نكرده است. ضمانت اجراي فقدان استقلال يا بيطرفي، تنها درخواست ابطال راي نهايي بهدليل جانبداري آشكار يا فساد داوران طبق قسمت ۲ بند (الف) ماده ۱۰ اين قانون است. لذا اين قانون امكان اينكه طرفين در صورت وجود حقايق مويد بيطرفي يا وابستگي يك داور، بتوانند در طي داوري براي جرح او به دادگاه مراجعه كنند را نميپذيرد. با اين وجود تعدادي از محاكم ايالات متحده با اين استدلال كه يك داور غير بيطرف، قرارداد داوري را نقض كرده است خود را براي رسيدگي به دعوي جرح پيش از صدور راي صلاحيتدار دانستهاند. آنها استدلال ميكنند از آنجاييكه محاكم براي اجراي قرارداد داوري صلاحيت دارند، براي جرح يك داور نيز پيش از صدور راي بهدليل عدم استقلال يا جانبداري صالحند.
اگر داوري در سوييس انجام شود و حداقل يكي از طرفين، غير سوييسي باشد، فصل دوازدهم قانون حقوق بينالملل خصوصي سوييس اعمال ميشود. بند (۳) ماده ۱۸۰ اين قانون مقرر ميكند كه محاكم مقر داوري براي رسيدگي به دعوي جرح صلاحيت دارند. از آنجاييكه سوييس يك كشور فدرال است و قانون شكلي كانتونها بهعنوان آيين دادرسي مدني اعمال ميشود، دادگاه صالح و شيوه طرح دعوي جرح براساسِ قواعد كانتوني ذيربط مشخص ميشود. درعين حال تمام محاكم كانتوني استاندارد واحدي را كه در قانون حقوق بين الملل خصوصي اين كشور مقرر شده، اعمال ميكنند، يعني « ترديدهاي موجه در خصوص استقلال داور».
فهرست


  * استانداردها و آيين هاي جرح داوران(قسمت دوم)

ج) شكل تصميم
اكثر قواعد داوري سازماني به شكلي كه در آن تصميم مربوط به جرح بايستي به طرفين ابلاغ شود، اشاره نميكنند. بند (۴) ماده ۷ قواعد داوري ICC در اين خصوص منحصر به فرد است زيرا مقرر ميكند نيازي به ارائه دليل در پذيرش يا رد يك درخواست جرح نيست. خودداري ICC از عدم ارائه دلايل تصميمش در جرح يك داور بهدليل فقدان شفافيت مورد انتقاد قرار گرفته است. ICC با عدم ارائه دلايل تصميمش نه تنها به دنبال حمايت از قطعي بودن آن تصميمات است، بلكه اميدوار است از اين طريق داوران را از شرمساري حاصل از تصميم مربوط به استقلال ايشان حفظ كند.
من به هيچ قواعد سازماني ديگري كه مانع ارائه دلايل تصميم جرحي شود برنخوردهام. قواعد اتاق بازرگاني و صنايع ژنو (CCIG) صراحتاً مقرر ميكند كه تصميم جرح بايد « بهطور خلاصه به دلايل اين امر اشاره كند».۲۳
با اين وجود اكثر قواعد داوري سازماني، فاقد مقررهاي در اين رابطه هستند و اين در صلاحديد خود موسسه مزبور است كه آيا مايل است دلايل تصميم خويش را بيان كند يا نه و يا تا چه ميزان از آن را بيان كند.

د) نتايج جرح
۱ـ تعليق رسيدگيهاي داوري
اما تاثير جرح بر يك داوري در جريان چيست؟ انتظار ميرود ايراد به صلاحيت داوران تا زمانيكه در مورد آن تصميمگيري شود فرايند داوري را معلق كند. با اين وجود قواعد داوري بهندرت به اين امر اشاره ميكنند. از ميان قواعد داوري كه مورد بررسي قرار گرفتند تنها بند (۶) ماده ۹ قواعد داوري ايكسيد مقرر ميكند كه جريان داوري طي رسيدگيهاي جرح متوقف ميشود. در مقابل، قانون داوري ۱۹۹۶ انگلستان به اين امر اشاره دارد كه داوران ميتوانند تا هنگام رسيدگي به درخواست جرح يك داور همچنان به كار خويش ادامه دهند.۲۴
قواعد داوري ICC، قواعد داوري LCIA و قواعد داوري AAA فاقد مقررهاي در اين زمينه هستند. دليل خوبي بر اين سكوت وجود دارد. قواعد داوري بهگونهاي طراحي شدهاند كه تا حد امكان تاثير جرح بر فرايند داوري كاهش يابد. رسيدگيهاي داوري معمولاً براي تهيه و تبادل لوايح كتبي، مواعد طولاني مدتي را در نظر ميگيرند. در فاصله اين مواعد كار زيادي بر عهده ديوان داوري نيست و لذا دليلي براي تعليق فرآيند داوري وجود ندارد. در اين صورت ايراد به صلاحيت در زمان بيكاري نسبي ديوان به آساني قابل رسيدگي است بدون اينكه در تقويم شكلياي كه داوران تعيين كردهاند خللي پيش آيد. از سوي ديگر يك « قاعده تعليق» ميتواند كل داوري را با تاخير مواجه سازد و طرفي كه قصد اختلال در فرايند داوري دارد ميتواند آن را تعليق كل آيين رسيدگي، شامل تقويم تسليم لوايح كه توسط ديوان تعيين شده است، تفسير كند.
با اين وجود اگر ايراد به صلاحيت داوران در مقطعي مطرح شود كه ديوان فعال است مانند پيش از جلسه استماع شفاهي، معاينات محلي، شور يا تصميم در خصوص مسائل شكلي و غيره، منطقي است كه ديوان فعاليت خويش را تا زماني كه در خصوص اين ايراد تصميمگيري شده و هرگونه ترديدي در خصوص تركيب ديوان رفع شود به تعويق اندازد.
اين شيوه تا اندازهاي همان راه حلي است كه از سوي قانون نمونه آنسيترال اتخاذ شده است. اين قانون مقرر ميكند تا هنگاميكه درخواست نقض تصميم ديوان داوري در خصوص جرح تحت رسيدگي دادگاه است، ديوان داوري كه شامل داور جرح شده نيز ميباشد، ميتواند به رسيدگي ادامه داده و اقدام به صدور راي كند. ۲۵ ظاهراً اين ماده تنها به وضعيتي ميپردازد كه ايراد به صلاحيت داوران به محاكم ارجاع شده است و اشاره صريحي به اينكه آيا ديوان داوري ميتواند پيش از اتخاذ تصميم در خصوص اين ايراد، به داوري ادامه دهد يا خير، ندارد. با اين وجود اگر ديواني بتواند هنگاميكه ديگر به دعوي جرح رسيدگي نميكند به رسيدگي داوري ادامه دهد بايد قادر باشد در هنگاميكه به اين ايراد رسيدگي نكرده است نيز به رسيدگي داوري ادامه دهد.

۲ـ تعويض داوران
در صورتيكه يك جرح موفق باشد، داور مزبور تعويض ميشود. معمولاً انتظار ميرود كه شيوه تعويض نيز همانند فرايند انتخاب اوليه باشد،۲۶ لذا اگر داوري كه توسط خواهان تعيين شده تعويض شود، از او خواسته ميشود، داور جديدي را براي شركت در ديوان پيشنهاد دهد. قواعد قبلي داوري ICC از اين روش پيروي ميكردند.۲۷ قواعد داوري سازماني جديد از پذيرش صلاحيت گسترده براي مقام منصوب كننده جهت انتخاب داور جايگزين خودداري كردهاند. پيروي از فرايند انتصاب اوليه در جايگزيني، راه را براي سوءاستفاده يك طرف ميگشايد. در مواردي كه داوران بايستي تعويض شوند، خواه به اين دليل كه جرح آنها موفق بوده است و خواه به هر دليل ديگر، پيروي از فرايند انتصاب اوليه اين امكان را به طرف ديگر ميدهد تا داور ديگري را پيشنهاد دهد كه ممكن است مجدداً در معرض ايراد صلاحيتي قرار گيرد يا بهگونهاي ديگر از ديوان كنار گذاشته شود.۲۸
قواعد داوري LCIA مقرر ميكند اگر قرار است داوري به هر دليل تعويض شود ديوان LCIA براي اتخاذ تصميم در خصوص اينكه آيا از فرايند انتصاب اوليه پيروي كند يا خير صلاحيت كامل دارد.۲۹ از آنجاييكه دعاوي جرح بهندرت صرفاً براي ايجاد تاخير مطرح ميشوند، موسسات داوري در اكثر موارد از همان فرايند انتصاب اوليه پيروي ميكنند. با اين وجود درصورت لزوم موسسات داوري براي مواجهه با موارد خاص اختيارات صلاحيتي كافي را دارايند.
قواعد داوري اتاق بازرگاني زوريخ حتي رويكرد شديدتري را بر ميگزيند. بهموجب بند (۲) ماده ۱۸ اين قواعد، در صورتيكه جرح داور قبلي موفقيتآميز باشد رئيس اتاق، داور جايگزين را منصوب ميكند. اين بدان معني است كه اگر جرح داوري پذيرفته شود، طرف منصوبكننده بهصورت خودبخود از حق خويش براي تعيين داور جايگزين محروم ميشود.۳۰

۳ـ تاثير يك جرح موفق بر فرايند داوري
همانطوركه ديديم قواعد داوري سازماني تلاش ميكنند، اختلال ناشي از جرح را به حداقل برسانند. در صورتيكه درخواست جرح رد شود در شرايطي كه اين امر در كار ديوان اختلال ايجاد كرده باشد ديوان داوري صرفاً كار خويش را ادامه ميدهد. اما اگر جرح موفق باشد در اين صورت يكي از داوران بايستي تعويض شود. حال آيا رسيدگيهاي داوري بايستي بهدليل ورود داور جديد از ابتدا تجديد شود يا بايد از همان مقطعي كه داور جديد وارد قضيه شده ادامه يابد؟
اكثر قواعد داوري سازماني مقرر ميكنند، تصميمگيري در خصوص اينكه آيا نيازي به تكرار مراحل شكلي وجود دارد يا خير بهعهده خود ديوان است.
بند (۴) ماده ۱۲ قواعد داوري ICC مقرر ميكند:
در مواردي كه داور بايد تعويض شود ديوان ميتواند به صرف تشخيص خود تصميم بگيرد كه براي تعويض داور از همان روش اوليه معرفي داوران پيروي كند يا نه. پس از اينكه مرجع داوري جديد تكميل و تشكيل شد، ديوان پس از كسب نظر طرفين تصميم ميگيرد كه آيا لازم است رسيدگيهاي قبلي نزد مرجع داوري جديد تجديد شود و اگر پاسخ مثبت است تا چه حد بايد تجديد شود.۳۱

راه حل ديگر، منع تكرار است. قواعد داوري اتاق بازرگاني و صنايع ژنو و قواعد داوري اتاق بازرگاني زوريخ اين رويكرد را برگزيدهاند، زيرا مقرّر ميكنند، داوري از مقطعي كه كار داور سابق با وقفه مواجه شد ادامه يابد.۳۲
قانون داوري بينالمللي يونان كه با تغييرات جزئي از قانون نمونه آنسيترال اقتباس شده است درماده ۱۵ خود مقرر ميكند كه براي ادامه رسيدگي از مقطع توقف داور سابق، بايد اتفاق آرا وجود داشته باشد. البته اين قاعدهاي خطرناك است زيرا به طرف فاقد حسن نيت براي اختلال در فرايند داوري، اختيارات گستردهاي ميدهد بدين ترتيب كه داور جديد منصوب او با اصرار بر تكرار تمامي اعمال شكلي ميتواند به اختلال در فرايند كمك كند.

۴ـ نتيجهگيري
داوران تا جاييكه به قضاوت راجعبه اختلافات مطروحه نزد خويش دست ميزنند همچون قضاتند. طرفيني كه بهصورت ارادي قضيهاي را به داوران ارجاع ميدهند بايستي اطمينان يابند كسانيكه بر مصدر قضاوت نشستهاند منصف و عادلند. بدين منظور قواعد موسسات داوري مكانيزمهايي را پيشبيني ميكنند تا درصورتيكه آشكار شود، يك يا چند تن از داوران آنگونه كه بايد مستقل و بيطرف نيست بتوان او را جرح كرد يا فاقد صلاحيت دانست. در عين حال جرح يك داور براي فرايند داوري بسيار مخرب است استانداردهايي كه داوران بايستي در سمت قضائي خويش واجد آن باشند همانهايي است كه قضات بايد برخوردار آن باشند. آنها بايد مستقل و بيطرف باشند. بين استاندارد « عيني» استقلال و استاندارد « ذهنيتر» بيطرفي تفاوت چنداني وجود ندارد. استقلال بهخودي خود يك استاندارد نيست، بلكه بيشتر شيوهاي براي سنجش احتمال « جانبداري» است. داوران نيز بهدليل فقدان ويژگيهاي تعيين شده در قرارداد داوري ميان طرفين قابل جرح هستند.
بررسي آيينهاي مختلف ايراد به صلاحيت داوران در قواعد داوري سازماني و آنسيترال نشان ميدهد كه دغدغه حمايت از فرايند داوري در مقابل تاثيرات مخرب جرح عملاً در تمام قواعد يافت ميشود. در اين چارچوب است كه انتخاب داوري موردي يا قواعد داوري سازماني اهميت مييابد. موسسات داوري روشهايي را براي حفاظت از فرايند داوري ايجاد كردهاند. با در نظر گرفتن مواعد كوتاه زماني براي طرح جرح و عدم پذيرش اينكه جرح بتواند يك داوري در جريان را متوقف سازد، پذيرش اختيارات صلاحيتي در تعيين روشهاي انتخاب يا حتي انتخاب داور جايگزين، موسسات داوري به دنبال كاهش اختلال در فرايند رسيدگي هستند.
طرفهايي كه كاملاً خارج از چارچوب يك موسسه داوري يا قواعدي همچون آنسيترال در داوري شركت كنند از چنين حمايتهايي برخوردار نيستند. در بدترين حالت آنها نميتوانند هيچگونه اقدامي عليه يك ديوان داوري غير بيطرف انجام دهند مگر اينكه رسيدگي پايان يابد و راي صادره نقض شود.

ضميمه ۱: مقررات حاكم بر آيينهاي جرح در تعدادي از قواعد داوري

الف) قواعد داوري بينالمللي AAA
ماده ۸: ايراد به صلاحيت داوران
۱ـ يك طرف (رسيدگي داوري) هنگاميكه شرايطي وجود داشته باشد كه ترديدهاي موجهي در خصوص استقلال يا بيطرفي داور ايجاد نمايد ميتواند او را جرح كند. طرفي كه تمايل دارد داوري را جرح كند بايد طي ۱۵ روز از تاريخ اطلاع از شرايطي كه منجر به جرح شده است اخطار جرح را براي مركز بينالمللي حل و فصل اختلافات AAA ارسال كند.
۲ـ در اين اخطار بايد دلايل جرح كتباً قيد شود.
۳ـ پس از دريافت چنين اخطاري، مركز بينالمللي حل و فصل اختلافات AAA بايد ساير طرفها را از آن مطلع سازد. هنگاميكه داوري از سوي طرف ديگر مورد اعتراض قرار گرفته است، طرف يا طرفهاي ديگر ميتوانند بر جرح توافق كنند و اگر چنين توافقي وجود داشته باشد، داور مزبور بايد از ديوان كنارهگيري كند. داور جرح شده همچنين ممكن است بدون وجود چنين توافقي ازسمت خويش كنارهگيري كند. در هيچيك از اين حالات، كنارهگيري از قضيه، بر پذيرش اعتبار مباني جرح دلالت نميكند.

ماده ۹
اگر طرف يا ديگر طرفين با جرح موافقت نكرده يا داور جرح شده حاضر به كنارهگيري نشود، در اينصورت مركز بينالمللي به صلاحديد خويش در مورد جرح تصميم ميگيرد.

ماده ۱۰: جايگزيني يك داور
اگر داوري پس از جرح، كنارهگيري كند يا مركز بينالمللي ايراد به صلاحيت را تاييد كرده يا احراز كند كه دلايل كافي براي استعفاي داور وجود دارد يا در صورت مرگ يك داور، بايد مطابق مقررات ماده ۶ داور جايگزين منصوب شود مگر آنكه طرفين بهگونهاي ديگر توافق كنند.

ب) قواعد داوري موسسه آلماني داوري
بخش ۱۸: جرح داور
۱ـ۱۸ـ يك داور تنها در صورت وجود شرايطي كه به ترديدهاي موجهي درخصوص استقلال يا بيطرفياش منجر شود يا در صورت فقدان شرايط مورد نظر طرفين قابل جرح است. يك طرف ميتواند داور منصوب خويش يا داوري كه در انتصاب او مشاركت كرده را تنها به دلايلي پس از انتصاب او از آنها آگاهي يافته است، جرح كند.
۲ـ۱۸ـ در خواست جرح بايد طي دو هفته از اطلاع از تاسيس ديوان داوري مطابق بند (۳) بخش ۱۷ يا از زماني كه او از دليل جرح مطلع ميشود به دبيرخانه DIS ابلاغ شود. دبيرخانه، داوران و طرف ديگر را از اين امر مطلع ساخته و موعد زماني معقولي را براي طرح نقطهنظرات داور جرحشده و طرف ديگر تعيين ميكند. اگر داور جرح شده از سمت خويش كنارهگيري نكرده يا طرف ديگر درطي مدت زمان تعيين شده با جرج موافقت نكند طرف متقاضي جرح ميتواند طي دو هفته از ديوان داوري درخواست كند در اين مورد تصميمگيري كند مگر اينكه طرفين بهگونهاي ديگر توافق كرده باشند.
۳ـ۱۸ـ اگر طرف ديگر با جرح موافقت كرده يا داوري پس از جرح از سمتش كنارهگيري كند يا درخواست جرح پذيرفته شود، بايد داور جايگزين تعيين شود. بخشهاي ۱۷ـ۱۲ با كمي تغييرات بر انتصاب و تاييد داور جايگزين نيز اعمال ميشود.

ج) قواعد داوري ICC (۱۹۹۸)
ماده ۷: مقررات كلي
۱ـ داور بايد مستقل از طرفين داوري باشد و در طول داوري نيز مستقل باقي بماند.
۲ـ كسي كه قرار است داور باشد، بايد قبل از معرفي به اين سمت يا تاييد نصب او توسط ديوان داوري اتاق، اعلاميهاي مكتوب مبني بر استقلال خود امضاء كند و نيز مكلف است هرگونه واقعيت يا اوضاع و احوالي را كه ممكن است (به لحاظ كيفيتي كه دارند) استقلال او را در نظر طرفين با ترديد مواجه سازند، نزد دبيرخانه افشا كند. دبيرخانه اين قبيل اطلاعات را بهصورت كتبي به طرفين ميدهد و مهلتي را جهت اظهارنظر آنها تعيين مينمايد.
۳ـ داور مكلف است هرگونه واقعيت يا اوضاع و احوال از نوع مذكور در بند بالا را كه در جريان داوري حادث شود فوراً و بهصورت كتبي به دبيرخانه و به طرفين اعلام و افشا كند.
۴ـ تصميم ديوان داوري اتاق در مورد انتصاب، تائيد، جرح يا تعويض داور قطعي است و دلايل چنين تصميمي نيز اعلام نخواهد شد.
۵ـ پس از قبول سمت، داور متعهد است مسئوليتهاي خود را مطابق اين قواعد انجام دهد.
۶ـ مرجع داوري مطابق مقررات مواد ۸ و ۹ و ۱۰ اين قواعد تشكيل ميشود، مگر در مواردي كه خود طرفين طور ديگري توافق كرده باشند.

ماده ۱۱: جرح داوران
۱ـ جرح داور اعم از اينكه مبتني بر ادعاي عدم استقلال وي يا ساير علل باشد، بايد طي لايحه كتبي حاوي شرح حقايق و اوضاع و احوال مبناي جرح، به دبيرخانه تسليم شود.
۲ـ براي اينكه جرح از نظر شكلي قابل استماع باشد، بايد ظرف ۳۰ روز از تاريخ دريافت ابلاغيه نصب داور يا از تاريخ تاييد او توسط ديوان داوري اتاق، يا ظرف ۳۰ روز از تاريخي كه طرف جرح كننده از حقايق و اوضاع و احوال مبناي جرح مطلع شده ـ در صورتيكه چنين تاريخي بعد از تاريخ دريافت ابلاغيه مذكور باشد ـ مطرح شود.
۳ـ ديوان درباره قابل استماع بودن جرح از نظر شكلي تصميم ميگيرد و اگر مقتضي باشد در همان زمان به ماهيت جرح نيز رسيدگي و درباره آن اتخاذ تصميم ميكند، اما تصميمگيري بايد بعد از زماني باشد كه دبيرخانه به داور مربوط و به طرف يا طرفهاي مقابل و نيز ساير اعضاي هيات داوري امكان اظهار نظر كتبي ظرف موقعيت مناسب را داده باشد. اظهارنظرهاي كتبي هريك از طرفين و داوران راجعبه جرح به كليه طرفها و داوران داده ميشود.

ماده ۱۲: تعويض داوران
۱ـ در صورت مرگ داور، قبول استعفا يا قبول جرح او توسط ديوان و نيز درصورت درخواست همه طرفها، داور تعويض خواهد شد.
۲ـ درصورتي كه به تشخيص و تصميم ديوان، داور عملاً يا قانوناً از انجام ماموريت خود معذور باشد يا وظايف خود را طبق اين قواعد يا ظرف مهلتهاي تعيين شده انجام ندهد، ديوان راساً به ابتكار خود او را عوض ميكند.
۳ـ هرگاه ديوان بخواهد بر اساس اطلاعاتي كه به او رسيده ماده ۱۲ (۲) را اجرا كند، بايد ابتدا به داور مربوط، طرفين و ساير اعضاي هيات داوري امكان اظهارنظر كتبي ظرف مهلت مناسب را بدهد و سپس اقدام نمايد. اين اظهارنظرها بايد به همه طرفها و داوران داده شود.
۴ـ در مواردي كه داور بايد عوض شود، ديوان ميتواند به صرف تشخيص خود تصميم بگيرد كه براي تعويض داور از همان روش اصلي معرفي داور پيروي كند يا نه. پس از اينكه مرجع داوري جديد تكميل و تشكيل شد، ديوان پس از كسب نظر از طرفين تصميم خواهد گرفت كه آيا لازم است رسيدگيهاي قبلي در نزد مرجع داوري جديد تجديد شود، و اگر آري تا چه حد بايد تجديد شود.
۵ـ در مرحله بعد از اعلام ختم رسيدگي، ديوان ميتواند در صورتيكه مناسب تشخيص دهد تصميم بگيرد به جاي تعيين جانشين براي داور متوفي يا داوري كه مطابق ماده ۱۲ (۱) و (۲) بركنار شده، همان داوران باقيمانده داوري را ادامه دهند. ديوان بايد هنگام اتخاذ چنين تصميمي، نظرات داوران باقيمانده و نظرات طرفها و نيز ساير اموري را كه تحت اوضاع و احوال موجود در آن زمان مناسب بداند، ملحوظ دارد.
د ) قواعد داوري ايكسيد
ماده ۹: جرح داوران
۱ـ طرفي كه جرح داوري را مطابق ماده ۵۷ كنوانسيون پيشنهاد ميكند بايد فوراً و در هرحال پيش از اعلام خاتمه رسيدگي، درخواستش را كه حاوي دلايل اين امر است، نزد دبيركل ثبت كند.
۲ـ دبيركل بايد فوراً:
(الف) اين درخواست را به ساير اعضاي ديوان و اگر به يك داور واحد يا اكثريت اعضاي ديوان ارتباط دارد به رئيس شوراي اداري اطلاع دهد.
(ب) طرف ديگر را از اين امر مطلع سازد.
۳ـ داوري كه پيشنهاد جرح به او مرتبط است ميتواند بدون تاخير، بسته به مورد توضيحاتي در اين باب به ديوان يا رئيس شوراي اداري ارائه كند.
۴ـ بجز در موردي كه پيشنهاد جرح به اكثريت اعضاي ديوان مرتبط است، ديگر اعضا بايد فوراً بدون حضور داور جرح شده اين مسئله را مورد بررسي قرار داده و در مورد آن رايگيري كنند. اگر آراي مخالف و موافق يكسان باشد آنها بايد از طريق دبير كل فوراً رئيس شوراي اداري را از آن پيشنهاد يا هرگونه توضيح ارائه شده از سوي داور مزبور و عدم موفقيتشان در نيل به تصميم مطلع سازند.
۵ ـ هنگاميكه قرار است رئيس شوراي اداري راجعبه پيشنهاد جرح داوري تصميم بگيرد بايد طي ۳۰ روز از دريافت پيشنهاد تصميمگيري كند.
۶ ـ رسيدگي داوري بايد تا زمان اتخاذ تصميم در اين مورد، معلق شود.

هـ) قواعد داوري (LCIA)
ماده ۱۰: ابطال انتصاب داور
۱ـ۱۰ـ اگر الف) هر داور طي اخطار كتبي تمايلش به كنارهگيري را بهعنوان داور به ديوان LCIA ارائه داده و رونوشتي از آن را براي طرفين و ديگر داوران (در صورت وجود) ارسال كند. ب) در صورت مرگ داور، بيماري شديد، امتناع، ناتواني يا فاقد صلاحيت شدن بهدليل جرح توسط يك طرف يا به درخواست داوران باقيمانده، ديوان LCIA بايد راجعبه ميزان مخارج و هزينههايي كه ميبايست بابت خدمات داور قبلي به او پرداخت شود، تصميم بگيرد.
۲ـ۱۰ـ اگر هر داور عمداً در جهت نقض قرارداد داوري (مشتمل بر اين قواعد) عمل كند يا اعمال او نسبت به طرفين بيطرفانه و منصفانه نبوده يا در رسيدگيهاي داوري با سعي و كوشش معقول مشاركت نكند يا موجب تاخير و هزينه غير ضروري شود، در آن صورت از نظر ديوان LCIA فاقد صلاحيت محسوب ميشود.
۳ـ۱۰ـ يك داور همچنين در صورت وجود شرايطي كه به ترديدهاي موجهي درخصوص استقلال يا بيطرفياش منجر شود از سوي هريك از طرفين قابل جرح است. يك داور ميتواند داور منصوب خويش يا داوري كه در انتصاب او مشاركت داشته است را تنها به دلايلي كه پس از انتصاب او از آنها آگاهي يافته است جرح كند.
۴ـ۱۰ـ طرفي كه قصد جرح داوري را دارد بايد طي ۱۵ روز از تشكيل ديوان يا (بعد از آن) پس از اطلاع از شرايط مندرج در بندهاي ۳ـ ۱ ماده ۱۰ طي اخطاري كتبي دلايل خويش براي جرح داور را به ديوان LCIA، ديوان داوري و ساير طرفين اطلاع دهد، مگر در صورت كنارهگيري داور جرح شده يا موافقت تمامي طرفين با جرح طي ۱۵ روز از دريافت آن اخطار، ديوان LCIA در اين خصوص تصميم خواهد گرفت.

ماده ۱۱: انتصاب و تعويض داوران
۱ـ۱۱ـ در صورتيكه ديوان LCIA حكم دهد كه هريك از نامزدها ذيصلاح، بيطرف يا مستقل نبوده و يا اگر به هر دليلي داوري بايد تعويض شود، براي تصميمگيري راجعبه پيروي يا عدم پيروي از فرايند انتخاب اوليه صلاحيت كامل دارد.
۲ـ۱۱ـ اگر ديوان LCIA بايستي در اين خصوص تصميم بگيرد، دادن هرگونه فرصتي به يك طرف براي تعيين مجدد نامزد خويش در صورت عدم اعمال طي ۱۵ روز (يا در مدت كوتاهتري كه توسط اين ديوان تعيين ميشود) اعراض تلقي ميشود. پس از اين مدت ديوان مزبور بايد داور جايگزين را منصوب كند.

و) قواعد داوري آنسيترال
ماده ۹: جرح داوران
يك داور احتمالي بايد هرگونه شرايطي را كه ممكن است به ترديدهاي موجهي درخصوص بيطرفي يا استقلالش بينجامد، براي كساني كه قصد دارند او را بهعنوان داور انتخاب كنند افشا كند. داور پس از انتخاب بايد چنين شرايطي را براي طرفين افشا كند مگر آنكه پيشتر آنها را از اين موارد مطلع كرده باشد.

ماده ۱۰
۱ـ هر داور در صورت وجود شرايطي كه به ترديدهايي موجه در خصوص بيطرفي يا استقلالش بينجامد قابل جرح است.
۲ـ يك طرف ميتواند داور منصوب خويش را تنها به دلايلي كه پس از انتصاب او از آن آگاهي يافته است جرح كند.

ماده ۱۱
۱ـ طرفي كه قصد جرح يكي از داوران را دارد بايد طي ۱۵ روز بعد از اطلاع از انتصاب او يا طي ۱۵ روز بعد از اطلاع از وجود شرايط مذكور در مواد ۹ و ۱۰ اخطاري مبني بر جرح او ارسال كند.
۲ـ جرح بايد به طرف ديگر، داور جرح شده و ديگر اعضاي ديوان داوري اطلاع داده شود. ابلاغ مذكور بايد كتبي و متضمن دلايل جرح باشد.
۳ـ هنگاميكه داور از سوي يكي از طرفين جرح شده است، طرف ديگر ميتواند با اين امر موافقت كند. داور نيز ممكن است پس از جرح از سمت خويش كنارهگيري كند. هيچيك از اين دو حالت به معناي پذيرش صحت و اعتبار دلايل جرح نيست. درهر دو حالت بايد از آيين مندرج در مواد ۶ و ۷ براي انتصاب داور جايگزين پيروي شود حتي اگر طي فرايند انتصاب داور جرح شده، يكي از طرفين از اعمال حقش در انتصاب يا مشاركت در انتصاب داور خودداري كرده باشد.

ماده ۱۲
۱ـ درصورتيكه طرف ديگر با جرح موافقت نكند و داور جرح شده نيز حاضر به كنارهگيري (استعفا) نشود، تصميمگيري در خصوص جرح توسط اشخاص زير صورت ميگيرد:
(الف) اگر انتصاب اوليه توسط مقام منصوبكننده صورت گرفته باشد، توسط خود آن شخص.
(ب) اگر انتصاب اوليه توسط مقام منصوبكننده انجام نگرفته باشد، اما پيش از آن چنين مقامي تعيين شده باشد توسط خود آن شخص.
(ج) در ساير موارد، توسط مقام منصوبكنندهاي كه مطابق با آيين تعيين يك مقام منصوبكننده مندرج در ماده ۶ تعيين ميشود.

۲ـ اگر اين مقام جرح را بپذيرد، داور جايگزين، بايد مطابق آيين قابل اعمال بر انتصاب يا گزينش داور، مندرج در مواد ۶ تا ۹، تعيين شود مگر آنكه اين آيين مستلزم تعيين مقام منصوبكننده باشد كه در آن صورت مقامي كه در خصوص جرح تصميم گرفته است داور جايگزين را نيز تعيين ميكند.
ز) قواعد داوريWIPO
ماده ۲۲: بيطرفي و استقلال
(الف) هر داور بايد مستقل و بيطرف باشد.
(ب) هر داور احتمالي پيش از پذيرش انتصابش، بايد هرگونه شرايطي را كه ممكن است به ترديدهاي موجهي در خصوص بيطرفي يا استقلالش بينجامد، براي طرفين، مركز WIPO و هر داوري كه قبلاً انتخاب شده است افشا كند يا كتباً تاييد كند كه چنين شرايطي وجود ندارد.
(ج) در هر مقطع از داوري، اگر شرايط جديدي كه ممكن است به ترديد موجه در خصوص بيطرفي يا استقلال داور منجر شود پديد آيد، او بايد چنين شرايطي را فوراً براي طرفين، مركز و ديگر داوران افشا كند.

ماده ۲۴: جرح داوران
(الف) هر داور در صورت وجود شرايطي كه به ترديد موجه در خصوص بيطرفي يا استقلالش بينجامد از سوي يك طرف قابل جرح است.
(ب) يك طرف ميتواند داور منصوب خويش يا داوري را كه با انتصاب وي موافق بوده است تنها به دلايلي كه پس از انتصاب او از آن اگاهي يافته جرح كند.

ماده ۲۵
طرف متقاضي جرح يك داور بايد با اخطاري به مركز، ديوان داوري و طرف ديگر طي ۱۵ روز از اطلاع از انتصاب آن داور يا پس از آگاهي از شرايطي كه به ترديد موجه در خصوص بيطرفي يا استقلال آن داور ميانجامد دلايل خويش را در اين مورد ارائه دهد.

ماده ۲۶
هنگاميكه داور از سوي يكي از طرفين جرح ميشود، طرف ديگر حق پاسخ به اين جرح را داراست و در صورت اعمال اين حق بايد طي ۱۵ روز از دريافت اخطار مندرج در ماده ۲۵، رونوشتي از پاسخ خويش را براي مركز، طرف متقاضي جرح و داوران ارسال كند.

ماده ۲۷
ديوان ميتواند به صلاحديد خويش در طي رسيدگي به دعوي جرح، رسيدگيهاي داوري را تعليق يا دستور ادامه آن را صادر كند.
ماده ۲۸
طرف ديگر ميتواند با جرح موافقت كند يا داور ميتواند، داوطلبانه استعفا دهد. در هريك از اين دو مورد، داور بايد بدون پذيرش اينكه دلايل جرح معتبرند تعويض شود.

ماده ۲۹
اگر طرف ديگر با جرح موافقت نكند و داور جرح شده حاضر به كنارهگيري نشود در آن صورت مركز مطابق با آيينهاي داخلي خويش در اين مورد تصميمگيري ميكند. چنين تصميمي، ماهيتي اداري دارد و قطعي است. مركز ملزم به ارائه دلايل تصميمش نيست.


ضميمه ۲: مقررات حاكم بر آيينهاي جرح در تعدادي از قوانين داوري ملي

الف) قانون داوري نمونه آنسيترال
ماده ۱۲: موارد جرح (داور)
۱ـ هرگاه شخصي از حيث امكان انتخاب بهعنوان داور، مورد مراجعه (و پيشنهاد) قرارگيرد، بايستي هرگونه اوضاع و احوالي را كه موجب بروز ترديدهاي موجهي در مورد بيطرفي و استقلال او ميگردد، افشا نمايد. شخص از موقع انتصاب بهعنوان داور و در طول جريان داوري (نيز)، بايستي بدون تاخير (بروز) چنين اوضاع و احوالي را به طرفين اطلاع دهد مگر اينكه ايشان توسط وي و از قبل از اوضاع و احوال مذكور مطلع شده باشند.
۲ـ داور صرفاً در صورتي ميتواند جرح شود كه اوضاع و احوال موجود باعث ترديدهاي موجهي در خصوص بيطرفي و استقلال او گردد يا واجد اوصافي كه مورد توافق (و نظر) طرفين بوده، نباشد. هر طرف صرفاً با استناد به عللي كه پس از تعيين داور، از آنها مطلع شده، ميتواند داوري را كه خود تعيين كرده يا در جريان تعيين او مشاركت داشته، جرح كند.

ماده ۱۳: تشريفات جرح
۱ـ طرفين آزادند كه با رعايت مفاد بند (۳) اين ماده، در مورد تشريفات جرح داور توافق نمايند.
۲ـ در صورت عدم چنين توافقي، طرفي كه قصد جرح داور را دارد، بايستي ظرف ۱۵ روز از تاريخ اطلاع از تشكيل ديوان داوري يا اطلاع از هرگونه اوضاع و احوال مذكور درماده ۱۲ (۲)، دلايل جرح را طي لايحهاي كتبي به ديوان داوري اعلام كند. ديوان داوري در مورد جرح اتخاذ تصميم ميكند، مگر اينكه داور مورد جرح از سمت خود كنارهگيري كند و يا طرف مقابل نيز جرح را بپذيرد.
۳ـ چنانچه جرحي كه با رعايت تشريفات مورد توافق طرفين يا تشريفات مقرر در بند (۲) اين ماده، بهعمل آمده، مورد قبول قرار نگيرد، طرفي كه (داور را) جرح كرده ميتواند ظرف ۳۰ روز پس از دريافت اخطاريه حاوي تصميم مربوط به رد جرح، از دادگاه يا مرجع ديگري كه در ماده ۶ پيشبيني شده، درخواست نمايد كه نسبت به جرح (رسيدگي و) اتخاذ تصميم كند. اين تصميم قابل اعتراض نيست، مادام كه چنين درخواستي تحت رسيدگي است، ديوان داوري همراه با داور مورد جرح، ميتواند رسيدگي داوري را ادامه داده و راي (نيز) صادر كند.
ب) قانون داوري ۱۹۹۶ انگلستان (فصل ۲۳)
بخش ۲۴: صلاحيت دادگاه براي جرح داور
۱ـ طرف رسيدگيهاي داوري (ميتواند پس از ابلاغ اين امر به طرفين، داور ذيربط يا هر داور ديگر) از دادگاه صالح به دلايل ذيل جرح يك داور را تقاضا كند:
الف) شرايطي وجود دارد كه به ترديدهاي موجه در خصوص بيطرفي او منجر ميشود.
ب) او فاقد شرايط و ويژگيهايي است كه در قرارداد داوري مقرر شده است.
ج) اينكه وي از نظر جسمي يا ذهني قادر به انجام رسيدگي نيست يا در خصوص توانايي او در انجام اين كار ترديدهاي موجهي وجود دارد.
د) ۱ـ        از انجام صحيح رسيدگيها خودداري يا قصور كرده است.
۲ـ در بهكارگيري تمامي تلاش معقول خويش در انجام رسيدگيها يا صدور راي امتناع يا قصور كرده و بيعدالتي فاحشي نسبت به خواهان صورتگرفته يا صورت خواهد گرفت.

۲ـ درصورتيكه موسسه داوري يا مرجع ديگر يا شخصي وجود داشته باشد كه طرفين به او صلاحيت جرح داور را داده باشند، دادگاه نبايد صلاحيت خويش براي جرح را اعمال كند مگر آنكه قانع شود كه خواهان ابتدائاً به آن مرجع يا شخص رجوع كرده و نتيجهاي نگرفته باشد.
۳ـ ديوان داوري ميتواند به هنگاميكه دادگاه در حال رسيدگي به درخواست موضوع اين ماده است رسيدگيهاي داوري را ادامه و به صدور راي اقدام كند.
۴ـ در صورت جرح داور توسط دادگاه، دادگاه ميتواند در خصوص استحقاق هرگونه مخارج يا هزينه يا استرداد هرگونه مبلغ يا هزينهاي كه پيشتر پرداخت شده است آنگونه كه مناسب تشخيص ميدهد تصميمگيري كند.
۵ ـ داور مزبور حق دارد پيش از اتخاذ تصميم دادگاه بهموجب اين بخش، در محضر دادگاه حضور يافته و نقطه نظراتش استماع شود.
۶ ـ براي پژوهشخواهي از تصميم دادگاه بهموجب اين بخش، اجازه دادگاه مورد نياز است.

ج) قانون حقوق بين الملل خصوصي سوييس: داوري بينالمللي (فصل ۱۲)

۲ـ جرح داوران
ماده ۱۸۰
۱ـ يك داور به دلايل ذيل قابل جرح است:
الف) فاقد شرايط مورد توافق طرفين باشد؛
ب) بر اساس قواعد داوري مورد توافق طرفين دليلي بر جرح او وجود داشته باشد؛ يا
ج) شرايطي وجود داشته باشد كه به ترديدهاي موجهي در خصوص بيطرفي او منجر شود.
۲ـ يك طرف ميتواند داور منصوب خويش يا داوري را كه در انتصاب او مشاركت كرده است تنها بهدلايلي كه پس از انتصاب وي از آن آگاهي يافته است جرح كند. دلايل جرح بايد بدون تاخير به ديوان داوري و طرف ديگر اطلاع داده شود.
۳ـ در صورت حدوث اختلاف و در مواردي كه طرفين در آيين جرح حاضر به آن اشاره نكردهاند، دادگاه مقر ديوان داوري تصميم نهايي را اتخاذ ميكند.

د) قانون داوري فدرال ايالات متحده
بخش دهم: نقض، مباني ابطال، اعاده دادرسي
(الف) در هريك از موارد ذيل، محاكم ايالات متحده ميتوانند به درخواست هريك از طرفهاي داوري، طي قراري راي صادره را نقض كنند:
۱ـ        هنگاميكه راي صادره محصول فساد، تقلب يا طرق ناصحيح باشد؛
۲ـ        هنگاميكه شواهدي از فساد يا جانبداري آشكار در داوران يا هريك از آنها وجود داشته باشد؛
۳ـ        هنگاميكه داوران در عين ارائه شواهد كافي، حاضر به تعويق رسيدگي نشده و اينگونه متهم به سوء رفتار در رسيدگي شوند يا استماع شواهد مهم و مرتبط با دعوي را نپذيرند و يا مرتكب هرگونه سوء رفتار ديگري شوند كه مخل حقوق هريك از طرفين باشد؛
۴ـ        در صورتيكه داوران از حدود اختيارات خود تجاوز كرده يا از اين اختيارات بهگونهاي استفاده كنند كه صدور راي نهايي، قطعي و مورد قبول ممكن نباشد.
۵ـ        درصورتيكه راي نقض شود و زمان مقرر در قرارداد داوري براي صدور راي، منقضي نشده باشد، دادگاه ميتواند به صلاحديد خويش به اعاده رسيدگي توسط داوران حكم دهد.
(ب) چنانچه استفاده از داوري يا راي، آشكارا مغاير با فاكتورهاي مندرج در بخش ۵۷۲ از فصل ۵ باشد، دادگاه بخش ايالات متحده در حوزهاي كه راي صادر شده است، مطابق بخش ۵۸۰ از فصل ۵ ميتواند در صورت درخواست هر شخصي بجز يكي از طرفين داوري كه شديداً از راي متاثر يا متضرر شده است طي قراري راي صادره را ابطال كند.
بند دوم ـ گروههاي تروريستي مشمول صدور تاييديه از جانب وزير كشور
به‌موجب بخش (الف)(۳)۲۱ قانون ضدتروريسم يك گروه تروريستي براي آنكه مشمول اين قانون قرار گيرد، بايد تحت كنترل يا اعمال نفوذ اشخاصي خارج از انگلستان باشد. يك تروريست صرفاً شخصي نيست كه مستقيماً در تروريسم بين‌المللي وارد شده است بلكه شخصي را كه « عضو يا متعلق به يك گروه تروريستي بين‌المللي است» يا « ارتباطاتي» با يك چنين گروهي دارد نيز شامل مي‌شود. يك شخص تنها زماني داراي ارتباطات با يك گروه تروريستي بين‌المللي است كه « آن گروه تروريستي را حمايت يا مساعدت نمايد».[۳۶] اين شرط به‌خاطر آن گنجانده شده تا كساني را كه از اهداف اين گروه طرفداري مي‌كنند يا خودشان را در آن اهداف سهيم مي‌دانند بدون آنكه ابزارهاي آن گروه را براي رسيدن به آن اهداف تامين نمايند مستثنا كند.[۳۷] در واقع اين محدوديت ضروري به‌منظور انطباق با مواد ۱۰ و ۱۱ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر اتخاذ شد.[۳۸]

در زمان تصويب اين قانون دادستان كل انگلستان اظهار داشت: « مطابق معيار مندرج در ماده ۱۵ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر اقدامات تهديدآميز تهديدهايي است كه نسبت به حيات ملت از جانب القاعده و متحدين آن نشات گرفته‌اند».[۳۹]

بنابراين قانون ضدتروريسم تنها تهديد از جانب بيگانگان مظنون به داشتن ارتباط با القاعده يا شبكه‌هاي متحد آن را مهار كرده است. اين امر در قضيه (M) نيز تاييد شده است. (M) يك عضو مخالف ليبيايي ضد قذافي بود كه در انگلستان اقامت داشت. در سال ۲۰۰۲ به دليل عدم امكان بازگرداندن او به ليبي به‌علت خطري كه نسبت به امنيت او در صورت بازگشت وجود داشت، به دستور وزير كشور بازداشت شد. در ۸ مارس ۲۰۰۴، كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي تشخيص داد كه هيچ‌گونه قرينه‌اي وجود ندارد تا از يك سوء‌ظن معقول حمايت نماييم كه حضور (M) در انگلستان يك تهديد نسبت به امنيت ملي است.[۴۰] ديوان استيناف نيز راي كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي را تاييد نمود.[۴۱]
فهرست


  * بررسي قانون ضد تروريسم انگلستان

چكيده

عدالت كيفري و رعايت اصول حقوق بشر در مبارزه با تروريسم، نقش بسيار مهمي در كارآمدي اقدامات كشورها و نهادهاي دست‌اندركار مبارزه با پديده شوم تروريسم دارد. به همين لحاظ بررسي قانون ضد تروريسم انگليس و انتقادات وارد بر آن مي‌تواند حاوي پيام مهمي براي مدعيان مبارزه با تروريسم باشد. در اين مقاله نويسندگان سعي در طرح مجدد اصول و قواعد حقوق بشر در مبارزه با تروريسم در چارچوب قانون ضد تروريسم انگليس دارند. شايان ذكر است كه استفاده از آراي ديوان اروپايي حقوق بشر و تفاسير عمومي كميته حقوق بشر ملل متحد در خصوص اين موضوع، جايگاه خطير و غيرقابل‌تخطي رعايت اصول حاكم بر مبارزه با تروريسم را تبيين نموده است.

مقدمه

امروزه پديده تروريسم به يكي از مهمترين دغدغه‌هاي امنيتي ملتها و دولتها در سراسر جهان تبديل شده است. رواج پديده تروريسم منحصر به منطقه و يا دولتهاي خاصي نيست، بلكه از كشورهاي كوچك كمتر توسعه‌يافته تا بزرگترين قدرتهاي دنيا به‌نحوي با اين معضل امنيتي مواجه هستند. توجيهات تروريستها براي ارتكاب اين اعمال و نيز نحوه مبارزه با تروريسم اگرچه اشكال متفاوتي به خود مي‌گيرد اما به‌نظر مي‌رسد، هم تروريستها و هم مدعيان مبارزه با تروريسم خود را ملزم به رعايت اصول حقوق بشري نمي‌دانند.

اين مقاله در پي آن است &#۱۷۰۵;ه روشن نمايد قانون ضدتروريسم ۲۰۰۱ انگليس &#۱۷۰۵;ه مدت اعتبار آن تا ۱۰ نوامبر ۲۰۰۶ مي‌باشد تا چه ميزان با اصول و موازين حقوق بشري منطبق است و مشخص نمايد كه چگونه مي‌توانيم ميان نگرانيهاي امنيتي دولتها در زمينه مبارزه با تروريسم از يك‌سو و رعايت اصول و موازين حقوق بشري از سوي ديگر تعادل برقرار نماييم.

در مبحث اول اين مقاله به بررسي تعليق ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي و كنوانسيون اروپايي حقوق بشر كه به‌موجب قانون ضدتروريسم صورت گرفته است مي‌پردازيم و مشروعيت اين اقدامات را براساس تعهدات انگلستان به‌موجب حقوق بين‌الملل و رويه قضائي ديوان اروپايي حقوق بشر مورد ملاحظه قرار مي‌دهيم.

در مبحث دوم به ارزيابي صدور تاييديه* توسط وزير كشور و گروههاي تروريستي كه مشمول صدور تاييديه از جانب وزير كشور هستند مي‌پردازيم.

در مبحث سوم تبعيض‌آميز بودن اين قانون از لحاظ حقوقي و عملي را مورد بررسي قرار مي‌دهيم.

در مبحث چهارم بازداشت مظنونان تروريستي را به‌موجب قانون ضد تروريسم مطرح مي‌كنيم و مشخص مي‌نماييم كه قانون ضد تروريسم تا چه ميزان با استانداردهاي حقوق بشري از قبيل ضرورت تفهيم اتهام و معقول بودن مدت بازداشت سازگاري دارد.

در مبحث پنجم كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي** را كه به‌موجب قانون ضدتروريسم به‌منظور تصميم‌گيري در مورد مشروعيت تاييديه صادره از جانب وزير كشور ايجاد شده است از لحاظ اصول دادرسي منصفانه مورد مداقه قرار مي‌دهيم.

در پايان دلايل مورد استفاده در رسيدگي به پرونده‌هاي تروريستي به‌موجب قانون ضدتروريسم را مورد بحث قرار مي‌دهيم و در اين خصوص به موضع دادگاههاي انگليس راجع‌به دلايل محرمانه اشاره مي‌نماييم.


مبحث اول

تعليق ميثاق حقوق مدني و سياسي و كنوانسيون اروپايي حقوق بشر به‌موجب قانون ضدتروريسم

بند اول ـ طرح موضوع
بعد از ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ پارلمان بريتانيا قانون ضدتروريسم را تصويب نمود. در فصل ۴ اين قانون آييني براي بازداشت مظنونان تروريست غيرانگليسي، بدون اينكه حكم محكوميتي عليه آنها صادر شده باشد يا در واقع اتهاماتي عليه آنها مطرح شده باشد، در نظر گرفته شد. انگلستان براساس بخش (۱)۳۰ اين قانون اعلاميه‌هاي تعليقي را به‌موجب ماده ۱۵ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر[۱] و ماده ۴ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي[۲] تنظيم نموده است.

بند دوم ـ علل توسل انگلستان به اعلاميه‌هاي تعليقي
دلايلي را كه دولت انگلستان براي توسل به اعلاميه‌هاي تعليقي از كنوانسيون اروپايي حقوق بشر و ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي مطرح نموده به‌شرح ذيل مي‌باشد:

۱ـ دليل حقوقي: يكي از موانع بازگرداندن مظنونان تروريست غيرانگليسي به كشور ملي‌شان امكان استناد به « اصل سوورينگ» يا « اصل عدم عودت»[۳] مي‌باشد.[۴] « اصل سوورينگ» برآمده از رويه قضائي كنوانسيون اروپايي حقوق بشر است كه به‌موجب آن يك دولت عضو كنوانسيون نمي‌تواند شخص حاضر در سرزمين خودش را، درصورتي‌كه آن شخص دليل اساسي ارائه نمايد كه امكان دارد در كشور ديگر با خطر رفتار غيرمنطبق با برخي استانداردهاي كنوانسيون مواجه شود، به كشور مزبور منتقل نمايد.[۵] البته قضيه سوورينگ رفتار مغاير با ماده ۳ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر[۶] را شامل مي‌شود؛ با اين حال حمايتهاي اين اصل به مجازات اعدام و انكار آشكار دادرسي منصفانه نيز تعميم مي‌يابد.[۷]

همچنين حمايتهاي ناشي از اصل سوورينگ به بند (و) ماده ۱ [۸] و بند (۲) ماده ۳۳ كنوانسيون راجع‌به وضعيت پناهندگان ۱۹۵۱[۹] نيز تعميم مي‌يابد زيرا اين حمايتها هيچ‌گونه استثنائي را بر مبناي رفتار مظنونان نمي‌پذيرند.[۱۰]

در بخش ۲۳ قانون ضدتروريسم از « اصل سوورينگ» به‌عنوان دليل حقوقي براي عدم امكان انتقال مظنونين به كشور ملي‌شان يا هر كشور ديگري كه متعهد به پذيرش آنها باشد، ياد شده است.[۱۱]

۲ـ دليل عملي: دليل ديگري كه براي عدم امكان انتقال مظنونين تروريستي به كشوري ديگر مطرح گرديد وجود ملاحظات عملي بود؛ ملاحظاتي از قبيل فقدان روابط سياسي با كشوري كه انتقال بايد به آنجا صورت بگيرد و يا اينكه انتقال به دليل عدم ثبات در آن كشور عملاً امكان‌پذير نباشد.[۱۲]

۳ـ دلايل مصلحتي: سومين دليلي كه در خصوص عدم امكان انتقال اشخاص مظنون به تروريسم از جانب مقامات انگليسي مطرح شده است، مربوط به مواردي است كه اصولاً دولتي وجود دارد كه مايل به پذيرش مظنونين مي‌باشد و آن مظنونين نيز مايل هستند تا خاك انگلستان را ترك نمايند، ولي به دليل آنكه احتمال دارد اين اشخاص داراي اطلاعاتي باشند كه بتواند براي اشخاصي كه در كشور مقصد در صدد توسل به فعاليتهاي تروريستي عليه انگلستان هستند ارزشمند باشد، انتقال آنها به مصلحت نمي‌باشد.[۱۳]

بدين‌ترتيب دولت انگليس با وضعيتي روبرو بود كه براساس آن اتباع غيرانگليسي كه دولت انگلستان به دست داشتن آنها در فعاليتهاي مخرب عليه امنيت ملي انگلستان مظنون بود، قابل تعقيب نبودند. به عبارت ديگر اين دولت نه مي‌توانست آنها را به دولت ديگري منتقل نمايد و نه اين امكان وجود داشت تا آنها را به‌موجب حقوق موجود به‌عنوان مظنونان به جرم يا به‌عنوان اشخاص در انتظار اخراج بازداشت نمايد.

بنا به دلايل فوق، قانون ضدتروريسم ۲۰۰۱ اختيار بازداشت را مطرح نمود و به‌خاطر اينكه ممكن بود اين نوع بازداشت (بازداشت بدون چشم‌انداز فوري انتقال يا بازداشت پيشگيرانه) با بند (۱) ماده ۵ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر[۱۴] و ماده ۹ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي[۱۵]مغايرت پيدا كند، يك اعلاميه تعليقي به‌موجب بخش ۳۰ قانون ضدتروريسم[۱۶] در چارچوب ماده ۱۵ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر و ماده ۴ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي صادر گرديد.

اگرچه به‌موجب قانون مهاجرت ۱۹۷۱ انگليس اختيار وسيعي به مقامات انگليسي براي بازداشت شخص غيرانگليسي كه حضور او در انگلستان بنا به دلايل امنيت ملي مساعد نيست داده شده،[۱۷] ليكن ديوان استيناف، بازداشت فردي كه بايد اخراج شود بدون آنكه هيچ‌گونه چشم‌انداز روشني از انتقال او وجود داشته باشد را نامشروع دانسته است.[۱۸]

بند سوم ـ ارزيابي مشروعيت تعليق صورت گرفته از جانب انگلستان

در خصوص مشروعيت تعليق صورت گرفته از سوي انگلستان، هم كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي و هم ديوان استيناف انگليس طي احكام جداگانه‌اي بر وجود يك وضعيت اضطراري عمومي كه تهديدكننده حيات ملت است صحه گذارده‌اند.[۱۹] در هر حال لردهاي حقوقدان پارلمان انگليس در مورد وجود يك وضعيت اضطراري و اينكه آيا تعليق در اين مورد دقيقاً مورد نياز مي‌باشد يا خير اختلاف‌نظر دارند.[۲۰]

از نظر لرد بينگهام در اين خصوص يك « وضعيت اضطراري عمومي» وجود دارد. او معتقد است كه كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي في‌نفسه در مورد اين موضوع قانوني دچار گمراهي نشده است.[۲۱] مطابق رويه قضائي اروپايي اين امر در اختيار دولت بريتانياست تا تصميم‌گيري نمايد كه آيا يك وضعيت اضطراري وجود دارد يا خير؛ و اين تصميم بيشتر سياسي بوده است تا حقوقي.[۲۲]

در تاييد نظريه لرد بينگهام، ديوان اروپايي حقوق بشر، اختيار وسيع ارزيابي را براي دولتها درنظر گرفته است تا تعيين نمايند كه آيا تمهيدات تعليقي از كنوانسيون اروپايي حقوق بشر مناسب‌ترين يا مقتضي‌ترين تمهيدات هستند يا خير. براي نمونه ديوان در يك قضيه چنين اظهار نموده است:

« ديوان يادآوري مي‌كند كه اين امر بر عهده هر دولت متعاهد است تا تعيين نمايد كه آيا حيات ملت به‌وسيله يك وضعيت اضطراري عمومي تهديد شده است يا خير و اگر اين‌گونه است، چه ميزان لازم است تا در تلاش براي غلبه بر اين وضعيت اضطراري حركت نمايد. به دليل تماس مستقيم و مستمر مقامات ملي با نيازهاي مبرم زمان، آنها علي‌الاصول در مقايسه با قاضي بين‌المللي در وضعيت بهتري قرار دارند، تا هم در مورد وجود يك چنين وضعيت اضطراري و هم در مورد ماهيت، قلمرو و تعليقات ضروري براي دفع آن تصميم‌گيري نمايند. مسلماً در اين مورد بايد يك محدوده وسيع ارزيابي براي مقامات ملي در نظر گرفته شود». [۲۳]

با وجود اين، اعلاميه‌هاي تعليقي صورت گرفته از سوي انگلستان به‌موجب قانون ضدتروريسم با انتقاداتي رو به روست؛ از جمله رويه تبعيض‌آميـز انگلستان در اين باره باعث شده تا تمهيدات مندرج در فصل ۴ قانون ضدتروريسم تنها به مظنونان تروريستي بيگانه اعمال شود كه اين امر در مغايرت آشكار با بند (۱) ماده ۴ ميثـاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي[۲۴] مي‌باشد. همچنين به‌موجب تفسير عمومي شماره ۲۹ كميته حقوق بشر (۲۰۰۱)، [۲۵] اگرچه ماده ۲۶[۲۶] و مقررات ميثاق درخصوص عدم تبعيض (يعني بند (۱) ماده ۲،[۲۷] ماده ۳،[۲۸] بند (۱) ماده ۱۴،[۲۹] بند (۴) ماده ۲۳،[۳۰] بند (۱) ماده ۲۴،[۳۱] و ماده ۲۵)[۳۲] در ميان مقررات غيرقابل تعليق در بند (۲) ماده ۴ ذكر نشده‌اند، اما تحت هيچ شرايطي مقررات مربوط به عدم تبعيض را نمي‌توان تعليق كرد.[۳۳]

انتقاد ديگري كه بر اين قانون وارد است آن است كه بسياري از تدابيري كه دولت بريتانيا به‌موجب قانون ضدتروريسم اتخاذ كرده، در خارج از دامنه تعليق صورت گرفته توسط انگلستان (بند (۱) ماده ۵ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر) قرار مي‌گيرد و بدين‌ترتيب با تعهدات بين‌المللي آن دولت در تعارض است. البته در مباحث بعدي اين تدابير بيشتر مورد بحث قرار خواهند گرفت.

مبحث دوم

تاييديه



بند اول ـ ارزيابي صدور تاييديه از جانب وزير كشور
بخش ۲۱ قانون ضدتروريسم اختيار صدور تاييديه (گواهينامه) را درصورتي‌كه وزير كشور به‌طور معقولي معتقد باشد حضور يك شخص در انگلستان تهديدكننده امنيت ملي است و يا مظنون باشد كه اين شخص يك تروريست بين‌المللي است به وي اعطاء مي‌نمايد.[۳۴]

در بخش ۱ قانون تروريسم سال ۲۰۰۰،* مفهوم بسيار وسيعي براي تروريسم درنظر گرفته شده است. به‌موجب آن قانون، تروريسم تنها به اقدام عليه انگلستان محدود نمي‌شود، بلكه به هر اقدام طراحي شده براي تحت تاثير قرار دادن سياست هر دولت در هر جاي دنيا تروريسم اطلاق مي‌شود. به‌موجب بخش (۴)۲۱ قانون ضدتروريسم سال ۲۰۰۱ تعريف ارائه شده در بخش ۱ قانون تروريسم ۲۰۰۰ به اين قانون نيز تسري مي‌يابد. در اين قانون اختيار محدود كردن حقوق فردي به يك مقام اجرايي (وزير كشور) اعطاء شده است، درحالي‌كه قاعدتاً اين امر بايد با مجوز يك نهاد قضائي صورت گيرد، زيرا اصولاً ضامن صيانت از حقوق فردي در هر كشوري قوه قضائيه آن كشور است و هرگونه تحديد اين حقوق بايد با اجازه آن نهاد صورت گيرد.[۳۵]
بند دوم ـ گروههاي تروريستي مشمول صدور تاييديه از جانب وزير كشور
به‌موجب بخش (الف)(۳)۲۱ قانون ضدتروريسم يك گروه تروريستي براي آنكه مشمول اين قانون قرار گيرد، بايد تحت كنترل يا اعمال نفوذ اشخاصي خارج از انگلستان باشد. يك تروريست صرفاً شخصي نيست كه مستقيماً در تروريسم بين‌المللي وارد شده است بلكه شخصي را كه « عضو يا متعلق به يك گروه تروريستي بين‌المللي است» يا « ارتباطاتي» با يك چنين گروهي دارد نيز شامل مي‌شود. يك شخص تنها زماني داراي ارتباطات با يك گروه تروريستي بين‌المللي است كه « آن گروه تروريستي را حمايت يا مساعدت نمايد».[۳۶] اين شرط به‌خاطر آن گنجانده شده تا كساني را كه از اهداف اين گروه طرفداري مي‌كنند يا خودشان را در آن اهداف سهيم مي‌دانند بدون آنكه ابزارهاي آن گروه را براي رسيدن به آن اهداف تامين نمايند مستثنا كند.[۳۷] در واقع اين محدوديت ضروري به‌منظور انطباق با مواد ۱۰ و ۱۱ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر اتخاذ شد.[۳۸]

در زمان تصويب اين قانون دادستان كل انگلستان اظهار داشت: « مطابق معيار مندرج در ماده ۱۵ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر اقدامات تهديدآميز تهديدهايي است كه نسبت به حيات ملت از جانب القاعده و متحدين آن نشات گرفته‌اند».[۳۹]

بنابراين قانون ضدتروريسم تنها تهديد از جانب بيگانگان مظنون به داشتن ارتباط با القاعده يا شبكه‌هاي متحد آن را مهار كرده است. اين امر در قضيه (M) نيز تاييد شده است. (M) يك عضو مخالف ليبيايي ضد قذافي بود كه در انگلستان اقامت داشت. در سال ۲۰۰۲ به دليل عدم امكان بازگرداندن او به ليبي به‌علت خطري كه نسبت به امنيت او در صورت بازگشت وجود داشت، به دستور وزير كشور بازداشت شد. در ۸ مارس ۲۰۰۴، كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي تشخيص داد كه هيچ‌گونه قرينه‌اي وجود ندارد تا از يك سوء‌ظن معقول حمايت نماييم كه حضور (M) در انگلستان يك تهديد نسبت به امنيت ملي است.[۴۰] ديوان استيناف نيز راي كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي را تاييد نمود.[۴۱]
فهرست


  * بررسي قانون ضد تروريسم انگلستان(قسمت دوم)

مبحث سوم
تبعيض‌آميز بودن قانون ضدتروريسم


بند اول ـ غيرقابل توجيه بودن تبعيض اعمال شده از لحاظ حقوقي

بخش ۲۲ قانون ضدتروريسم اجازه مي‌دهد تا هر يك از احكام قانون مهاجرت (۱۹۷۱) كه مي‌تـواند به عـدم ورود و يا انتقال يك شخص از انگلستان منجر شود عليـه يك تـروريست بين‌المللي مظنون اتخاذ شود، اگرچه اين حكم نتواند بنا به دلايل حقوقي يا عملي به انتقال يك شخص از انگلستان منتج شود.[۴۲] گنجاندن يك عنصر قانون مهاجرت به اين تمهيد، بدين معناست كه قانون ضدتروريسم تنها به كساني كه تبعه انگلستان نيستند اعمال خواهد گرديد.[۴۳]

يكي ديگر از ايراداتي كه به اين قانون وارد مي‌باشد تبعيض‌آميز بودن بخش ۲۲ اين قانون است؛ زيرا اين قانون تنها نسبت به اتباع غيرانگليسي اعمال مي‌شود. به عبارت ديگر، با وجود خطري كه از جانب اتباع انگليسي وجود دارد اين امكان به‌موجب قانون ضدتروريسم موجود نيست تا بتوان شكاياتي را بنا به همان دلايلي كه براي بازداشتهاي غيرملي وجود دارد عليه آنها اقامه نمود.[۴۴]

ماده ۲۶ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي[۴۵] تبعيض را چه در قانون و چه در عمل در هر زمينه تنظيم شده يا مورد حمايت مقامات عمومي منع مي‌نمايد.[۴۶] بنابراين ماده ۲۶ به تعهدات تحميل شده بر دولتهاي عضو در رابطه با قانون و اعمال آن مربوط مي‌شود؛ از‌اين‌رو زماني كه قانوني توسط يك دولت عضو وضع مي‌شود، آن قانون بايد شرط مندرج در ماده ۲۶ را كه محتواي آن نبايد تبعيض‌آميز باشد برآورده نمايد.[۴۷] همچنين اصل عدم تبعيض در ماده ۱۴۰ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر[۴۸] نيز تصريح شده است.

بنابراين رويه دولت انگلستان در اعمال تبعيض ميان شهروندان بريتانيايي و غيربريتانيايي در مغايرت با ماده ۲۶ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي و ماده ۱۴ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر مي‌باشد.



بند دوم ـ غيرقابل توجيه بودن تبعيض اعمال شده از لحاظ عملي

وزير كشور بريتانيا بيان داشته كه تهديد از جانب گروههاي تروريستي مرتبط با القاعده عمدتاً از طرف بيگانگان است، ولي دلايل عمده‌اي وجود دارد كه اين قضيه اكنون صحت ندارد.[۴۹] براي نمونه بمب‌گذاريهاي انتحاري كه در مي ۲۰۰۳ در انگلستان توسط اتباع بريتانيايي به‌وقوع پيوست ثابت نمود كه تهديد از جانب شهروندان انگليسي نيز جدي است.[۵۰] علاوه براين، براساس آمارها تقريباً ۳۰ درصد مظنونان قانون تروريسم ۲۰۰۰ در سال گذشته (۲۰۰۲) بريتانيايي بوده‌اند.[۵۱]

مبحث چهارم
بازداشت مظنونان تروريستي به‌موجب قانون ضد تروريسم


بند اول ـ ناديده گرفتن ضرورت تفهيم اتهام در زمان بازداشت
به‌موجب بخش ۲۳ قانون ضدتروريسم، وزير كشور مي‌تواند اشخاص مظنون به فعاليتهاي تروريستي را درصورتي‌كه امكان اخراج آنها بنا به دلايل حقوقي يا عملي وجود نداشته باشد بازداشت نمايد. همچنين مظنوناني كه تحت بازداشت قرار مي‌گيرند، با هيچ‌گونه اتهام خاصي مواجه نمي‌شوند و همه دلايل، عليه آنها ارائه نمي‌شود، به‌علاوه فرصت رد آن دلايل نيز به آنها داده نمي‌شود.[۵۲] اين امر اساساً يك محدوديت مهم در فرآيند رسيدگي ترافعي است و خطر جريان سوء قضائي را افزايش مي‌دهد.[۵۳] اين رويه با تعهدات بين‌المللي انگلستان در خصوص ضرورت تفهيم اتهام در زمان بازداشت، مندرج در بند (۲) ماده ۹ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي و بند (۲) ماده ۵ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر[۵۴] نيز معارض مي‌باشد.

علاوه بر اين، ضرورت تفهيم اتهام در رويه قضائي ديوان و كميسيون اروپايي حقوق بشر نيز مورد تاكيد قرار گرفته است. براي نمونه در قضيه‌اي كه خانمي به نام مارگارت موراي توسط نظاميان در منزلش بدون اينكه آنها علت بازداشت را به وي اطلاع دهند دستگير شده بود، كميسيون اروپايي حقوق بشر بعد از شكايت خانم مارگارت موراي عليه انگلستان در ۱۰ دسامبر ۱۹۸۱ دادخواست او را قابل پذيرش دانست و موضوع را از موارد اعمال بند (۲) ماده ۵ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر تلقي كرد.[۵۵]



بند دوم ـ نامعين بودن مدت بازداشت
به‌موجب بخش ۲۳ قانون ضدتروريسم وزير كشور مي‌تواند اشخاص مظنون به فعاليتهاي تروريستي را براي مدتي نامعين بازداشت نمايد. در مورد اينكه آيا بازداشت نامعين مي‌تواند منجر‌به شكنجه يا رفتار غيرانساني در مغايرت با ماده ۳ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر[۵۶] يا ماده ۷ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي[۵۷]گردد، تفسير عمومي شماره ۲۰ كميته حقوق بشر در سال ۱۹۹۲ اظهار مي‌دارد: «كميته خاطرنشان مي‌كند كه محدوديت انفرادي طولاني مدت شخص بازداشتي يا زنداني مي‌تواند منتهي به اعمال ممنوعه به‌موجب ماده ۷ يعني منع شكنجه يا رفتارهاي ظالمانه و غيرانساني گردد».[۵۸] همچنين در همان تفسير عمومي مقرر شده است: «قصد مقررات ماده ۷ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي اين است تا هم از حيثيت و هم از تماميت جسمي و ذهني شخص حمايت نمايد...».[۵۹] علاوه بر اين، ممنوعيت مندرج در ماده ۷ ميثاق مذكور نه تنها به اعمالي كه سبب رنج جسماني مي‌شوند بلكه به اعمالي كه سبب رنج روحي به قرباني مي‌شوند نيز مرتبط است.[۶۰]

حتي اگر معتقد باشيم كه بازداشت طولاني مدت (نامعين) بر تماميت جسماني بازداشت‌شدگان تاثير چنداني ندارد، شواهدي وجود دارد كه نشان مي‌دهد، اين نوع بازداشت بر تماميت روحي بازداشت‌شدگان موثر بوده است.

در ۹ ژوئن ۲۰۰۵ كميته اروپايي پيشگيري از شكنجه و رفتار يا مجازات غيرانساني يا تحقيرآميز (CPT)[۶۱] به درخواست دولت انگليس، گزارش خود در مورد بازديد از انگلستان در مارس ۲۰۰۴ را منتشر نمود. اين كميته بر رفتار با اشخاص بازداشت شده به‌موجب قانون ضدتروريسم ۲۰۰۱ متمركز شد و توجه خاصي را به تاثير شرايط بازداشت بر سلامت جسمي و روحي بازداشت‌شدگان معطوف نمود. اين گزارش اظهار مي‌دارد:

« تعداد زيادي از بازداشت‌شدگان در وضعيت روحي نامطلوب، به‌عنوان نتيجه‌اي از بازداشت خودشان، به سر مي‌برند و همچنين بعضي در شرايط نامطلوب جسماني بودند. بازداشت سبب اختلالات روحي در اكثريت بازداشت‌شدگان شده است زيرا بازداشت با فقدان كنترل قضائي ناشي از خصيصه نامعين بودن بازداشت آنها و اين حقيقت كه اطلاعي ندارند كه چه دليلي عليه آنها مورد استناد واقع شده تا نشان دهد كه اين اشخاص مظنون به تروريسم بين‌المللي مي‌باشند، آميخته شده است». در ادامه كميته تشخيص داد كه « براي بعضي از بازداشت‌شدگان، وضعيت آنها در زمان بازديد را مي‌توان منتهي به رفتار غيرانساني و تحقيرآميز در نظر گرفت».[۶۲]



بنابراين حتي با خوش‌بينانه‌ترين ديدگاه، نامعين بودن مدت بازداشت حداقل به آسيب روحي و رواني در مغايرت با ماده ۳ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر مي‌انجامد. احترام به حيثيت ذاتي افراد در زمان بازداشت از سوي ديوان اروپايي حقوق بشر حتي در موارد تروريستي نيز مورد تاييد قرار گرفته است. براي نمونه ديوان در قضيه ''Chahal''چنين اظهار مي‌كند:

« ديوان به‌خوبي از دشواري‌هاي عمده فراروي دولتها در عصر جديد براي حمايت از جوامع خودشان از خشونت تروريست آگاه است. در هر حال، حتي در اين اوضاع و احوال، كنوانسيون در شرايط مطلقي شكنجه يا رفتار يا مجازات غيرانساني يا تحقيرآميز را بدون توجه به رفتار قرباني ممنوع مي‌نمايد».[۶۳]



همچنين تفسير عمومي شماره ۲۱ كميته حقوق بشر (۱۹۹۲) اظهار مي‌دارد: « رفتار با همه اشخاص محروم از آزادي توام با انسانيت و احترام به حيثيتشان يك قاعده بنيادين و قابل‌اعمال در سطح جهاني است».[۶۴]

مدت زمان بازداشتهايي كه به‌موجب بخش ۲۳ قانون ضدتروريست انجام مي‌شوند، براساس شواهدي تا سه سال و نيم به طول انجاميده است.[۶۵]

معياري كه براي طول مدت بازداشت در بند (۳) ماده ۵ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر[۶۶] و رويه قضائي ديوان اروپايي حقوق بشر در نظر گرفته شده، مهلت معقول است. مهلت معقول مفهومي است كه مي‌تواند از پرونده‌اي به پرونده ديگر، با توجه به ويژگيهاي خاص هر پرونده متفاوت باشد.[۶۷] رويه ديوان اروپايي حقوق بشر درخصوص ارزيابي معقول بودن مدت بازداشت آن است كه بر دلايل ارائه شده از سوي مقامات ملي براي توجيه سلب آزادي از متهم تاكيد مي‌نمايد.[۶۸] در راي ومهوف[۶۹] عليه جمهوري فدرال آلمان، ديوان به‌صراحت بيان مي‌دارد كه «شيوه ارزيابي كميسيون را پذيرا نيست»[۷۰] و معتقد است كه قبل از طرح دعوا نزد نهادهاي استراسبورگ (ديوان و كميسيون اروپايي حقوق بشر) بايد ادعاي نقض بند (۳) ماده ۵ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر در داخل كشورهاي عضو و با مراجعه به مقامات ذي‌صلاح دولت متعاهد مطرح و به تصميمي قطعي منجر شده باشد، چه در واقع امر، اين بر عهده مقامات قضائي هر كشور است كه با توجه به دلايل موجود، بازداشت موقت متهم را در هر مورد با استناد به وجود نفعي عمومي توجيه كنند و دقيقاً با عنايت به دلايل ابرازي از سوي مقامات قضائي ملي است كه ديوان قادر است نسبت به نقض احتمالي بند (۳) ماده ۵ آن كنوانسيون اظهار نظر كند.[۷۱] در راي نومايستر[۷۲] نيز ديوان بر ضرورت توجيه بازداشت موقت از طرف مقامات داخلي كشورهاي عضو تاكيد مي‌ورزد و اضافه مي‌كند كه ديوان فقط در پرتو دلايل ابرازي از طرف مقامات قضائي داخلي از يك‌سو و واقعيتهاي مورد تاييد خواهان، از سوي ديگر، قادر است نسبت به بررسي اين امر كه آيا نقض بند (۳) ماده ۵ كنوانسيون مزبور صورت پذيرفته است يا خير، اظهار عقيده كند.[۷۳]

با وجود اينكه قانون ضدتروريسم، مدتي را براي بازداشت تعيين ننموده ولي در هر حال به ميزان زيادي اين احتمال وجود دارد كه مدت بازداشت از مهلت معقول به‌موجب بند (۳) ماده ۵ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر و رويه قضائي ديوان اروپايي حقوق بشر تجاوز نمايد و با آنها معارض گردد. اين موضوع زماني بيشتر مورد تاييد قرار مي‌گيرد كه مطابق با تفسير عمومي شماره ۸ كميته حقوق بشر « بازداشت پيش از محاكمه، يك امر استثنائي است و بايد تا حد ممكن كوتاه باشد‌».[۷۴]

علاوه بر اين، كميتـه امحـاي تبعيض نـژادي[۷۵] نيز نگـراني خود را از مقـررات قانـون ضدتروريسم در خصوص بازداشت نامعين بدين نحو ابراز مي‌دارد:

« كميته عميقاً در مورد مقررات قانون ضدتروريسم كه بازداشت نامعين و بدون اتهام يا محاكمه اتباع غيرانگليسي در انتظار اخراج را كه مظنون به فعاليتهاي تروريستي هستند مقرر مي‌كند، نگران شده است. كميته در عين حالي كه نگرانيهاي امنيت ملي اين دولت عضو را تصديق مي‌نمايد، توصيه مي‌كند كه اين دولت عضو، تعادل بين آن نگرانيها را با حمايت از حقوق بشر و تعهدات حقوقي بين‌المللي خودش مدنظر قرار دهد».[۷۶]



با توجه به انتقاداتي كه از رژيم بازداشت نامعين به‌موجب قانون ضد تروريسم به‌عمل آمد، نهايتاً در دسامبر ۲۰۰۴ كميته قضائي مجلس لردهاي انگليس با اكثريت هشت موافق در برابر يك مخالف حكم داد كه بازداشت نامعين مظنونان با قانون حقوق بشر انگلستان و كنوانسيون اروپايي حقوق بشر مغاير است.[۷۷]

بنابراين، با توجه به مطالب فوق قائل شدن مدت نامعين براي بازداشت به‌موجب قانون ضد تروريسم با موازين عدالت و تعهدات بين‌المللي انگلستان ناسازگار است.



مبحث پنجم

ارزيابي كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي

از منظر اصول دادرسي منصفانه



بند اول ـ دلايل ايجاد كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي
كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي ابتدائاً به‌وسيله قانون كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي ۱۹۹۷ [۷۸] متعاقب راي ديوان اروپايي حقوق بشر در قضيه « چاهال» عليه انگلستان (۱۹۹۶) به دليل انتقاد از فقدان يك مرحله استيناف نزد دادگاه مستقل در حقوق انگليس، درصورتي‌كه يك تصميم مهاجرتي (از قبيل رد اجازه اقامت يا تصميم به اخراج يك شخص) بر دلايل امنيت ملي يا سياسي مبتني باشد، ايجاد شد.[۷۹]

به‌موجب بخش ۲۵ قانون ضدتروريسم، يك تروريست مظنون بين‌المللي مي‌تواند به كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي در خصوص تاييديه صادره عليه خودش مطابق با بخش ۲۱ شكايت نمايد و اين كميسيون موظف است تا رسيدگي نمايد كه آيا دلايل معقولي براي سوءظن يا اعتقاد وزير كشور به‌موجب بخش (۱)۲۱[۸۰] وجود دارد كه حضور آن شخص در انگلستان تهديدي عليه امنيت ملي مي‌باشد و اينكه آيا آن شخص يك تروريست بين‌المللي مي‌باشد يا خير؟[۸۱]



بند دوم ـ ميزان احترام به حقوق دفاعي متهم در كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي

ماده ۶ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر[۸۲] كه با عبارت « هر شخص حق دارد...» آغاز مي‌شود، ضوابط ناظر بر يك دادرسي منصفانه را ارائه مي‌دهد؛ از اين موضوع چنين نتيجه گرفته مي‌شود كه تمامي اشخاص، از هر قشر و گروهي شايستگي برخورداري از چنين دادرسي را دارند.

ديوان اروپايي حقوق بشر در قضيه‌اي معروف به « لالس»[۸۳] عليه كشور ايرلند كليتي كه بند (۱) از ماده ۶ ناظر بر آن است را مدنظر قرار داده است. در اين قضيه فردي ايرلندي به نام لالس كه عضو ارتش جمهوريخواه ايرلند بود از ۳ ژوئيه تا ۱۱ دسامبر ۱۹۷۵ به مدت ۶ ماه به استناد قانوني خاص در يك كمپ نظامي تحت بازداشت قرار مي‌گيرد. در طول اين مدت او هرگز نزد قاضي هدايت نمي‌شود. در رسيدگي به شكايت لالس، ديوان موكّداً بر اين امر تصريح مي‌كند كه حق برخورداري از امتيازات مندرج در مواد ۵، ۶ و ۷ كنوانسيون شامل حال « همه افراد» مي‌گردد، حتي اگر فرد « تروريستي» باشد كه با دولت متعاهد خصومت پيشه كرده است.[۸۴]

علاوه بر اين، بند (۳) از بخش (IX) خطوط راهنماي شوراي اروپا در مورد حقوق بشر و مبارزه با تروريسم مقرر مي‌نمايد:

« ضرورت جنگ عليه تروريسم در عين حال نمي‌تواند محدوديتهاي معيني را به حق دفاع مخصوصاً در رابطه با:

۱ـ ترتيبات براي دسترسي و تماس با وكيل؛

۲ـ ترتيبات براي دسترسي به متن پرونده؛

۳ـ استفاده از شهود بي‌نام ايجاد نمايد». [۸۵]



البته ديوان اروپايي حقوق بشر بعد از قضيه لالس قدري در رويه خود با انعطاف عمل كرده و تشخيص داده است كه مبارزه موثر عليه تروريسم مستلزم آن است تا بعضي تصميمات يك دادرسي منصفانه بتوانند با قدري انعطاف تفسير شوند.[۸۶] براي نمونه ديوان استفاده از شهود بي‌نام را هميشه غيرمنطبق با كنوانسيون اروپايي حقوق بشر نمي‌داند.[۸۷] در موارد معيني مانند تروريسم، شهود بايد در برابر هرگونه خطر احتمالي تلافي جويانه‌اي كه مي‌تواند حيات، آزادي يا سلامتي آنها را در معرض خطر قرار دهد حمايت شوند.[۸۸]

در قضيه‌اي ديوان چنين اظهارنظر مي‌نمايد:

« ديوان علي‌الاصول و مشروط به اينكه حقوق دفاعي رعايت شود، به مقامات پليس اجازه مي‌دهد تا در صورت تمايل، هويت مامور به‌كار گرفته شده در فعاليتهاي پنهاني را به‌خاطر حمايت از او يا خانواده‌اش و براي اينكه به عملياتهاي آينده وي لطمه‌اي وارد نيايد، افشا ننمايند».[۸۹]



بنابراين رويه كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي در نام نبردن از شهود بنا به دلايل امنيتي و جاسوسي كه در پرونده‌هاي تروريستي وجود دارد مغايرتي با كنوانسيون اروپايي حقوق بشر و رويه قضائي ديوان ندارد.

همچنين علاوه بر امكان بي‌نام بودن شهود در پرونده‌هاي تروريستي، ديوان جلوگيري از مكاتبه بين يك زنداني تروريست و وكيل او را در موارد معيني امكان‌پذير دانسته است.[۹۰]

رويه قضائي ديوان بر مكانيسم‌هاي جبراني پافشاري مي‌نمايد، تا دولتها از اقداماتي كه در جنگ عليه تروريسم انجام مي‌دهند و از اساس با دادرسي منصفانه مغاير است اجتناب نمايند.[۹۱]

در خصوص موضع نظام حقوقي انگليس در مورد دسترسي متهم به دلايل جمع‌آوري شده عليه او بايد اظهار داشت كه اين يك اصل مهم به‌موجب سيستم بريتانيايي عدالت كيفري است كه همه دلايل بايد در حضور متهم و در يك جلسه علني به‌منظور رسيدگي ترافعي ارائه شوند. به‌موجب اين سيستم متهم معمولاً حق دارد تا همه دلايل را ملاحظه نمايد، حتي اگر دادستان (مقام تعقيب‌كننده) به آن استناد ننمايد.[۹۲]

ارائه دلايل به عموم مي‌تواند به منافع يك دادرسي ترافعي منصفانه خدمت نمايد، اما در عين حال اين امر مي‌تواند، درصورتي‌كه منابع اطلاعاتي مربوطه را آشكار نمايد، مخل مصلحت عمومي باشد و همچنين توانايي براي گردآوري اطلاعات را مختل نمايد.[۹۳] اين در حالي است كه يك نفع عمومي آشكار در تعقيب تروريستها وجود دارد.[۹۴]

ديوان اروپايي حقوق بشر نيز در اين مورد اظهار مي‌دارد:

« اين امر مي‌تواند ضروري باشد تا دليل معيني را از دفاع توسط متهم براي حفظ حقوق اساسي اشخاص ديگر يا براي تضمين يك نفع عمومي حذف نماييم. در هر حال تنها آن اقدامات محدودكننده دفاعي كه قطعاً ضروري هستند به‌موجب بند (۱) ماده ۶ مجاز مي‌باشند».[۹۵]



البته اين وظيفه ديوان نيست تا در وهله نخست ارزيابي نمايد كه آيا تحديد حقوق دفاعي متهم قطعاً ضروري بوده يا خير؟ در قضيه‌اي ديوان اروپايي حقوق بشر ابراز يا عدم ابراز دليل به متهم را در صلاحيت دادگاههاي ملي مي‌داند.[۹۶]

به‌موجب بخش ۶ قانون كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي (۱۹۹۷)، در مواردي كه ملاحظات امنيتي ايجاب مي‌نمايد كه خواهان و وكيل او در جريان محاكمات حاضر نباشند، كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي مي‌تواند يك وكيل مستقل را انتخاب نمايد تا حقوق خواهان را در اين مواقع مورد حمايت قرار دهد. اين رويه به رويه « شخص منتصب»[۹۷] موسوم است.[۹۸]

همچنين در مواقعي كه وكيل از دليل محرمانه‌اي كه بر عليه متهم ارائه شده مطلع گردد، ديگر نمي‌تواند با مظنون يا وكيل او ارتباط داشته باشد و اين بدين معني است كه مظنون و وكيل او در چنين مواردي ديگر نمي‌توانند به دليل و شواهدي كه امكان دارد بر عليه مظنون اقامه شود دسترسي داشته باشند.[۹۹]

اين در حالي است كه به‌موجب جزء (ب) بند (۳) ماده ۱۴ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي، متهم بايد زمان و تسهيلات كافي براي ارائه دفاعيه و ارتباط با وكيل خود را داشته باشد. به‌موجب تفسير عمومي شماره ۱۳ كميته حقوق بشر (۱۹۸۴) « آنچه زمان كافي است به شرايط هر پرونده موكول است، اما تسهيلات بايد شامل دسترسي به اسناد و ادله ديگري كه متهم براي ارائه دفاعيه خودش نياز دارد و همچنين فرصت براي استخدام و به‌كارگيري وكيل باشد. وكلا بايد بتوانند موكلان خود را مطابق با استانداردهاي حرفه‌اي احراز شده‌شان، مشاوره و نمايندگي كنند و تصميم‌گيري بايد بدون هرگونه محدوديت، اعمال نفوذ، فشار يا مداخله غيرموجه از جانب هر طرف انجام شود».[۱۰۰]

با ملاحظه مطالب فوق مشخص مي‌شود كه قانون ضد تروريسم، در مقابل محدوديتهايي كه بر حقوق دفاعي متهم نسبت به يك دادرسي منصفانه وارد نموده، راه حل جبراني مناسبي را ارائه نداده تا هم انطباق با ماده ۶ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر آن‌گونه كه رويه قضائي ديوان اروپايي حقوق بشر آن را تفسير نموده تامين شود و هم به اصل تساوي سلاحها كه يك قاعده بنيادين در سيستم ترافعي رسيدگي به دعاوي به‌موجب نظام حقوقي انگليس است احترام گذارده شود.
فهرست


  * بررسي قانون ضد تروريسم انگلستان(قسمت سوم)

بند سوم ـ ارزيابي دلايل به‌كار گرفته شده توسط كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي

استاندارد دليل به‌كار گرفته شده در رويه كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي بسيار پايين است. بدين‌ترتيب كه استاندارد دليلي كه كميسيون بر مبناي آن رسيدگي مي‌كند و در نهايت به اين سوال پاسخ مي‌دهد كه آيا تاييديه صادره از سوي وزير كشور مشروع است يا خير « اعتقاد و سوء‌ظن معقول»[۱۰۱] است و نه « ماحصل احتمالات»[۱۰۲] كه از استاندارد « وراي هرگونه شك معقول»[۱۰۳] نيز داراي ارزش حقوقي كمتري است.[۱۰۴] اين در حالي است كه بر اساس حقوق انگلستان، قاضي در امور جزايي مكلف است بر مبناي قاعده « فراسوي هرگونه ترديد معقول» كه ريشه در كامن‌لا دارد تصميم‌گيري نمايد. در امور مدني نيز تصميم‌گيري بر مبناي قاعده «ماحصل احتمالات» است.[۱۰۵]

در واقع به‌موجب قانون ضدتروريسم، مسئوليت وزير كشور در اثبات دست داشتن يك شخص در فعاليتهاي تروريستي بسيار پايين است. همچنين قواعد جاري كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي، وزير كشور را متعهد نكرده است تا همه دلايلي را كه توانسته به سوءظن او كمك نمايد، حتي به شكل اختصاري ارائه كند.[۱۰۶]

مبحث ششم
ارزيابي دلايل مورد استفاده در رسيدگي به پرونده‌هاي تروريستي به‌موجب قانون ضدتروريسم

بند اول ـ ارزيابي استفاده از اطلاعات محرمانه در دادگاههاي انگليس
در ابتدا ضروري به‌نظر مي‌رسد تا تعريفي از « دليل» ارائه دهيم. در دايره‌المعارف بريتانيكا، « دليل» در لغت به معني راهنما و نشانه است و در اصطلاح وقايعي است كه به ذهن كسي متبادر مي‌شود تا به ياري آنها بتواند در موضوع مورد اختلاف اتخاذ تصميم نمايد.[۱۰۷]

به‌طور‌كلي « دليل» در امور كيفري عبارت است از: « هر وسيله قانوني كه مقامات قضائي را در كشف حقيقت و حصول اقناع وجداني و اتخاذ تصميم عادلانه ياري بخشد».[۱۰۸]

دولت انگليس موضوع ممنوع نبودن استفاده از مكالمات مورد بازرسي به‌عنوان دليل در دادگاهها را، زماني كه قانون تنظيم اختيارات تفتيشي (۲۰۰۰)[۱۰۹] را جايگزين قانون بازرسي مكاتبات ۱۹۸۵ [۱۱۰] نمود، نپذيرفت.[۱۱۱]

نكته جالب توجه آن است كه در حال حاضر انگلستان و ايرلند تنها كشورهاي غربي هستند كه ممنوعيت استفاده از مكالمات بازرسي شده به‌عنوان دليل در دادگاهها را حفظ كرده‌اند.[۱۱۲] با اين حال اجماع قابل توجهي وجود دارد كه اين ممنوعيت يك واكنش نامتناسب نسبت به نگراني به حق ناشي از افشاي منابع يا روشهاي جاسوسي است. دولت انگليس استدلال مي‌نمايد كه در زمان حاضر تعقيب بعضي از اشخاصي كه به دست داشتن آنها در تروريسم مظنون است ميسر نيست، زيرا دلايل محرمانه قانوناً نمي‌توانند در دادگاهها مورد استفاده واقع شوند.[۱۱۳] با توجه به اينكه تهديد از جانب تروريسم بايد از طريق سيستم عدالت كيفري برآورده شود،[۱۱۴] برطرف نمودن چنين ممنوعيتي امكان تعقيب مظنونان تروريستي را به نهادهاي قضائي مي‌دهد و در نتيجه از بسياري از اقدامات خودسرانه قوه مجريه در زمينه مبارزه با تروريسم جلوگيري مي‌نمايد.

ديدگاه ديوان اروپايي حقوق بشر نيز در مورد اينكه آيا مي‌توان از اطلاعات محرمانه در رسيدگي‌هاي قضائي استفاده نمود يا خير مثبت است. ديوان در قضيه‌اي چنين اظهار مي‌دارد:

« ديوان در وهله نخست نظر مثبت خودش را در خصوص استفاده از اطلاعات محرمانه در مبارزه با خشونت و تروريسم تكرار مي‌نمايد».[۱۱۵] با اين حال ديوان نظارت دادگاههاي داخلي و نهادهاي كنوانسيون را شرط اعمال اين اختيار مي‌داند. « در هر حال اين بدان معني نيست كه مقامات تحقيق به‌موجب ماده ۱ چك سفيد دارند تا مظنونان را براي بازجويي بدون كنترل موثر توسط دادگاههاي داخلي يا توسط نهادهاي نظارتي كنوانسيون، در زماني كه آنها (مقامات) ادعا مي‌كنند كه مظنونان در اقدامات تروريستي دست داشته‌اند، دستگير نمايند».[۱۱۶]

علاوه بر اين، اصل تحصيل آزادانه دليل كه در امور كيفري بر خلاف امور مدني به‌منظور مبارزه موثر عليه بزهكاري پذيرفته شده است[۱۱۷] نيز تاييدي بر اين امر است كه مي‌توان از دلايل محرمانه در رسيدگي‌هاي كيفري درصورتي‌كه منع قانوني نداشته باشد[۱۱۸] و آن دليل نيز به طريق قانوني تحصيل شده باشد،[۱۱۹] استفاده نمود.
بند دوم ـ ارزيابي استفاده از دلايل حاصل از شكنجه در محاكم انگليس
موضوع ديگري كه باعث بروز نگراني‌هايي شده، آن است كه امكان دارد بعضي از موضوعات كه وزير كشور براي اثبات سوءظن خود به آنها استناد كرده است، از طريق شكنجه يا رفتارهاي ديگر مغاير با ماده ۳ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر و ماده ۷ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي حاصل شده باشد.[۱۲۰] كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي ديدگاه غيرقابل پذيرشي را در مورد ارزش و قابليت استماع دلايلي كه به اين نحو حاصل شده‌اند اتخاذ كرده است.[۱۲۱] به عقيده كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي هيچ قاعده‌اي وجود ندارد تا مستثنا كردن اين دلايل را مقرر نمايد.[۱۲۲] به اين ترتيب وزير كشور مي‌تواند به چنين اطلاعاتي استناد نمايد. براساس اين ديدگاه دلايلي كه وزير كشور از طريق شكنجه جمع‌آوري كرده، در صورت صحت آنها، معتبر است.[۱۲۳]

لازم به ذكر است كه در برخي موارد در عمل ملاحظه مي‌شود، دليلي كه بدون رعايت ضوابط قانوني يا ضمن نقض آن ضوابط تحصيل شده در به اثبات رساندن جرم بسيار اهميت دارد.[۱۲۴] در خصوص ارزش اثباتي چنين دلايلي، مقررات يكساني در كشورهاي مختلف وجود ندارد و رويه قضائي از تشتت فراواني برخوردار است.[۱۲۵] در بين كشورهاي اروپاي غربي، ايتاليا در ماده ۱۹۸ آيين دادرسي كيفري خود سرسخت‌ترين موضع را در ارتباط با دلايل تحصيل شده از طريق غيرقانوني اتخاذ كرده است: « دليلي كه با نقض ممنوعيتهاي قانوني تحصيل شود فاقد اعتبار است».[۱۲۶]

در انگليس ممنوعيت مطلقي در خصوص استفاده از دلايلي كه به طريق غيرقانوني به‌دست آمده‌اند، وجود ندارد. ماده ۷۸ « قانون ادله كيفري» ۱۹۸۴ [۱۲۷] در خصوص دلايلي كه از طريق غيرقانوني (مانند عدم حضور وكيل مدافع در تحقيقات پليس) تحصيل شده باشند، دادگاهها را مجاز به معتبر شناختن يا رد اين‌گونه دلايل دانسته است و ظاهراً دادگاههاي انگليس خيلي تمايل به مردود نمودن قراين محكمي كه به طرق غيرقانوني تحصيل شده باشند، ندارند.[۱۲۸]

اما در خصوص رويه كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي در مورد پذيرفتن دلايلي كه از طريق شكنجه يا رفتارهاي ديگر در مغايرت با ماده ۳ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر حاصل شده‌اند، اين موضوع با مشروعيت شكنجه ملازمت مي‌يابد كه به‌موجب ماده ۳ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر و ماده ۷ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي به‌طور مطلق ممنوع شده است. اهميت ممنوعيت شكنجه و ساير رفتارهاي غيرانساني و تحقيرآميز تا بدان جاست كه ماده (۲)۲ كنوانسيون ملل متحد عليه شكنجه (۱۹۸۴) تصريح مي‌نمايد كه هيچ‌گونه وضعيت استثنائي، خواه يك وضعيت جنگي يا يك تهديد جنگي، تغييرات سياسي در ثبات داخلي يا هر وضعيت اضطراري عمومي ديگري نمي‌تواند به‌عنوان توجيه شكنجه استناد شود. تفسير عمومي شماره ۲۰ كميته حقوق بشر (۱۹۹۲) نيز بر استثنا‌ء ناپذيري اين ممنوعيت تاكيد مي‌ورزد.[۱۲۹]

امروزه اصل احترام به حقوق و آزاديهاي اساسي بشر در زمره مصاديق بارز قواعد آمره از نظر حقوق بين‌الملل به‌شمار مي‌روند.[۱۳۰] بدون شك يكي از حقوق بنيادين بشر ممنوعيت شكنجه و ديگر رفتارها يا مجازاتهاي غيرانساني و تحقيرآميز است كه به‌موجب كليه اسناد بين‌المللي مربوطه اعمال آن به هر شكلي ممنوع گرديده و هيچ‌گونه توجيه يا استثنائي نيز براي توسل به آن وجود ندارد و در زمره قواعد غيرقابل تعليق خواه به‌موجب ميثاق يا كنوانسيون اروپايي حقوق بشر به‌شمار مي‌رود. تفسير عمومي شماره ۲۹ كميته حقوق بشر (۲۰۰۱) نيز در تاييد اين موضوع چنين اظهار مي‌نمايد:

« اعلام مقررات معين ميثاق در بند (۲ ) ماده ۴ كه داراي يك ماهيت غيرقابل تعليق مي‌باشند شناسايي‌كننده ماهيت آمرانه بعضي حقوق اساسي ارج نهاده شده در چارچوب معاهده ميثاق است».[۱۳۱]

« بنابـراين دولتهاي عضو در نبـرد عليـه تروريسم هرگـز نبايد در مغـايرت با قـواعد آمـره حقوق بين‌الملل و همچنين حقوق بين‌الملل بشردوستانه در جايي كه قابل اعمال است، عمل نمايند».[۱۳۲]

با تـوجـه به توضيحات فـوق و نظر به اهميتي كه قاعـده ممنـوعيت شكنجـه در حقـوق بين‌الملل دارد، ماده ۱۵ كنوانسيون منع شكنجه (۱۹۸۴) مقرر نموده است:

« هر دولت عضو بايد تضمين نمايد كه هرگونه اقراري كه ثابت شده در نتيجه شكنجه حاصل شده است، نبايد به‌عنوان دليل در هر مرحله از محاكمات مورد استناد واقع شود، مگر عليه شخص متهم به شكنجه به‌عنوان دليلي كه اين اظهاريه (بدين نحو) تحصيل شده است».



تفسير عمومي شماره ۲۰ كميته حقوق بشر (۱۹۹۲) نيز اين موضوع را كه قانون بايد قابليت استماع اظهارات يا اقاريري را كه از طريق شكنجه يا ديگر رفتارهاي ممنوعه حاصل شده‌اند ممنوع كند مورد تاكيد قرار داده است.[۱۳۳]

در حقوق داخلي انگليس نيز همان‌گونه كه قبلاً اشاره شد، اگرچه ممنوعيت مطلق در استفاده از دلايلي كه به طريق غيرقانوني تحصيل شده‌اند وجود ندارد، ولي به‌موجب ماده ۷۶ «قانون ادله كيفري» ۱۹۸۴ استفاده از اقراري كه نتيجه اعمال فشار باشد ممنوع اعلام شده است. از اين قاعده در حقوق آنگلوساكسون به‌عنوان « ممنوعيت اجبار متهم به اداي شهادت عليه خود» تعبير شده است.[۱۳۴]

علاوه بر اين، حتي اگر چنين ممنـوعيتي در حقوق داخلي انگليس نيز وجود نمي‌داشت، از آنجـايي كه انگلستان در زمـره كشورهايي است كه از نظريه « يگانگي حقـوقي» با برتري حقوق بين‌الملل قراردادي بر « حقوق داخلي» پيروي مي‌كند،[۱۳۵] درصورتي‌كه تعارضي ميان قواعد حقوق داخلي با تعهـدات بين‌المللي آن كشور حـادث شود، دادگاههاي انگلستان تفـوّق را به حقوق بين‌الملل مي‌دهند و تعهدات ناشي از معاهدات بين‌المللي را بر قواعد حقوق داخلي مقدم مي‌دارند.

بنابراين، رويه اخير دولت انگلستان در مورد پذيرش دلايل حاصله از طريق شكنجه و ساير رفتارهاي مغاير با ماده ۳ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر در موارد تروريستي با تعهدات بين‌المللي آن كشور و اساساً با جوهره نظام حقوقي بريتانيا در تعارض آشكار قرار دارد.



نتيجه‌گيري

در پايان با توجه به بررسي انطباق يا عدم انطباق قانون ضدتروريسم ۲۰۰۱ انگليس با موازين حقوق بشري مطالب ذيل را نتيجه‌گيري مي‌نماييم:

۱ـ در مورد صدور اعلاميه تعليقي از جانب انگلستان نسبت به ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي و كنوانسيون اروپايي حقوق بشر بايد متذكر گرديم كه حتي اگر صدور اعلاميه‌هاي تعليقي به‌دليل بازداشت بدون چشم‌انداز فوري يا بازداشت پيشگيرانه مشروع باشد، رويه تبعيض‌آميزي كه به‌موجب اين قانون نسبت به اتباع بريتانيايي و غيربريتانيايي در پيش گرفته شده در مغايرت آشكار با تعهدات انگلستان به‌موجب اسناد و كنوانسيون‌هاي بين‌المللي حقوق بشر است.

۲ـ در خصوص اختيار وزير كشور در صدور تاييديه، با توجه به تحديداتي كه در اثر آن بر حقوق و آزاديهاي فردي مظنون اعمال مي‌شود، اين امر با موازين عدالت سازگاري ندارد، زيرا اختيار تحديد حقوق و آزاديهاي فردي معمولاً بايد به يك نهاد بي‌طرف كه قاعدتاً نهاد قضائي هر كشوري مي‌باشد تفويض گردد.

۳ـ رويه تبعيض‌آميزي كه به‌موجب قانون ضدتروريسم در مورد اتباع بيگانه در پيش گرفته شده، هم از لحاظ حقوقي و هم از لحاظ عملي غيرقابل توجيه است و با تعهدات بين‌المللي انگلستان راجع‌به ممنوعيت اعمال هرگونه تبعيض نيز مغاير مي‌باشد.

۴ـ عدم توجه قانون ضدتروريسم نسبت به ضرورت تفهيم اتهام و معقول بودن مدت بازداشت، با استانداردها و موازين حقوق بشري كه در اين زمينه وجود دارد منافي است و سبب آن مي‌گردد كه مظنون به‌طور خودسرانه و به مدت طولاني از آزادي محروم شود.

۵ ـ عدم رعايت اصول دادرسي منصفانه در رسيدگي‌هاي مطروحه نزد كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي فرصت نيل به حقيقت را از ميان مي‌برد و لزوم رعايت اصل تساوي سلاحها ميان طرفين دعوا را مخدوش مي‌نمايد و نهايتاً در اغلب موارد منجر به صدور احكام غيرعادلانه از سوي كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي مي‌گردد.

۶ ـ از ميان برداشتن ممنوعيتي كه در استفاده از دلايل محرمانه در رسيدگي‌هاي كيفري نزد دادگاهها وجود دارد اين امكان را به دستگاه عدالت كيفري بريتانيا مي‌دهد تا در تعقيب مظنونان تروريستي نقش فعالي را ايفا نمايد و از اقدامات خودسرانه قوه مجريه جلوگيري كند. همچنين رويه‌اي كه درباره پذيرش دلايل حاصله از شكنجه توسط كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي اتخاذ شده در مغايرت آشكار با قواعد بنيادين حقوق بشري راجع‌به ممنوعيت شكنجه است.



--------------------------------------------------------------------------------

*. Anti-Terrorism, Crime and Security Act (۲۰۰۱) (ATCSA).

** . دانشجوي دكتري حقوق بين‌الملل دانشگاه تهران.

*** . دانشجوي كارشناسي ارشد حقوق بشر دانشگاه تهران.

*. Certification.

**. Special Immigration Appeal Commission (SIAC).

۱. ماده ۱۵ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر:

«۱ـ در زمان جنگ يا وضعيت اضطراري عمومي ديگري كه تهديدكننده حيات ملت باشد، هر دولت معظم متعاهد مي‌تواند از تعهدات خودش به‌موجب اين كنوانسيون تا ميزاني كه دقيقاً به‌وسيله مقتضيات آن وضعيت مورد نياز باشد، عدول نمايد مشروط به اينكه چنين اقداماتي با تعهدات ديگر آن به‌موجب حقوق بين‌الملل ناسازگار نباشد.

۲ـ هيچ تعليقي نبايد از ماده ۲، مگر در مورد مرگهاي ناشي از اعمال مشروع جنگي، يا از مواد ۳-۴ (بند ۱) و ماده ۷ به‌موجب اين مقرره انجام شود.

۳ـ هر دولت معظم متعاهد كه از حق تعليق استفاده مي‌كند بايد دبيركل شوراي اروپا را به‌طور كامل از اقداماتي كه انجام داده و دلايل استناد به اين اقدامات مطلع نمايد. آن دولت همچنين بايد دبيركل شوراي اروپا را در زماني كه چنين اقداماتي متوقف شده‌اند و مقررات كنوانسيون مجدداً به‌طور كامل اجرا مي‌شوند، مطلع نمايد».‌

۲. ماده ۴ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي:

«۱ـ هر گاه يك خطر عمومي استثنائي (فوق‌العاده) موجوديت ملتي را تهديد كند و اين خطر رسماً اعلام شود، كشورهاي طرف اين ميثاق مي‌توانند تدابيري خارج از الزامات مقرر در اين ميثاق را به ميزاني كه آن وضعيت حتماً ايجاب مي‌نمايد اتخاذ نمايند مشروط بر اينكه تدبير مزبور با ساير الزاماتي كه طبق حقوق بين‌الملل به‌عهده دارند مغايرت نداشته باشد و منجر‌به تبعيضي منحصراً بر‌اساس نژاد، رنگ، جنس ، زبان، اصل و منشا مذهبي يا اجتماعي نشود.

۲ـ حكم مذكور در بند فوق هيچ‌گونه انحراف از مواد ۶، ۷، ۸ (بندهاي اول و دوم) ۱۱، ۱۵، ۱۶ و ۱۸ را تجويز نمي‌كند.

۳ـ دولتهاي طرف اين ميثاق كه از حق تعليق استفاده مي‌كنند مكلفند بلافاصله ساير دولتهاي طرف ميثاق را توسط دبيركل ملل متحد از مقرراتي كه از آن انحراف ورزيده و جهاتي كه موجب انحراف شده است مطلع نمايند و در تاريخي كه به اين تعليق خاتمه مي‌دهند مراتب را به‌وسيله اعلاميه جديدي از همان مجرا اطلاع دهند».

[۳]. Principle of Non-Refoulement.

[۴]. Colin Warbrick, The European Response to Terrorism in an Age of Human Rights, EJIL, vol. ۱۵ , No. ۵ (۲۰۰۴), p. ۱۰۰۷.

[۵]. Soering v. UK, Series A, No. ۱۶۱, para. ۹۱.

۶. ماده ۳ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر: «هيچ‌كس نبايد تحت شكنجه يا رفتار يا مجازات غيرانساني يا تحقيرآميز قرار گيرد».

۷. Colin Warbrick, op.cit., p. ۱۰۰۸.

۸. بند (و) ماده ۱ كنوانسيون راجع‌به وضعيت پناهندگان ۱۹۵۱:

«مقررات اين كنوانسيون در مورد اشخاصي كه عليه آنها دلايل محكمي دال بر موارد زير وجود داشته باشد مجري نخواهد بود:

الف‌ـ مرتكب جنايتي عليه صلح يا بشريت يا جنايت جنگي شده باشند (طبق تعاريف مندرج در اسناد بين‌المللي كه براي پيش‌بيني مقررات مربوط به اين جنايات تنظيم گرديده است).

ب‌ـ قبل از آنكه در كشور پناه دهنده به‌عنوان پناهنده پذيرفته شوند در خارج از آن كشور مرتكب جنايات مهمي كه مشمول مجازات عمومي مي‌باشد شده باشند.

ج‌ـ مرتكب اعمالي كه مغاير با مقاصد و اصول ملل‌متحد است، شده باشند».

۹. بند (۲) ماده ۳۳ كنوانسيون راجع‌به وضعيت پناهندگان:

«... اما پناهنده‌اي كه براساس دلايل كافي حضورش براي امنيت كشوري كه در آن به‌سر مي‌برد خطرناك بوده يا طبق راي قطعي دادگاه محكوم به ارتكاب جرم يا جنايت مهمي شده و مضر به‌حال جامعه آن كشور تشخيص داده شود، نمي‌تواند از مقررات مذكور در اين ماده استفاده بنمايد».

۱۰. Colin Warbrick, op.cit., p. ۱۰۰۸.

۱۱. Ibid., p. ۱۰۰۸.

[۱۲]. Ibid., p. ۱۰۱۰.

[۱۳]. Ibid., p. ۱۰۰۸.

۱۴. بند (۱) ماده ۵ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر:

«همه افراد حق دارند كه از آزادي و امنيت برخوردار باشند. هيچ‌كس را نمي‌توان از آزادي‌اش محروم ساخت مگر در موارد ذيل و طبق روش‌هاي قانوني:

I) چنانچه كسي پس از اعلام محكوميت از جانب دادگاه صالح به روشي قانونمند زنداني شده باشد؛

II) درصورتي‌كه شخصي به‌علت عدم پيروي از قرار قانوني دادگاه يا به‌منظور تضمين اجراي تعهدي قانوني، توقيف يا حبس قانونمند شود؛

III) هنگامي كه دلايل موجهي وجود داشته باشد مبني بر اينكه شخصي مرتكب جرمي شده يا اينكه دلايل معقولي، اين تصور را بوجود آورد كه ضرورت ايجاب مي‌كند براي جلوگيري از ارتكاب جرم يا ممانعت از فرار پس از ارتكاب جرم، شخص را، به‌منظور هدايت نزد مقام صالح قضائي دستگير و حبس كرد؛

IV) چنانچه فرد صغيري با هدف نظارت بر تعليم و تربيت او و يا جهت حضور نزد مقام صالح قضائي به‌طور قانونمند حبس شده باشد؛

V) درصورتي‌كه شخص، مبتلا به يك بيماري مسري بوده و احتمال سرايت آن داده شود و يا از جمله افراد رواني، الكلي، معتاد و يا ولگرد باشد؛

VI) زماني كه دستگيري يا حبس قانونمند براي جلوگيري از ورود و نفوذ غيرقانوني به خاك و قلمرو يك كشور صورت گيرد، يا در مورد شخصي اجرا شود كه دادرسي اخراج يا استرداد از كشور درباره او در جريان باشد...».

۱۵. ماده ۹ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي:

«۱ـ هركس حق آزادي و امنيت شخصي دارد. هيچ‌كس را نمي‌توان خودسرانه (بدون مجوز) دستگير يا بازداشت (زنداني) نمود. از هيچ‌كس نمي‌توان سلب آزادي كرد مگر به جهات و طبق آيين دادرسي مقرر به حكم قانون.

۲ـ هر كس دستگير مي‌شود بايد در موقع دستگير شدن از جهات (علل) آن مطلع شود و در اسرع وقت اخطاريه‌اي داير به هرگونه اتهامي كه به او نسبت داده شده، دريافت نمايد.

۳ـ هركس به اتهام جرمي دستگير يا بازداشت (زنداني) مي‌شود بايد او را در اسرع وقت در محضر دادرس يا هر مقام ديگري كه به‌موجب قانون مجاز به اعمال اختيارات قضائي باشد حاضر نمود و بايد در مدت معقولي دادرسي يا آزاد شود.

بازداشت (زنداني نمودن) اشخاصي كه در انتظار دادرسي هستند نبايد قاعده كلي باشد ليكن آزادي موقت ممكن است موكول به اخذ تضمينهايي شود كه حضور متهم را در جلسه دادرسي و ساير مراحل رسيدگي قضائي و حسب مورد براي اجراي حكم تامين نمايد.

۴ـ هركس بر اثر دستگيري يا بازداشت (زنداني) شدن از آزادي محروم شود حق دارد كه به دادگاه تظلم نمايد به اين منظور كه دادگاه بدون تاخير راجع‌به قانوني بودن بازداشت اظهار راي بكند و در صورت غيرقانوني بودن بازداشت حكم آزادي او را صادر كند.

۵ ـ هركس كه به‌طور غيرقانوني دستگير يا بازداشت (زنداني) شده باشد حق جبران خسارت خواهد داشت».

۱۶. بند (الف)۱ بخش ۳۰ قانون ضدتروريسم:

«تعليق توسط انگلستان از بند (۱) ماده ۵ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر كه به بازداشت يك شخص در مواقعي كه قصد انتقال يا اخراج او از انگلستان وجود دارد، اتخاذ مي‌شود».

۱۷. Immigration ACT (۱۹۷۱), S. ۵ (۳).

۱۸. Collin Warbrick, op.cit, p. ۱۰۰۸.

۱۹. Oonagh Sands, British Prevention of Terrorism Act ۲۰۰۵, ASIL, p. ۲.

۲۰. Ibid., p. ۲.

۲۱. Ibid., p. ۲.

۲۲. Ibid., p. ۲.

۲۳. Ireland v. UK, ۱۸ Jonuary ۱۹۷۸, Series A, No. ۱۵, pp. ۷۸-۷۹, para. ۲۰۷.

۲۴. «.... كشورهاي طرف اين ميثاق مي‌توانند تدابيري خارج از الزامات مقرر در اين ميثاق ..... اتخاذ نمايند مشروط بر اينكه تدابير مزبور .... منجر به تبعيضي منحصراً بر اساس نژاد، رنگ، جنس، زبان، اصل و منشا مذهبي يا اجتماعي نشود».

۲۵. كميته حقوق بشر ارگاني است كه به‌موجب ماده ۲۸ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي به‌منظور نظارت بر اجراي تعهدات مندرج در ميثاق توسط دولتهاي عضو بوجود آمده است.

۲۶. ماده ۲۶ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي: «۱- كليه اشخاص در مقابل قانون متساوي هستند و بدون هيچ‌گونه تبعيض استحقاق حمايت بالسويه قانون را دارند. از اين لحاظ قانون بايد هرگونه تبعيضي را منع و براي كليه اشخاص حمايت موثر و متساوي عليه هر نوع تبعيض خصوصاً از حيث نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، عقايد سياسي و عقايد ديگر، اصل و منشا ملي يا اجتماعي، مكنت، نسب يا هر وضعيت ديگر تضمين بكند».

۲۷. بند (۱) ماده ۲ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي: «دولتهاي طرف اين ميثاق متعهد مي‌شوند كه حقوق شناخته شده در اين ميثاق را درباره كليه افراد مقيم در قلمرو حاكميتشان بدون هيچ‌گونه تمايزي از قبيل نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، عقيده سياسي يا عقيده ديگر، اصل و منشا ملي يا اجتماعي، ثروت، نسب يا ساير وضعيتها محترم شمرده و تضمين بكنند».

۲۸. ماده ۳ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي: «دولتهاي طرف اين ميثاق متعهد مي‌شوند كه تساوي حقوق زنان و مردان را در استفاده از حقوق مدني و سياسي پيش‌بيني شده در اين ميثاق تامين كنند».

۲۹. بند (۱) ماده ۱۴ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي: «همه در مقابل دادگاهها و ديوانهاي دادگستري متساوي هستند. هركس حق دارد به اينكه به دادخواهي او منصفانه و علني در يك دادگاه صالح مستقل و بي‌طرف تشكيل شده طبق قانون رسيدگي بشود و در آن دادگاه درباره حقانيت اتهامات جزايي عليه او يا اختلافات راجع‌به حقوق و الزامات او در امور مدني اتخاذ تصميم بنمايد ...».

۳۰. بند (۴) ماده ۲۳ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي: «دولتهاي طرف اين ميثاق تدابير مقتضي به‌منظور تساوي حقوق و مسئوليتهاي زوجين در مورد ازدواج در مدت زوجيت و هنگام انحلال آن اتخاذ خواهند كرد. در صورت انحلال ازدواج، [اين دولتها] پيش‌بيني‌هايي براي تامين حمايت لازم از اطفال به‌عمل خواهند آورد».

۳۱. بند (۱) ماده ۲۴ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي: «هر كودكي بدون هيچ گونه تبعيض از حيث نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، اصل و منشا ملي يا اجتماعي، مكنت يا نسب حق دارد از تدابير حمايتي كه به اقتضاي وضع صغير بودنش از طرف خانواده او و جامعه و حكومت كشور او بايد به‌عمل آيد برخوردار گردد».

۳۲. ماده ۲۵: «هر انسان عضو اجتماع حق و امكان خواهد داشت بدون (در نظر گرفتن) هيچ يك از تبعيضات مذكور در ماده ۲ و بدون محدوديت غيرمعقول:

الف) در اداره امور عمومي توسط مباشر، يا به‌واسطه نمايندگاني كه آزادانه انتخاب شوند شركت نمايد.

ب) در انتخابات ادواري كه از روي صحت به آراي عمومي مساوي و مخفي انجام شود و تضمين كننده بيان آزادانه اراده انتخاب كنندگان باشد راي بدهد و انتخاب شود.

ج) با حق تساوي طبق شرايط كلي بتواند به مشاغل عمومي كشور خود نايل شود».

۳۳. Generl Comment, No. ۲۹, States of Emergency, (Art. ۴), CCPR/ C/ ۲۱/ Rev.۱/ Add. ۱۱, ۳۱ August ۲۰۰۱, para. ۸.

۳۴. Colin Warbrick, op.cit., p. ۱۰۰۹.

*. Terrorsim Act (۲۰۰۰).

۳۵. اصل يكصد و پنجاه و ششم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران.

۳۶. Colin Warbrick, op. cit., p. ۱۰۰۹.

۳۷. Ibid., p. ۱۰۰۹.

۳۸. Ibid.

۳۹. Ibid., p. ۱۰۱۲.

۴۰. M v. Secretary of State for the Home Department, SIAC. SC/۱۷/ ۲۰۰۲.

۴۱. Colin Warbrick, op.cit., p. ۱۰۱۲.

۴۲. Ibid., p. ۱۰۰۹.

۴۳. Ibid.

۴۴.Ibid.

۴۵. رك. زيرنويس شماره ۲۶.

۴۶. General Comment, No. ۱۸, ۱۰/۱۱/۸۹ (Art.۲۶), para. ۱۲.

۴۷. Ibid., para. ۱۲.

۴۸. ماده ۱۴ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر: «برخورداري از حقوق و آزاديهاي مندرج در اين كنوانسيون بايد بدون هيچ‌گونه تبعيضي بنا به هر دليلي از قبيل جنسيت، نژاد، رنگ، زبان، مذهب، عقيده سياسي يا عقايد ديگر، ريشه ملي يا اجتماعي، تعلق به يك اقليت ملي، مكنت، نسب يا وضعيتهاي ديگر تامين شود».

۴۹. Privy Counsellor Review Committee, Anti-Terrorism, Crime and Security Act ۲۰۰۱ Review, ۱۸th December ۲۰۰۳, www.Statewatch.Org/news/۲۰۰۳/doc/atcs Report.Pdf, p. ۳۳, para. ۱۹۳.

۵۰. Ibid., p. ۵۴ , para. ۱۹۳.

۵۱. Ibid.

۵۲. Ibid., p. ۵۲, para. ۱۸۷.

۵۳. Ibid.

۵۴. بند (۲) ماده ۵ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر: «هر فرد بازداشتي بايد در كوتاه‌ترين مهلت و به زباني كه آن را متوجه مي‌شود از علل دستگيري و اتهامات وارد بر خود مطلع شود».

۵۵. دكتر آشوري، محمد، حقوق بشر و مفاهيم مساوات، انصاف و عدالت، نشر گرايش، چ اول، فروردين ۸۳، ص ۳۰۷.

۵۶. رك. زيرنويس شماره ۶ .

۵۷. ماده ۷ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي: «هيچ‌كس را نمي‌توان مورد آزار و شكنجه يا مجازاتها يا رفتارهاي ظالمانه يا خلاف انساني يا ترذيلي قرار داد. مخصوصاً قرار دادن يك شخص تحت آزمايشهاي پزشكي يا علمي بدون رضايت آزادانه او ممنوع است».

۵۸. General Comment No. ۲۰ (Art. ۷), ۱۹۹۲, para. ۶.

۵۹. Ibid., para. ۲.

۶۰. Ibid., para. ۵.

۶۱. اين كميته به‌موجب كنوانسيون اروپايي پيشگيري از شكنجه و رفتار يا مجازات غيرانساني يا تحقيرآميز ۱۹۸۷ ايجاد شده است. وظيفه آن اين است تا از طريق بازديدهاي سرزده، رفتار با اشخاص محروم از آزاديشان را بررسي نمايد، به‌منظور آنكه حمايت از چنين اشخاصي را در مقابل شكنجه و رفتار غيرانساني يا تحقيرآميز، در صورت ضرورت، تضمين نمايد.

۶۲. Report to the Government of the United Kingdom on the Visit to the United Kingdom Carried out by the European Committee for the Preventive of Torture and Inhuman Treatment or Punishment (CPT) From ۱۴ to ۱۹ March ۲۰۰۴, (PT) Inf (۲۰۰۵) ۱۰ (۹ June ۲۰۰۵).

۶۳. Chahal v. UK, ۱۵ November ۱۹۹۶, para. ۷۹.

۶۴. General Comment No. ۲۱ (Art. ۱۰), ۱۰/۰۴/۹۲, para. ۴.

۶۵. براساس شواهدي تقريباً ۵/۱ سال بين بازداشت و استماع استيناف نزد كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي و تقريباً ۲ سال نيز تا صدور حكم در مورد اين استيناف از طرف كميسيون ويژه استيناف مهاجرتي سپري مي‌شود. رك.

Privy Counsellor Review Committee, op.cit., para. ۱۹۷.

۶۶. بند (۳) ماده ۵ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر: «هر كس كه در شرايط مندرج در جزء سوم بند (۱) ماده ۵ دستگير يا بازداشت شده باشد بايد بلافاصله نزد قاضي يا مقام قضائي كه قانوناً صلاحيت اقدامات قضائي را دارا باشد، مشايعت شود. چنين شخصي حق دارد در مهلتي معقول مورد محاكمه قرار گيرد يا آزاد شود».

۶۷. دكتر آشوري، محمد، آيين دادرسي كيفري، انتشارات سمت، چ دوم، تابستان ۱۳۸۰، ج ۲، ص ۱۶۳.

۶۸. دكتر آشوري، حقوق بشر و مفاهيم مساوات، انصاف و عدالت، پيشين، ص ۳۱۷.

۶۹. Wemhoff.

۷۰. نظر كميسيون اروپايي حقوق بشر از خلال تصميمات متعدد بر اين بوده است كه «مهلت معقول» مفهومي است كه فقط با لحاظ اوضاع و احوال در هر مورد خاص بايد بررسي شود (دكتر آشوري، محمد، حقوق بشر و مفاهيم مساوات، انصاف و عدالت، پيشين، ص ۳۱۶).

۷۱. همان، ص ۳۱۷.

۷۲. Neumeister.

۷۳. دكتر آشوري، محمد، حقوق بشر و مفاهيم مساوات، انصاف و عدالت، پيشين، ص ۳۱۷.

۷۴. General Comment No.۸ (Art. ۹) ۳۰/۰۶/۸۲, CCRR, para. ۳.

۷۵. كميته امحاي تبعيض نژادي ارگاني است كه بر اساس ماده ۸ كنوانسيون بين‌المللي رفع هر نوع تبعيض نژادي به‌منظور تضمين اجراي مقررات اين كنوانسيون ايجاد شده است.

۷۶. Concluding Observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination: United Kingdom/CERD/C/۶۳/Co/۱۱, paras.۱۷, ۲۱.

۷۷. Rightswatch, UK: Law Lords Rule Indefinite Detention Breaches Human Rights, p. ۱, www.hrw.org.

۷۸. Special Immigration Appeal Commission Act, ۱۹۹۷.

۷۹. Privy Counsellor Review Committee, op.cit., para.۱۷۶.

۸۰. بخش (۱)۲۱ قانون ضد تروريسم: «وزير كشور مي‌تواند تاييديه‌اي را به‌موجب اين بخش در رابطه با يك شخص صادر نمايد درصورتي‌كه به‌طور معقولي،

الف) معتقد باشد كه حضور اين شخص در انگلستان يك خطر (تهديد) براي امنيت ملي است.

ب) مظنون باشد كه اين شخص يك تروريست است».

۸۱. Privy Counsellor Review Committee, op.cit., para. ۱۷۸.

۸۲. ماده ۶ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر: «۱. همه اشخاص حق دارند كه به دعوايشان توسط يك دادگاه مستقل و بي‌طرف، كه طبق موازين قانوني ايجاد شده باشد، به‌طور منصفانه، علني و در مهلتي معقول رسيدگي شود. دادگاه مزبور بايد چه در خصوص اعتراضات مربوط به حقوق و الزامات مدني اشخاص و چه درباره صحت هر نوع ات